Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado nº 19.769/16

Constitucional. Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Parágrafo único do art. 3º da Lei nº 1.812, de 24 de junho de 2014, e Parágrafo único do art. 29 da Resolução nº 386, de 17 de junho de 2014, da Câmara Municipal, acrescentados pela Lei nº 1.980, de 01 de dezembro de 2015, todas do Município de Avaré. Fixação de ínfimo percentual de 05% (cinco por cento) dos cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira do poder legislativo, em atenção ao disposto no art. 115, V, da CE/89. Violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade (art. 111, CE) e burla implícita ao comando do art. 115, V, da CE/89. 1. Inconstitucional a previsão de percentual para preenchimento de cargos em comissão na estrutura administrativa do município por servidores de carreira, no caso, 05% (cinco por cento) para os cargos comissionados da Câmara Municipal, vez que, ao estabelecer em lei percentual desse jaez, o Município torna mera ficção jurídica a exigência plasmada no art. 115, V, por evidente esvaziamento de sua ratio normativa. 2. Previsão normativa que não se concilia com os arts. 111 e 115, V, CE/89, pois torna sem efeito a intenção do Constituinte em limitar o provimento comissionado na estrutura administrativa do Município.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do parágrafo único do art. 3º da Lei nº 1.812, de 24 de junho de 2014, e do parágrafo único do art. 29 da Resolução nº 386, de 17 de junho de 2014, da Câmara Municipal, acrescentados pela Lei nº 1.980, de 01 de dezembro de 2015, todas do Município de Avaré, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – Os Atos Normativos Impugnados

A Lei nº 1.980, de 01 de dezembro de 2015, do Município de Avaré, que “Acrescenta parágrafo único ao artigo 3º da Lei nº 1812, de 24 de junho de 2014, bem como ao artigo 29 da Resolução nº 386, de 17 de junho de 2014 e adota outras providências.”, estabeleceu:

“Lei nº 1.980, de 1º de dezembro de 2015

(...)

Artigo 1º - O artigo 3º da Lei nº 1812, de 24 de junho de 2014 passa a vigorar acrescido do parágrafo único com a seguinte redação:

Artigo 3º - ...

Parágrafo Único – Nos termos do disposto no artigo 115, V, da Constituição do Estado de São Paulo, fica estabelecido o percentual de 5% (cinco por cento) dos cargos em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira do Poder Legislativo.

Artigo 2º - O artigo 29 da Resolução nº 386, de 17 de junho de 2014, passa a vigorar acrescido do parágrafo único com a seguinte redação:

Art. 29. ...

Parágrafo Único – Nos termos do disposto no artigo 115, V, da Constituição do Estado de São Paulo, fica estabelecido o percentual de 5º (cinco por cento) dos cargos em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira do Poder Legislativo.

Artigo 3º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

(...)”

O ato normativo acima mencionado alterou as redações do artigo 3º da Lei nº 1.812, de 24 de junho de 2014, bem como do artigo 29 da Resolução nº 386, de 17 de junho de 2014, fixando a proporção dos cargos comissionados a serem preenchidos por servidores de carreira do Poder Legislativo em apenas 05% (cinco por cento).

Conforme consta do respectivo projeto de lei (fl. 12): “A presente propositura visa atender ao Acórdão nº 2015.0000758582 emanado nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2133078-37.2015.8.26.0000 em que é autor o Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo em face do Presidente da Câmara Municipal de Avaré onde ficou determinado o prazo de 180 dias para o Executivo e Legislativo do Município de Avaré adotarem providências necessárias, sanando a lacuna legislativa, em atenção ao comando contido no artigo 115, inciso V, da Constituição do Estado de São Paulo”. (sic)

A partir de uma leitura rasa do diploma transcrito, ainda que a contrario sensu, o intérprete tem a impressão de que a legislação examinada guarda obediência ao comando inscrito no art. 115, V, da Carta Paulista, o qual reclama a edição de lei estipulando percentual mínimo dos cargos em comissão na estrutura administrativa do ente a serem ocupados por servidores efetivos.

Todavia, conforme será demonstrado no curso desta vestibular, a partir da interpretação do parágrafo único do art. 3º da Lei nº 1.812, de 24 de junho de 2014, e do parágrafo único do art. 29 da Resolução nº 386, de 17 de junho de 2014, da Câmara Municipal, acrescentados pela Lei nº 1.980, de 01 de dezembro de 2015, todas do Município de Avaré, ao estabelecerem percentual ínfimo de 05% (cinco por cento) dos cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira do Poder Legislativo, o Município torna a exigência plasmada no art. 115, V, mera ficção jurídica por evidente esvaziamento de sua ratio normativa, havendo, portanto, notória violação aos arts. 111 e 115, V, da Constituição Estadual.

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os percentuais estabelecidos no parágrafo único do art. 3º da Lei nº 1.812, de 24 de junho de 2014, e no parágrafo único do art. 29 da Resolução nº 386, de 17 de junho de 2014, da Câmara Municipal, acrescentados pela Lei nº 1.980, de 01 de dezembro de 2015, todas do Município de Avaré, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

Os dispositivos normativos contestados são incompatível com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

O art. 144 da Constituição Estadual limita e condiciona a autonomia municipal, determinando a observância dos princípios estabelecidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual.

O inciso V do art. 115 da Constituição Estadual, reproduzindo o inciso V do art. 37 da Constituição Federal, determina a reserva de percentual mínimo, adotado em ato normativo, de cargos de provimento em comissão a servidores de carreira, com nítido escopo de estímulo à profissionalização do serviço público (e consequente valorização do servidor público titular de cargo de provimento efetivo, isolado ou de carreira), bem como compatibilizar a liberdade de provimento de cargos comissionados com os princípios que norteiam a atividade administrativa, previstos no art. 111 da Carta Bandeirante.

É sabido que a nossa ordem constitucional republicana privilegia a meritocracia, não o favoritismo, o nepotismo ou qualquer outro subjetivismo.

O princípio da moralidade impõe o recrutamento do pessoal que servirá ao Poder Público pelo critério do concurso público. Excepcionalmente, e para hipóteses cada vez mais extravagantes, caberá o provimento em comissão e, mesmo dentre essas hipóteses, há que prevalecer a preferência por quem já integra a carreira.

Os cargos públicos têm de restar acessíveis a todos aqueles que, providos em razão da qualificação profissional exigida, também se mostrem merecedores de ocupá-los, após vencerem a corrida de obstáculos de um concurso sério, transparente, aberto a todos, fenômeno com o qual a Democracia não pode transigir.

Cumpre salientar que o art. 115, V, da Constituição Estadual institui o princípio constitucional de acessibilidade aos cargos de direção superior da administração aos servidores públicos efetivos.

A necessidade de observância a tal mandamento constitucional visa não só estimular e servir de prêmio à dedicação do servidor efetivo, mas passa a integrar o próprio plano de carreira. Deve se estabelecer uma proporcionalidade para que alguns cargos de provimentos em comissão da administração sejam preenchidos por servidores públicos efetivos.

De outro lado, tal proporcionalidade é necessária para assegurar a qualidade, a eficiência, a profissionalização e a continuidade do serviço público, sobretudo por ocasião das mudanças de governo, quando se verifica uma substituição significativa dos ocupantes de cargos importantes da direção superior da Administração Pública. Nas trocas de governos, deve existir uma estrutura mínima de pessoal do quadro de servidores públicos para ocupação de postos responsáveis pela condução superior da administração para que ela não sofra solução de continuidade.

Pois bem.

A partir da interpretação do parágrafo único do art. 3º da Lei nº 1.812, de 24 de junho de 2014, e do parágrafo único do art. 29 da Resolução nº 386, de 17 de junho de 2014, da Câmara Municipal, acrescentados pela Lei nº 1.980, de 01 de dezembro de 2015, todas do Município de Avaré, se constata que 95% (noventa e cinco por cento) dos cargos de provimento em comissão, no âmbito do Poder Legislativo, poderão ser preenchidos por servidores puramente comissionados e somente 05% (cinco por cento) serão ocupados por servidores de carreira.

Dessa forma, abstraindo-se a quantidade, em primeira análise, poder-se-ia cogitar a obediência ao disposto no art. 115, V, da Constituição Estadual, porquanto se visualiza no ente em comento diploma tendente a dar cumprimento ao comando constitucional apontado.

Contudo, a partir de uma interpretação acurada da ratio essendi do art. 115, V, da CE, a intelecção supramencionada revela-se errônea, pois ao preverem percentuais diminutos (e até mesmo inexistentes) de postos comissionados a serem preenchidos por servidores de carreira na Câmara Municipal, conforme acima mencionado, tornaram mera ficção os dispositivos indicados por representarem evidente esvaziamento de seus comandos, havendo, portanto, notória violação aos arts. 111 e 115, V, da Carta Paulista, por afronta evidente à razoabilidade, à proporcionalidade, à moralidade e burla implícita à excepcionalidade do provimento em comissão quando do preenchimento de postos na estrutura da Administração.

Nesse sentido, aliás, já se manifestou este Sodalício, firmando em sua jurisprudência um piso de 50% (cinquenta por cento) ao percentual reclamado pelo Constituinte quando da edição do art. 115, V, na Constituição Estadual. In verbis:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO PERCENTUAL DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO A SEREM PREENCHIDOS POR SERVIDORES EFETIVOS - EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE FIXAÇÃO POR LEI - Mora verificada Inconstitucionalidade por omissão reconhecida, com fixação de prazo de 180 (cento e oitenta) dias para tomada das providências necessárias, após o que, em caso de persistência da mora, 50% dos cargos em questão deverão ser preenchidos por servidores efetivos. Ação procedente, com determinação.” (TJSP, ADI nº 2069053-15.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Moacir Peres, j. em 16.08.15 v.u – g.n.).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. Ausência de edição de lei específica que estabeleça percentual mínimo dos cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira, na estrutura administrativa do Município de Valparaíso, conforme preconiza o artigo 115, V, da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade latente. Mora legislativa configurada. Ação procedente com fixação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias para que a omissão seja suprida, bem como determinar que, enquanto persistir a omissão legislativa, ao menos 50% (cinquenta por cento) dos cargos em comissão sejam preenchidos por servidores efetivos.” (TJSP, ADI nº 2010554-38.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Péricles Piza, j. em 10.06.15 v.u – g.n.).

Ante o exposto, os percentuais estabelecidos dos dispositivos impugnados não se conciliam com os arts. 111 e 115, V, da Constituição Paulista, devendo ser declarados inconstitucionais por este E. Tribunal de Justiça.

III – Pedido

Face ao exposto, requerer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 3º da Lei nº 1.812, de 24 de junho de 2014, e do parágrafo único do art. 29 da Resolução nº 386, de 17 de junho de 2014, da Câmara Municipal, acrescentados pela Lei nº 1.980, de 01 de dezembro de 2015, todas do Município de Avaré, responsáveis por fixar o percentual para preenchimento de cargos em comissão na estrutura administrativa do Poder Legislativo Municipal.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações ao Prefeito Municipal e ao Presidente da Câmara Municipal de Avaré, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 18 de abril de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aaamj/mjap

Protocolado nº 19.769/16

1. Promova-se a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado em epígrafe mencionado, em face do parágrafo único do art. 3º da Lei nº 1.812, de 24 de junho de 2014, e do parágrafo único do art. 29 da Resolução nº 386, de 17 de junho de 2014, da Câmara Municipal, acrescentados pela Lei nº 1.980, de 01 de dezembro de 2015, todas do Município de Avaré.

São Paulo, 18 de abril de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aaamj/mjap