EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº
84.637/2015
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade do provimento comissionado do cargo de Procurador Geral do Município previsto na Lei Orgânica do Município de Penápolis, e nas Leis nº 111/1991 e nº 1.104/2003, ambas do Município de Penápolis.
2)
Emprego
de provimento em comissão sem descrição das
respectivas atribuições. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres,
dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das
atividades do cargo público devem estar descritas na lei. Violação do princípio
da reserva legal (arts. 111, 115, incisos I, II e V, e 144, CE/89).
3)
Emprego
de provimento em comissão de Procurador
Geral do Município. As atividades de advocacia pública e suas respectivas
chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de
mérito (arts. 98 a 100, CE/89).
4) Incompossível a sujeição do emprego de provimento em comissão ao regime celetista (CLT), contrariando a exigência do regime administrativo. Violação dos princípios da razoabilidade e da moralidade (art. 111, da CE/89).
O
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar
Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no
art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda
no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de
São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 84.637/2015,
que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a
presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 76,
§ 1º, e da expressão “demais” contida
no § 2º, previstos na Lei Orgânica do Município de Penápolis, e das expressões
“em regime da C.L.T.” e “Procurador Geral do Município” contidas
no Anexo I, da Lei nº 111, de 10 de dezembro de 1991, na redação dada pela Lei
nº 1.104, de 19 de fevereiro de 2003, ambas do Município de Penápolis (e, por
arrastamento, da expressão “Procurador
Geral do Município” contida no Anexo I, da Lei nº 111, de 10 de dezembro de
1991, do Município de Penápolis, em sua redação originária), pelos fundamentos
expostos a seguir:
1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO
O protocolado que instrui esta inicial de ação direta
de inconstitucionalidade foi instaurado a partir de representação encaminhada
pelo Promotor de Justiça de Penápolis (fls. 112/113).
Assim prevê a Lei Orgânica do Município de Penápolis,
na parte que interessa:
“Art. 76 – (...)
§ 1º O Procurador Geral será de livre nomeação pelo Prefeito, devendo recair a escolha em advogado de reconhecido saber jurídico, com atuação na Comarca de Penápolis.
§ 2º O ingresso na classe inicial de carreira dos demais Procuradores Municipais far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.” (g.n.)
Em verdade, o cargo de Procurador Geral no Município
de Penápolis, de provimento em comissão, foi criado pela Lei nº 111, de 10 de
dezembro de 1991, senão vejamos:
“(...)
Art. 7º - Ficam criados os empregos públicos de preenchimento em comissão, correspondentes às atividades de assessoramento do Prefeito e Chefia das unidades administrativas, nas quantidades, denominações e referências especificadas no ANEXO I, constantes das tabelas 1 e 2.
(...)
(...)”
Posteriormente, o cargo de Procurador Geral no
Município de Penápolis, em provimento comissionado, foi redefinido pela Lei nº
1.104, de 19 de fevereiro de 2003, nos seguintes termos:
“(...)
Art. 1º - O Anexo I – Empregos Públicos de Preenchimento em Comissão – Tabela 1, passa a vigorar conforme Tabelas 1ª e 1B que fazem parte integrante desta Lei.
(...)
(...)”
Os atos normativos transcritos, na parte em que
criaram e previram o cargo de provimento em comissão de Procurador Geral do Município, são inconstitucionais por violação
dos arts. 98 a 100, 111, 115, incisos I, II e V, e 144 da Constituição Estadual,
conforme passaremos a expor.
2.
DA FALTA DA DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO EMPREGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
Não há descrição das
atribuições do emprego de provimento em comissão de Procurador Geral do Município previsto no art. 76, § 1º, da Lei Orgânica
do Município de Penápolis, criado pelo Anexo I, da Lei nº 111, de 10 de
dezembro de 1991, na redação dada pela Lei nº 1.104, de 19 de fevereiro de
2003, ambas do Município de Penápolis.
Tal omissão vulnera o
princípio da legalidade ou reserva legal e o art. 115, incisos I, II e V da
Constituição Estadual, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da
Carta Estadual.
Com efeito, o princípio
da legalidade impõe lei em sentido formal para disciplina das atribuições de
qualquer função pública lato sensu
(cargo ou emprego públicos). Embora distintos seus regimes jurídicos, cargo e
emprego significam o lugar e o conjunto de atribuições e responsabilidades
determinadas na estrutura organizacional, com denominação própria, criado por
lei, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, provido por uma
pessoa, na forma da lei, para o exercício de uma específica função permanente
conferida a um servidor. Ponto elementar relacionado à criação de cargos ou
empregos públicos é a necessidade de a lei específica – no sentido de reserva
legal ou de lei em sentido formal, ou, ainda, de princípio da legalidade
absoluta ou restrita, como ato normativo produzido no Poder Legislativo
mediante o competente e respectivo processo - descrever as correlatas atribuições.
A criação do cargo público impõe a fixação de suas atribuições porque todo
cargo pressupõe função previamente definida em lei (Maria Sylvia Zanella Di
Pietro. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, p. 507; Odete Medauar.
Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287;
Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005,
p. 581).
Neste sentido, é ponto
luminoso na criação de cargos ou empregos públicos a necessidade de que lei
específica descreva as correlatas atribuições, consoante expõe lúcida doutrina:
“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).
Somente a partir da
descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do
funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a
completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de
exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em
nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os
direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da
forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade,
moralidade, pela impessoalidade e pela razoabilidade.
Nem se alegue, por
oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria competência para
descrição das atribuições dos empregos públicos, sob pena de convalidar a
invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal. A possibilidade de
regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não
significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar
atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e
forma de provimento. A alegação cede à vista do art. 61, § 1°, II, a, da
Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, da Constituição Estadual que, em
coro, exigem lei em sentido formal. Regulamento administrativo (ou de
organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a
disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre
órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar
cargos públicos, somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°,
II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual)
ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição
Federal).
Com maior razão a
exigência de reserva legal em se tratando de cargos ou empregos de provimento
em comissão, posto que serve para mensuração da perfeita subsunção da hipótese
normativa concreta ao comando constitucional excepcional que restringe o
comissionamento às funções de assessoramento, chefia e direção. Portanto,
somente se a lei possuir atribuições nela descritas desse jaez será legítima e
não abusiva nem artificial sua criação e sua forma de provimento. Quanto aos
cargos de provimento efetivo a exigência da reserva legal descritiva de suas
atribuições também é impositiva na medida em que contribui para o bom
funcionamento administrativo e o respeito aos direitos dos administrados ao
delimitar as competências de cada cargo na organização municipal.
Sobre o tema esse
Colendo Órgão Especial já se pronunciou, conforme se verifica na seguinte
ementa:
“Ação direta de inconstitucionalidade – LCM N. 113/07do Município de Peruíbe que alterando o quadro geral dos servidores municipais de que trata o art. 210 da Lei n° 1.330/90 e suas modificações posteriores criou os cargos de provimento em comissão de assessor de setor, chefe de setor, assessor de serviço, chefe de serviço, assessor de comunicação, coordenador geral, diretor de divisão, diretor de trânsito, assessor de departamento, diretor musical, diretor de departamento e procurador geral, constantes de seu anexo II, sem, todavia, lhes descrever as atribuições. Violação do princípio da reserva legal.” (ADIN Rel. Des. Alves Bevilacqua, j. 22.08.2012)
3.
DA NATUREZA DAS ATIVIDADES DE ADVOCACIA PÚBLICA
A atividade de advocacia pública, inclusive a
assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas
chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.
É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.
Este modelo deve ser observado pelos Municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.
Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008)., inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).
Assim, a natureza técnica profissional do emprego de Procurador Geral do Município, por força dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, não possibilita que o emprego seja de provimento em comissão.
4.
DO REGIME CELETISTA AOS EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO – VIOLAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA MORALIDADE
Finalmente,
cerifica-se que os empregos de provimento em comissão, no Município de
Penápolis – inclusive o de Procurador Geral do Município –, estão submetidos ao
regime celetista.
A
subordinação dos empregos de provimento em comissão ao regime celetista importa
em franca violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade,
previstos no art. 37 da Constituição Federal e no art. 111 da Constituição
Estadual.
Enquanto
a razoabilidade serve como parâmetro no controle da legitimidade substancial
dos atos normativos, requerente de compatibilidade aos conceitos de
racionalidade, justiça, bom senso, proporcionalidade etc., interditando
discriminações injustificáveis e, por isso, desarrazoadas, a moralidade se
presta à mensuração da conformidade do ato estatal com valores superiores
(ética, boa-fé, finalidade, boa administração etc.), vedando atuação da
Administração Pública pautada por móveis ou desideratos alheios ao interesse
público (primário) – ou seja, censura o desvio de poder que também tem a
potencialidade de incidência nos atos normativos.
Na
espécie, a lei municipal infringe ambos os princípios. Como o provimento comissionado
constitui exceção à regra constitucional do acesso à função pública (lato sensu) mediante concurso público,
possibilitando a investidura por critérios pessoais e subjetivos, sob o pálio
da instabilidade e da transitoriedade do vínculo como elementos essenciais de
sua duração, é desarrazoada e imoral a outorga de prerrogativas próprias do
regime contratual a seus ocupantes, tendo em conta que este sanciona a dispensa
imotivada com a indenização compensatória (e outros consectários). Trata-se da
atribuição de uma garantia absolutamente imprópria a uma relação jurídica
precária e instável.
O
padrão ordinário, normal e regular, advindo da Constituição, não admite a
oneração dos cofres públicos para o custeio da exoneração de emprego
comissionado, à luz da conformação constitucional que realça a liberdade de seu
provimento - orientada por força de ingredientes puramente políticos. Em suma,
a sujeição do emprego comissionado ao regime celetista implica intolerável
outorga de uma série de vantagens caracterizadoras de privilégio inadmissível à
vista da natureza do provimento em comissão cuja marca eloquente é a
instabilidade ditada pela relação de confiança.
Dessa
forma, inconstitucional tal previsão, por
violar o art. 111 e os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual ao
subordinar todos os empregos de provimento em comissão criados ao regime de contratação
da CLT.
5.
DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada
procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do art. 76, § 1º, e da
expressão “demais” contida no § 2º,
previstos na Lei Orgânica do Município de Penápolis, e das expressões “em regime da C.L.T.” e “Procurador Geral do Município” contidas
no Anexo I, da Lei nº 111, de 10 de dezembro de 1991, na redação dada pela Lei
nº 1.104, de 19 de fevereiro de 2003, ambas do Município de Penápolis (e, por
arrastamento, da expressão “Procurador
Geral do Município” contida no Anexo I, da Lei nº 111, de 10 de dezembro de
1991, do Município de Penápolis, em sua redação originária).
Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à
Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Penápolis, bem como posteriormente
citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo
impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de
manifestação final.
Termos em que, aguarda-se deferimento.
São Paulo, 14 de setembro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca/dcm
Protocolado nº 84.637/2015
Assunto: inconstitucionalidade de cargo em comissão no Município de Penápolis
1.
Distribua-se a inicial da ação direta de
inconstitucionalidade, em face do art. 76, § 1º, e da expressão “demais” contida no § 2º, previstos na
Lei Orgânica do Município de Penápolis, e das expressões “em regime da C.L.T.” e “Procurador
Geral do Município” contidas no Anexo I, da Lei nº 111, de 10 de dezembro
de 1991, na redação dada pela Lei nº 1.104, de 19 de fevereiro de 2003, ambas
do Município de Penápolis (e, por arrastamento, da expressão “Procurador Geral do Município” contida no
Anexo I, da Lei nº 111, de 10 de dezembro de 1991, do Município de Penápolis,
em sua redação originária), junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo.
2.
Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 14 de setembro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca/dcm