Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado nº 22.022/2016
Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Lei nº 4.208, de 09 de outubro de 2015, que fixa percentual mínimo de 5% para preenchimento de cargos em comissão na estrutura dos Poderes Legislativo e Executivo municipais, atendendo ao disposto no art. 115, V, da CE/89. Competência exclusiva do Poder Legislativo. Resolução. Violação à separação de poderes. Violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade (art. 111, CE) e burla implícita ao comando do art. 115, V, da CE/89. 1. O instrumento hábil para disciplinar matéria da competência exclusiva do Poder Legislativo é a resolução. 2. Ainda que a iniciativa legislativa tenha sido respeitada, a participação do chefe do Poder Executivo no processo legislativo tipifica invasão da órbita da competência exclusiva do Poder Legislativo, violando, assim, o princípio da separação de poderes. 3. Inconstitucional a previsão de percentual diminuto para preenchimento de cargos em comissão na estrutura administrativa do município, no caso 5% (cinco por cento), vez que ao estabelecer em lei um percentual desse jaez o Município torna mera ficção jurídica a exigência plasmada no art. 115, V, por evidente esvaziamento de sua ratio normativa. 4. Previsão normativa que não se concilia com os arts. 111 e 115, V, CE/89, pois torna sem efeito a intenção do Constituinte em limitar o provimento comissionado na estrutura administrativa.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São
Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei
Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do
Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no
art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São
Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente,
perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei nº 4.208, de 09 de outubro de
2015, do Município de Tremembé, que fixa percentual mínimo de 5% (cinco por
cento) para preenchimento de cargos em comissão por servidores públicos
efetivos na estrutura administrativa do Poder Executivo e Poder Legislativo
municipal, pelos
fundamentos a seguir expostos:
I – O Ato Normativo Impugnado
A Lei nº 4.208, de 09 de outubro de
2015, do Município de Tremembé, estabeleceu o percentual mínimo de 5% (cinco por
cento) sobre os cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por
servidores de carreira na estrutura administrativa do Poder Executivo e do Poder
Legislativo municipal (fl. 12). Vejamos:
“Art.
1º - O Poder Executivo e Legislativo do Município da Estância Turística de
Tremembé, observará o percentual mínimo de 5% (cinco por cento) de seus cargos
comissionados, os quais deverão, obrigatoriamente, serem preenchidos por
servidores públicos de carreira, titulares de cargos efetivos, conforme
previsão contida no inciso V do artigo 37, da Constituição Federal.
Art.
2º - Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as
disposições em contrário.”
Com efeito, ao estabelecer o
percentual mínimo de cargos em comissão a serem providos por servidores
efetivos no âmbito do Poder Legislativo, o ato normativo padece de
inconstitucionalidade, pois o seu conteúdo insere-se no âmbito da competência exclusiva do Poder Legislativo, prevista na
primeira parte do inciso III do art. 20 da Carta Paulista, e, por isso, deveria
ser disciplinada por meio de resolução, sem a participação do chefe do Poder
Executivo.
Ademais, a partir de uma leitura rasa do diploma transcrito, o intérprete
tem a impressão de que a legislação examinada guarda obediência ao comando
inscrito no art. 115, V da Carta Paulista, o qual reclama a edição de lei
estipulando percentual mínimo dos cargos em comissão na estrutura
administrativa do ente a serem ocupados por servidores efetivos.
Todavia, conforme será demonstrado no curso desta vestibular, ao prever
percentual diminuto na questão apontada, no caso 5% (cinco por cento), o
Município torna a exigência plasmada no art. 115, V, mera ficção jurídica por
evidente esvaziamento de sua ratio normativa, havendo, portanto, notória violação aos arts. 111 e 115, V, da Constituição Estadual.
II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
A Lei nº 4.208, de 09 de outubro de 2015, do Município de Tremembé, contraria frontalmente a Constituição do
Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal
ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da
Constituição Federal.
Os
preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis
aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.
A
norma contestada é incompatível com os seguintes preceitos da Constituição
Estadual:
“Artigo 19 - Compete à Assembléia Legislativa, com a sanção do Governador, dispor
sobre todas as matérias de competência do Estado, ressalvadas as especificadas
no art. 20, e especialmente sobre:
(...)
Artigo 20 -
Compete exclusivamente à Assembléia Legislativa:
(...)
III- dispor sobre a organização de
sua Secretaria, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos
cargos, empregos e funções de seus serviços e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração,
observados os parâmetros
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
(...)
Artigo 111 - A administração
pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado,
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e
eficiência.
(...)
Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive
as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é
obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes
de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores
de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(...)
Artigo
144 - Os Municípios, com
autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por
lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e
nesta Constituição”.
A – DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL
Extrai-se da leitura conjugada
dos artigos 19 e 20, inciso III, da Carta Paulista que no tocante à remuneração de servidores públicos do Poder
Legislativo deverá ser respeitada a reserva absoluta de lei, sendo que os
demais temas deverão ser veiculados por meio de resolução.
Neste
sentido, o caput do art. 19 da
Carta Paulista atribuiu à Assembleia Legislativa competência para, com a
sanção do Governador, dispor sobre todas as matérias que são de competência do
Estado, ressalvadas aquelas previstas
no seu art. 20.
Com efeito, ao estabelecer o
percentual mínimo de cargos em comissão a serem providos por servidores
efetivos no âmbito do Poder Legislativo, o ato normativo padece de
inconstitucionalidade formal, pois o seu conteúdo insere-se no âmbito da competência exclusiva do Poder
Legislativo, prevista na primeira parte do inciso III do art. 20 da Carta
Paulista, e, por isso, deveria ser disciplinada por meio de resolução, sem a
participação do chefe do Poder Executivo.
A
respeito do tema, leciona a doutrina que a “resolução
é ato do Congresso Nacional ou de qualquer de suas casas, tomado por
procedimento diferente do previsto para elaboração das leis, destinado a
regular matéria de competência do Congresso nacional ou de competência
privativa do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados (...)”, e ao
final conclui que “não haverá
participação do Presidente da República no processo legislativo de elaboração
de resoluções, e, consequentemente, inexistirá veto ou sanção, por
tratar-se de matérias de competência do Poder Legislativo.” (Alexandre de
Moraes, Direito Constitucional, Atlas,
28ª ed, São Paulo: 2012, p. 728/729, g.n.).
No caso, ainda que a iniciativa
legislativa tenha sido respeitada, a participação do chefe do Poder Executivo no processo
legislativo tipifica nítida invasão da órbita de atribuições do Poder
Legislativo, sendo situação apta a ensejar a violação do princípio da
independência e da harmonia entre os Poderes, consagrado no art. 5º da
Constituição do Estado de São Paulo.
Vale lembrar, também, que as competências outorgadas pela
Constituição são irrenunciáveis, incomunicáveis e indelegáveis, sendo assim,
nem a aquiescência por parte da Câmara da participação do chefe do Executivo na
edição do diploma impugnado afasta a inconstitucionalidade existente.
Mostra-se, portanto, formalmente inconstitucional a expressão
“Legislativo” do artigo 1º da Lei 4.208, de 09 de outubro de 2015, do Município
de Tremembé, por afronta ao art. 19, caput,
ao art. 20, inciso III e ao art. 144 da Carta Paulista.
B - VIOLAÇÃO
AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE, MORALIDADE (ART. 111, CE) E
BURLA IMPLÍCITA AO COMANDO DO ART. 115, V, DA CE/89.
O art. 144 da Constituição Estadual limita e condiciona a autonomia
municipal, determinando a observância dos princípios estabelecidos na
Constituição Federal e na Constituição Estadual.
O
inciso V do art. 115 da Constituição Estadual, reproduzindo o inciso V do art.
37 da Constituição Federal, determina a reserva de percentual mínimo, adotado
em ato normativo, de cargos de provimento em comissão a servidores de carreira,
com nítido escopo de estímulo à profissionalização do serviço público (e
consequente valorização do servidor público titular de cargo de provimento
efetivo, isolado ou de carreira), bem como compatibilizar a liberdade de
provimento de cargos comissionados com os princípios que norteiam a atividade
administrativa, previstos no art. 111 da Carta Bandeirante.
É sabido que a nossa ordem constitucional republicana privilegia a meritocracia, não o favoritismo, o nepotismo ou qualquer outro subjetivismo.
O princípio da moralidade impõe o recrutamento do pessoal que servirá ao Poder Público pelo critério do concurso público. Excepcionalmente, e para hipóteses cada vez mais extravagantes, caberá o provimento em comissão e, mesmo dentre essas hipóteses, há que prevalecer a preferência por quem já integra a carreira.
Os cargos públicos têm de restar acessíveis a todos aqueles que, providos em razão da qualificação profissional exigida, também se mostrem merecedores de ocupá-los, após vencerem a corrida de obstáculos de um concurso sério, transparente, aberto a todos, fenômeno com o qual a Democracia não pode transigir.
Cumpre salientar que o art. 115, V da Constituição Estadual institui o princípio constitucional de acessibilidade aos cargos de direção superior da administração aos servidores públicos efetivos.
A necessidade de observância a tal mandamento constitucional visa não só estimular e servir de prêmio à dedicação do servidor efetivo, mas passa a integrar o próprio plano de carreira. Deve se estabelecer uma proporcionalidade para que alguns cargos de provimentos em comissão da administração sejam preenchidos por servidores públicos efetivos.
De outro lado, tal proporcionalidade é necessária para assegurar a qualidade, a eficiência, a profissionalização e a continuidade do serviço público, sobretudo por ocasião das mudanças de governo, quando se verifica uma substituição significativa dos ocupantes de cargos importantes da direção superior da Administração Pública. Nas trocas de governos deve existir uma estrutura mínima de pessoal do quadro de servidores públicos para ocupação de postos responsáveis pela condução superior da administração para que ela não sofra solução de continuidade.
Pois bem.
Quando a legislação examinada estabelece percentual mínimo de 5%
(cinco por cento) sobre os cargos de provimento em comissão a serem preenchidos
por servidores de carreira no ente municipal, prima facie poder-se-ia cogitar sua obediência ao disposto no art.
115, V, da Constituição Estadual, porquanto se visualiza no ente em comento
diploma tendente a dar cumprimento ao comando constitucional apontado.
Contudo,
a partir de uma interpretação acurada da ratio essendi do art. 115, V, da CE, a
intelecção supramencionada revela-se errônea, pois ao prever percentual assaz
diminuto de postos comissionados a serem preenchidos por servidores de carreira
no ente, no caso apenas 5% (cinco por cento), a Lei nº 4.208/2015, na verdade,
tornou mera ficção o dispositivo indicado por representar evidente esvaziamento
de seu comando, havendo, portanto, notória violação aos arts.
111 e 115, V, da Carta Paulista, por afronta evidente à razoabilidade, à
proporcionalidade, à moralidade e burla implícita à excepcionalidade do
provimento em comissão quando do preenchimento de postos na estrutura da
Administração.
Nesse
sentido, aliás, já se manifestou este Sodalício, firmando em sua jurisprudência
um piso de 50% (cinquenta por cento) ao percentual reclamado pelo Constituinte
quando da edição do art. 115, V, na Constituição Estadual. In verbis:
“AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO PERCENTUAL DOS CARGOS DE PROVIMENTO
EM COMISSÃO A SEREM PREENCHIDOS POR SERVIDORES EFETIVOS - EXIGÊNCIA
CONSTITUCIONAL DE FIXAÇÃO POR LEI - Mora verificada Inconstitucionalidade por
omissão reconhecida, com fixação de prazo de 180 (cento e oitenta) dias para
tomada das providências necessárias, após o que, em caso de persistência da
mora, 50% dos cargos em questão
deverão ser preenchidos por servidores efetivos. Ação procedente, com
determinação.” (TJSP, ADO nº 2069053-15.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel.
Des. Moacir Peres, j. em 16.08.15 v.u – g.n.).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR
OMISSÃO. Ausência de edição de lei específica que estabeleça percentual mínimo
dos cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores de
carreira, na estrutura administrativa do Município de Valparaíso, conforme
preconiza o artigo 115, V, da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade
latente. Mora legislativa configurada. Ação procedente com fixação do prazo de
180 (cento e oitenta) dias para que a omissão seja suprida, bem como determinar
que, enquanto persistir a omissão legislativa, ao menos 50% (cinquenta por cento) dos cargos em comissão sejam
preenchidos por servidores efetivos.” (TJSP, ADO nº
2010554-38.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Péricles Piza, j. em 10.06.15
v.u – g.n.).
Ante o exposto, o percentual
estabelecido na lei objurgada não se concilia com os arts.
111 e 115, V, da Constituição Paulista, devendo ser declarada sua
inconstitucionalidade por este E. Tribunal de Justiça.
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se
a ele o periculum in mora. A atual
tessitura da norma municipal apontada como violadora de princípios e regras da
Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação, evitando-se atuação desconforme o ordenamento jurídico, criadora de
lesão irreparável ou de difícil reparação, sobretudo à legitimidade do
exercício de cargos públicos e à efetividade da Constituição, pois, a
manutenção do diploma impugnado favorecerá ao descumprimento do mandamento
constitucional.
À luz desta contextura, requer a
concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento
desta ação, da Lei nº
4.208, de 09 de outubro de 2015, do Município de Tremembé, que fixa percentual
mínimo de 5% (cinco por cento) para preenchimento de cargos em comissão por
servidores públicos efetivos na estrutura administrativa dos Poderes Executivo
e Legislativo do Município de Tremembé.
IV – Pedido
Face ao
exposto, requerer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que,
ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 4.208, de 09 de outubro de
2015, do Município de Tremembé, que fixa percentual mínimo de 5% (cinco por
cento) para preenchimento de cargos em comissão por servidores públicos
efetivos na estrutura administrativa dos Poderes Executivo e Legislativo do
Município de Tremembé.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal de Tremembé, bem como
posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os
atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para
manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 18 de abril de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aca/crms
Protocolado nº
22.022/2016
Promova-se a distribuição de ação
direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado em epígrafe
mencionado, em face da Lei nº 4.208, de 09 de outubro de 2015, do Município de Tremembé,
que fixa percentual mínimo de 5% (cinco por cento) para preenchimento de cargos
em comissão por servidores públicos efetivos na estrutura administrativa dos
Poderes Executivo e Legislativo do Município de Tremembé.
São Paulo, 18 de abril de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aca/crms