Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado nº 24.746/2016

Constitucional. Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Lei Complementar nº 146, de 21 de novembro de 2011, do Município de são Sebastião. Resolução nº 07, de 19 de outubro de 2011, da Câmara Municipal de são Sebastião. Fixação de cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores puramente comissionados, atendendo ao disposto no art. 115, V, da CE/89. Violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade (art. 111, CE) e burla implícita ao comando do art. 115, V, da CE/89. 1. Inconstitucional a previsão de percentual mínimo para preenchimento de cargos em comissão por servidores de carreira no Município de São Sebastião, no caso 10% (dez por cento) para a estrutura administrativa do Poder Executivo (art. 18, da LC nº 146/11), e 5% (cinco por cento) para a Câmara Municipal (art. 21, § 2º, da Resolução nº 07/11), vez que, ao estabelecer em lei percentuais desse jaez, o Município torna mera ficção jurídica a exigência plasmada no art. 115, V, por evidente esvaziamento de sua ratio normativa. 2. Previsão normativa que não se concilia com os arts. 111 e 115, V, CE/89, pois torna sem efeito a intenção do Constituinte em limitar o provimento comissionado na estrutura administrativa direta municipal.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 18 da Lei Complementar nº 146, de 21 de novembro de 2011, do Município de São Sebastião, e do art. 21, § 2º, da Resolução nº 07, de 19 de outubro de 2011, da Câmara Municipal de São Sebastião, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – O Ato Normativo Impugnado

A Lei Complementar nº 146, de 21 de novembro de 2011, do Município de São Sebastião, em seu art. 18, estabeleceu percentuais referentes aos cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores puramente comissionados na estrutura administrativa do Poder Executivo, da seguinte forma:

“(...)

Art. 18 – Os cargos em comissão deverão ser ocupados por servidores de carreira, no percentual mínimo de 10% (dez por cento) das vagas que forem preenchidas do quadro de comissionados, e por servidores não integrantes do quadro permanente municipal.

(...)” (grifo nosso)

Por sua vez, a Resolução nº 07, de 19 de outubro de 2011, da Câmara Municipal de São Sebastião, em seu art. 21, § 2º, estabeleceu percentuais referentes aos cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores puramente comissionados no âmbito do Poder Legislativo, senão vejamos:

“(...)

Art. 21 – (...)

(...)

§ 2º - Fica estabelecido um percentual mínimo de 5% (cinco por cento) dos cargos em provimento em comissão constante do Anexo III que serão destinados aos servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo da Câmara Municipal de São Sebastião, desde que preencham os requisitos específicos de nomeação, respeitando-se o disposto no parágrafo anterior.

(...)” (grifo nosso)

A partir de uma leitura rasa dos diplomas transcritos, o intérprete tem a impressão de que a legislação examinada guarda obediência ao comando inscrito no art. 115, V, da Carta Paulista, o qual reclama a edição de lei estipulando percentual mínimo dos cargos em comissão na estrutura administrativa do ente a serem ocupados por servidores efetivos.

Todavia, conforme será demonstrado no curso desta vestibular, o art. 18 da Lei Complementar nº 146/11, do Município de São Sebastião, e o art. 21, § 2º, da Resolução nº 07/11, da Câmara Municipal de São Sebastião, ao prever elevado percentual de cargos de provimento em comissão a serem ocupados por servidores puramente comissionados e, em contrapartida, parcela diminuta para os servidores de carreira, o Município torna a exigência plasmada no art. 115, V, mera ficção jurídica por evidente esvaziamento de sua ratio normativa, havendo, portanto, notória violação aos arts. 111 e 115, V, da Constituição Estadual.

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os percentuais estabelecidos no art. 18 da Lei Complementar nº 146/11, do Município de São Sebastião, e no art. 21, § 2º, da Resolução nº 07/11, da Câmara Municipal de São Sebastião, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

Os dispositivos normativos contestados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

O art. 144 da Constituição Estadual limita e condiciona a autonomia municipal, determinando a observância dos princípios estabelecidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual.

O inciso V do art. 115 da Constituição Estadual, reproduzindo o inciso V do art. 37 da Constituição Federal, determina a reserva de percentual mínimo, adotado em ato normativo, de cargos de provimento em comissão a servidores de carreira, com nítido escopo de estímulo à profissionalização do serviço público (e consequente valorização do servidor público titular de cargo de provimento efetivo, isolado ou de carreira), bem como compatibilizar a liberdade de provimento de cargos comissionados com os princípios que norteiam a atividade administrativa, previstos no art. 111 da Carta Bandeirante.

É sabido que a nossa ordem constitucional republicana privilegia a meritocracia, não o favoritismo, o nepotismo ou qualquer outro subjetivismo.

O princípio da moralidade impõe o recrutamento do pessoal que servirá ao Poder Público pelo critério do concurso público. Excepcionalmente, e para hipóteses cada vez mais extravagantes, caberá o provimento em comissão e, mesmo dentre essas hipóteses, há que prevalecer a preferência por quem já integra a carreira.

Os cargos públicos têm de restar acessíveis a todos aqueles que, providos em razão da qualificação profissional exigida, também se mostrem merecedores de ocupá-los, após vencerem a corrida de obstáculos de um concurso sério, transparente, aberto a todos, fenômeno com o qual a Democracia não pode transigir.

Cumpre salientar que o art. 115, V, da Constituição Estadual institui o princípio constitucional de acessibilidade aos cargos de direção superior da administração aos servidores públicos efetivos.

A necessidade de observância a tal mandamento constitucional visa não só estimular e servir de prêmio à dedicação do servidor efetivo, mas passa a integrar o próprio plano de carreira. Deve se estabelecer uma proporcionalidade para que alguns cargos de provimentos em comissão da administração sejam preenchidos por servidores públicos efetivos.

De outro lado, tal proporcionalidade é necessária para assegurar a qualidade, a eficiência, a profissionalização e a continuidade do serviço público, sobretudo por ocasião das mudanças de governo, quando se verifica uma substituição significativa dos ocupantes de cargos importantes da direção superior da Administração Pública. Nas trocas de governos, deve existir uma estrutura mínima de pessoal do quadro de servidores públicos para ocupação de postos responsáveis pela condução superior da administração para que ela não sofra solução de continuidade.

Pois bem.

A legislação examinada estabelece percentual mínimo para preenchimento de cargos em comissão por servidores de carreira no Município de São Sebastião, no caso 10% (dez por cento) para a estrutura administrativa do Poder Executivo (art. 18, da LC nº 146/11), e 5% (cinco por cento) para a Câmara Municipal (art. 21, § 2º, da Resolução nº 07/11).

Dessa forma, abstraindo-se a quantidade, em primeira análise, poder-se-ia cogitar sua obediência ao disposto no art. 115, V, da Constituição Estadual, porquanto se visualiza no ente em comento diploma tendente a dar cumprimento ao comando constitucional apontado.

Contudo, a partir de uma interpretação acurada da ratio essendi do art. 115, V, da CE, a intelecção supramencionada revela-se errônea, pois ao prever percentual assaz diminuto de postos comissionados a serem preenchidos por servidores de carreira no ente, conforme acima mencionado, tornou mera ficção o dispositivo indicado por representar evidente esvaziamento de seu comando, havendo, portanto, notória violação aos arts. 111 e 115, V, da Carta Paulista, por afronta evidente à razoabilidade, à proporcionalidade, à moralidade e burla implícita à excepcionalidade do provimento em comissão quando do preenchimento de postos na estrutura da Administração.

Nesse sentido, aliás, já se manifestou este Sodalício, firmando em sua jurisprudência um piso de 50% (cinquenta por cento) ao percentual reclamado pelo Constituinte quando da edição do art. 115, V, na Constituição Estadual. In verbis:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO PERCENTUAL DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO A SEREM PREENCHIDOS POR SERVIDORES EFETIVOS - EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE FIXAÇÃO POR LEI - Mora verificada Inconstitucionalidade por omissão reconhecida, com fixação de prazo de 180 (cento e oitenta) dias para tomada das providências necessárias, após o que, em caso de persistência da mora, 50% dos cargos em questão deverão ser preenchidos por servidores efetivos. Ação procedente, com determinação.” (TJSP, ADI nº 2069053-15.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Moacir Peres, j. em 16.08.15 v.u – g.n.).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. Ausência de edição de lei específica que estabeleça percentual mínimo dos cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira, na estrutura administrativa do Município de Valparaíso, conforme preconiza o artigo 115, V, da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade latente. Mora legislativa configurada. Ação procedente com fixação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias para que a omissão seja suprida, bem como determinar que, enquanto persistir a omissão legislativa, ao menos 50% (cinquenta por cento) dos cargos em comissão sejam preenchidos por servidores efetivos.” (TJSP, ADI nº 2010554-38.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Péricles Piza, j. em 10.06.15 v.u – g.n.).

Ante o exposto, os percentuais estabelecidos na lei objurgada não se conciliam com os arts. 111 e 115, V, da Constituição Paulista, devendo ser declarada sua inconstitucionalidade por este E. Tribunal de Justiça.

III – PEDIDO LIMINAR

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura das normas municipais apontadas como violadoras de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de difícil reparação, sobretudo à legitimidade do exercício de cargos públicos e à efetividade da Constituição, pois a manutenção dos dispositivos impugnados favorecerá ao descumprimento do mandamento constitucional.

À luz desta contextura, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, do art. 18 da Lei Complementar nº 146, de 21 de novembro de 2011, do Município de São Sebastião, e do art. 21, § 2º, da Resolução nº 07, de 19 de outubro de 2011, da Câmara Municipal de São Sebastião, responsáveis por fixar os percentuais para preenchimento de cargos em comissão na estrutura administrativa direta do município.

IV – Pedido

Face ao exposto, requerer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 18 da Lei Complementar nº 146, de 21 de novembro de 2011, do Município de São Sebastião, e do art. 21, § 2º, da Resolução nº 07, de 19 de outubro de 2011, da Câmara Municipal de São Sebastião, responsáveis por fixar os percentuais para preenchimento de cargos em comissão na estrutura administrativa direta do município.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações ao Prefeito Municipal e ao Presidente da Câmara Municipal de São Sebastião, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 22 de junho de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ms/dcm

Protocolado nº 24.746/16

Assunto: Solicita que seja proposta ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no Município de Taubaté

1. Promova-se a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado em epígrafe mencionado, em face do art. 18 da Lei Complementar nº 146, de 21 de novembro de 2011, do Município de São Sebastião, e do art. 21, § 2º, da Resolução nº 07, de 19 de outubro de 2011, da Câmara Municipal de São Sebastião, responsáveis por fixar os percentuais para preenchimento de cargos em comissão na estrutura administrativa direta do município.

2. Ciência ao interessado, remetendo-lhe cópia da petição inicial e deste despacho.

São Paulo, 22 de junho de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ms/dcm