EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 51.257/2016
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão previstos no art. 5º da Lei Complementar nº 463, de fevereiro de 2014, no art. 31 e no Anexo II da Lei Complementar 151, de 26 de dezembro de 2000 e no art. 12 da Lei Complementar nº 386 de 21 de dezembro de 2009, todas do Município de Campo Limpo Paulista.
2)
Criação
de cargos de provimento em comissão sem descrição das
respectivas atribuições ou com descrição genérica destas. O núcleo das
competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e
das condições do exercício das atividades do cargo público devem estar
descritas na lei. Violação do princípio da reserva legal.
3)
Cargos
de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento,
chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e
profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos
de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança.
Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art.
144).
4)
Cargos
de provimento em comissão de Assessor Jurídico e Coordenador de Assuntos
Jurídicos. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a
consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são
reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a
100, CE/89).
O
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar
Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no
art.125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda
no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de
São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 51.257/16,
que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a
presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE em face dos cargos
de provimento em comissão de: “Diretor de
Convênios, Assessor Jurídico, Diretor de Recursos Humanos, Diretor de
Contabilidade”, criados pelo art. 5º da Lei Complementar
nº 463, de 18 de fevereiro de 2014, do Município de Campo Limpo Paulista,
“Assessor Administrativo da Secretaria,
Diretor de Escola, Vice Diretor de Escola, Assessor de Ensino I, II, III e IV,
Assessor Operacional de Ensino, Assessor de Secretaria, Assessor de Assuntos
Estratégicos, Assessor Técnico, Assessor Operacional I, II e III, Assessor de
Coordenadoria I, II e III, Assessor de Informações Gerenciais e Controle,
Assessor de Compras, Assessor de Diretor, Assessor de Planejamento, Assessor de
Recursos Humanos, Assessor de Saúde, Assessor Econômico Financeiro, Assessor
Especial, Assessor Executivo de Projetos, Assessor Técnico Legislativo,
Assistente de Diretor, Assistente Técnico de Gabinete, Secretária Executiva,
Secretária Gabinete, Subinspetor da Guarda, criados
pelo art. 31 e Anexo II da Lei Complementar 151, de 26 de dezembro de 2000,
do Município de Campo Limpo Paulista, Secretário
de Serviços Urbanos, Diretor de Ensino Técnico-Profissionalizante, Coordenador
da Receita, Coordenador da Fiscalização da Receita, Coordenador de Tecnologia
da Informação, Coordenador de Defesa Civil, criados pelo art. 12 da Lei
Complementar nº 386 de 21 de dezembro de 2009, do Município de Campo Limpo
Paulista, Diretor de Programas e
Desenvolvimento Social, Coordenador de Trânsito, Coordenador de
Fiscalização, Coordenador da Vigilância Sanitária, Diretor de Escola, Vice Diretor de Escola, Coordenador
Pedagógico, Supervisor de Fanfarra, Chefe Comércio/Indústria, Chefe da Guarda,
Chefe de Divisão, Chefe de Eventos, Chefe de Fiscalização, Chefe de Manutenção,
Chefe de Secretaria, Chefe de Tomografia, Chefe de Transportes, Chefe de
Geoprocessamento, Chefe de Hidráulica/Elétrica, Chefe Meio Ambiente, Chefe
Pesquisa Informática, Coordenador de Creche, Coordenador de Assuntos Jurídicos,
Coordenador de Educação Fundamental, Coordenador de Promoção Social,
Coordenador de Saúde e Medicina Preventiva, Coordenador de Compras e
Suprimentos, Coordenador de Administração, Coordenador de Cultura e Turismo,
Coordenador de Esportes e Lazer, Coordenador de Obras e Planejamento,
Coordenador de Serviços Urbanos, Coordenador da Guarda Municipal, Coordenador
da Saúde Bucal, Coordenador de Desenvolvimento Industrial, Coordenador de
Vigilância Sanitária, Diretor, Supervisor da Guarda, Supervisor de Compras,
Supervisor de Posturas Municipais, Supervisor de Tesouraria, Supervisor Técnico
I, II, e III, criados pelo art. 31 e no Anexo II da Lei
Complementar 151, de 26 de dezembro de 2000, do Município de Campo Limpo
Paulista, pelos fundamentos expostos a
seguir:
1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
O protocolado que instrui esta inicial de ação direta
de inconstitucionalidade foi instaurado a partir do expediente nº. 136.064/2015,
que tramitou perante esta Procuradoria–Geral de Justiça, o qual, por sua vez,
foi instaurado a partir de representação encaminhada pelo Promotor de Justiça
de Campo Limpo Paulista (fls. 02/03).
O art. 5º da Lei Complementar nº 463, de 18 de fevereiro
de 2014, do Município de Campo Limpo Paulista, dispõe o seguinte:
O art. 31 da Lei Complementar nº 151, de 26 de dezembro
de 2000, do Município de Campo Limpo Paulista, dispõe:
O
Anexo II, da Lei Complementar nº 151, de 26 de dezembro de 2000, do Município
de Campo Limpo Paulista, prevê o seguinte:
O
art. 12 da Lei Complementar, 386 de 21 de dezembro de 2009, estabelece o
seguinte:
Os atos normativos transcritos, na parte em que criaram
os cargos de provimento em comissão de Diretor
de Convênios, Assessor Jurídico, Diretor de Recursos Humanos, Diretor de
Contabilidade, Assessor Administrativo da Secretaria, Diretor de Escola, Vice
Diretor de Escola, Assessor de Ensino I, II, III e IV, Assessor Operacional de
Ensino, Assessor de Secretaria, Assessor de Assuntos Estratégicos, Assessor
Técnico, Assessor Operacional I, II e III, Assessor de Coordenadoria I, II e
III, Assessor de Informações Gerenciais e Controle, Assessor de Compras,
Assessor de Diretor, Assessor de Planejamento, Assessor de Recursos Humanos,
Assessor de Saúde, Assessor Econômico Financeiro, Assessor Especial, Assessor
Executivo de Projetos, Assessor Técnico Legislativo, Assistente de Diretor,
Assistente Técnico de Gabinete, Secretária Executiva, Secretária Gabinete,
Subinspetor da Guarda, Secretário de Serviços Urbanos, Diretor de Ensino
Técnico-Profissionalizante, Coordenador da Receita, Coordenador da Fiscalização
da Receita, Coordenador de Tecnologia da Informação, Coordenador de Defesa
Civil, Diretor de Programas e
Desenvolvimento Social, Coordenador de Trânsito, Coordenador de Fiscalização,
Coordenador da Vigilância Sanitária, Diretor de Escola, Vice Diretor de Escola,
Coordenador Pedagógico, Supervisor de Fanfarra, Chefe Comércio/Indústria, Chefe
da Guarda, Chefe de Divisão, Chefe de Eventos, Chefe de Fiscalização, Chefe de
Manutenção, Chefe de Secretaria, Chefe de Tomografia, Chefe de Transportes,
Chefe de Geoprocessamento, Chefe de Hidráulica/Elétrica, Chefe Meio Ambiente,
Chefe Pesquisa Informática, Coordenador de Creche, Coordenador de Assuntos
Jurídicos, Coordenador de Educação Fundamental, Coordenador de Promoção Social,
Coordenador de Saúde e Medicina Preventiva, Coordenador de Compras e
Suprimentos, Coordenador de Administração, Coordenador de Cultura e Turismo,
Coordenador de Esportes e Lazer, Coordenador de Obras e Planejamento,
Coordenador de Serviços Urbanos, Coordenador da Guarda Municipal, Coordenador
da Saúde Bucal, Coordenador de Desenvolvimento Industrial, Coordenador de
Vigilância Sanitária, Diretor, Supervisor da Guarda, Supervisor de Compras,
Supervisor de Posturas Municipais, Supervisor de Tesouraria, Supervisor Técnico
I, II, e III, são inconstitucionais por violação dos arts. 111, 115, incisos
I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.
2.
DA FALTA DE DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES
DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO E DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO RAZOABILIDADE
DIANTE DA DESCRIÇÃO GENÉRICA DAS ATRIBUIÇÕES DE ALGUNS CARGOS
Não há nas Leis Complementares nºs 463, de fevereiro de 2014, 151, de
26 de dezembro de 2000 e 386 de 21 de dezembro de 2009, do Município de Campo
Limpo, descrição das atribuições dos cargos de provimento em comissão de Diretor
de Convênios, Assessor Jurídico, Diretor de Recursos Humanos, Diretor de
Contabilidade, Assessor
Administrativo da Secretaria, Diretor de Escola, Vice Diretor de Escola,
Assessor de Ensino I, II, III e IV, Assessor Operacional de Ensino, Assessor de
Secretaria, Assessor de Assuntos Estratégicos, Assessor Técnico, Assessor
Operacional I, II e III, Assessor de Coordenadoria I, II e III, Assessor de
Informações Gerenciais e Controle, Assessor de Compras, Assessor de Diretor,
Assessor de Planejamento, Assessor de Recursos Humanos, Assessor de Saúde,
Assessor Econômico Financeiro, Assessor Especial, Assessor Executivo de
Projetos, Assessor Técnico Legislativo, Assistente de Diretor, Assistente
Técnico de Gabinete, Secretária Executiva, Secretária Gabinete, Subinspetor da
Guarda.
O princípio da
legalidade impõe lei em sentido formal para disciplina das atribuições de
qualquer função pública lato sensu
(cargo ou emprego públicos). Embora distintos seus regimes jurídicos, cargo e
emprego significam o lugar e o conjunto de atribuições e responsabilidades
determinadas na estrutura organizacional, com denominação própria, criado por
lei, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, provido por uma
pessoa, na forma da lei, para o exercício de uma específica função permanente
conferida a um servidor. Ponto elementar relacionado à criação de cargos ou
empregos públicos é a necessidade de a lei específica – no sentido de reserva
legal ou de lei em sentido formal, ou, ainda, de princípio da legalidade
absoluta ou restrita, como ato normativo produzido no Poder Legislativo
mediante o competente e respectivo processo - descrever as correlatas
atribuições. A criação do cargo público impõe a fixação de suas atribuições
porque todo cargo pressupõe função previamente definida em lei (Maria Sylvia
Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, p. 507;
Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998, p. 287; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo,
São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).
Neste sentido, é ponto
luminoso na criação de cargos ou empregos públicos a necessidade de que lei
específica descreva as correlatas atribuições, consoante expõe lúcida doutrina:
“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).
Somente a partir da
descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do
funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a
completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de
exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em
nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os
direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da
forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade,
moralidade, pela impessoalidade e pela razoabilidade.
Nem se alegue, por
oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria competência para
descrição das atribuições dos empregos públicos, sob pena de convalidar a
invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal. A possibilidade de
regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não
significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições
de cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de
provimento. A alegação cede à vista do art. 61, § 1°, II, a, da Constituição
Federal, e do art. 24, § 2º, 1, da Constituição Estadual que, em coro, exigem
lei em sentido formal. Regulamento administrativo (ou de organização) contém
normas sobre a organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de
prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e
agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos,
somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b,
Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins
de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição Federal).
Com maior razão a
exigência de reserva legal em se tratando de cargos ou empregos de provimento
em comissão, posto que serve para mensuração da perfeita subsunção da hipótese
normativa concreta ao comando constitucional excepcional que restringe o
comissionamento às funções de assessoramento, chefia e direção. Portanto,
somente se a lei possuir atribuições nela descritas desse jaez será legítima e
não abusiva nem artificial sua criação e sua forma de provimento. Quanto aos
cargos de provimento efetivo a exigência da reserva legal descritiva de suas
atribuições também é impositiva na medida em que contribui para o bom
funcionamento administrativo e o respeito aos direitos dos administrados ao
delimitar as competências de cada cargo na organização municipal.
Sobre o tema esse
Colendo Órgão Especial já se pronunciou, conforme se verifica na seguinte
ementa:
“Ação direta de inconstitucionalidade – LCM N. 113/07do Município de Peruíbe que alterando o quadro geral dos servidores municipais de que trata o art. 210 da Lei n° 1.330/90 e suas modificações posteriores criou os cargos de provimento em comissão de assessor de setor, chefe de setor, assessor de serviço, chefe de serviço, assessor de comunicação, coordenador geral, diretor de divisão, diretor de trânsito, assessor de departamento, diretor musical, diretor de departamento e procurador geral, constantes de seu anexo II, sem, todavia, lhes descrever as atribuições. Violação do princípio da reserva legal.” (ADIN Rel. Des. Alves Bevilacqua, j. 22.08.2012)
Por sua vez, quanto aos
cargos de provimento em comissão de Secretário de Serviços Urbanos, Diretor de
Ensino Técnico-Profissionalizante, Coordenador da Receita, Coordenador da
Fiscalização da Receita, Coordenador de Tecnologia da Informação, Coordenador
de Defesa Civil, Diretor de Programas e Desenvolvimento Social, Coordenador de
Trânsito, Coordenador de Fiscalização, Coordenador da Vigilância Sanitária,
Diretor de Escola, Vice Diretor de Escola, Coordenador Pedagógico, Supervisor
de Fanfarra, Chefe Comércio/Indústria, Chefe da Guarda, Chefe de Divisão, Chefe
de Eventos, Chefe de Fiscalização, Chefe de Manutenção, Chefe de Secretaria,
Chefe de Tomografia, Chefe de Transportes, Chefe de Geoprocessamento, Chefe de
Hidráulica/Elétrica, Chefe Meio Ambiente, Chefe Pesquisa Informática,
Coordenador de Creche, Coordenador de Assuntos Jurídicos, Coordenador de
Educação Fundamental, Coordenador de Promoção Social, Coordenador de Saúde e
Medicina Preventiva, Coordenador de Compras e Suprimentos, Coordenador de
Administração, Coordenador de Cultura e Turismo, Coordenador de Esportes e
Lazer, Coordenador de Obras e Planejamento, Coordenador de Serviços Urbanos,
Coordenador da Guarda Municipal, Coordenador da Saúde Bucal, Coordenador de
Desenvolvimento Industrial, Coordenador de Vigilância Sanitária, Diretor,
Supervisor da Guarda, Supervisor de Compras, Supervisor de Posturas Municipais,
Supervisor de Tesouraria, Supervisor Técnico I, II, e III, não
há na legislação municipal descrição específica de suas atribuições.
Os arts. 18 e 19 da Lei Complementar nº
151, de 26 de dezembro de 2000, do Município de Campo Limpo Paulista, apenas
descrevem genericamente, as atribuições dos referidos cargos de provimento em
comissão, da seguinte maneira:
Como se percebe, há
descrição vaga, genérica das atribuições relativas aos cargos de provimento em
comissão ora impugnados. Tal omissão vulnera o princípio da legalidade ou
reserva legal e o art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, cuja
aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.
Somente a partir da
descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do
funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a
completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de
exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em
nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os
direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da
forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade,
moralidade, pela impessoalidade e pela razoabilidade.
Não há, evidentemente,
nenhum componente nos postos previstos na lei local a exigir o controle de
execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém
que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso,
ofensivas aos princípios de moralidade, eficiência e impessoalidade (art. 111,
Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da
Constituição Estadual.
Com efeito,
pela simples análise dos dispositivos mencionados (arts. 18 e 19), percebemos
que as atribuições dos Secretários são idênticas a dos Diretores e Chefe de
Gabinete, bem como as atribuições dos Coordenadores são idênticas aos dos
Supervisores e Chefes.
Essa
situação – idênticas atribuições entre Secretários, Diretores e Chefe de
Gabinete e entre Coordenadores, Supervisores e Chefes – revela, com clareza, a
violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, previstos no
art. 111 da Constituição Paulista, que em sua perspectiva substancial exige
proporcionalidade e razoabilidade no que diz respeito às leis que delimitam
aquilo que conhecemos como Direito Material.
Como anota
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o princípio da razoabilidade “visa a afastar o arbítrio que decorrerá da
desadequação entre meios e fins”, tendo importância tanto quando da criação da
norma, como quando de sua aplicação” (Curso de direito administrativo, 14.
ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 101). Também nesse sentido Maria Sylvia
Zanella Di Pietro (Direito administrativo, 19. ed., São Paulo, Atlas, 2006, p.
95).
Em sede
doutrinária, Gilmar Ferreira Mendes, examinando a aplicação do princípio da
razoabilidade ou proporcionalidade pelo Col. Supremo Tribunal Federal, anotou “de maneira inequívoca a possibilidade de se
declarar a inconstitucionalidade da lei em caso de sua dispensabilidade
(inexigibilidade), inadequação (falta de utilidade para o fim perseguido) ou de
ausência de razoabilidade em sentido estrito (desproporção entre o objetivo
perseguido e o ônus imposto ao atingido)” (cf. A proporcionalidade na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, publicado em Direitos Fundamentais
e Controle de Constitucionalidade, São Paulo, Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional e Celso Bastos Editor, 1998, p. 83).
Para superar
o denominado “teste de razoabilidade”, é necessário que a lei preencha, em
síntese, três requisitos: (a) necessidade; (b) adequação; e (c)
proporcionalidade em sentido estrito.
Em outras
palavras, é imperativo que o diploma legal se mostre efetivamente indispensável
(necessidade), que se apresente apropriado aos fins a que se destina
(adequação), e, por último, que os sacrifícios ou encargos dele decorrentes
sejam aceitáveis do ponto de vista dos benefícios que produzirá
(proporcionalidade em sentido estrito).
Definir
identicamente tais atribuições, como no caso em exame, não passa pelo “teste de
razoabilidade”, pois, obviamente, os cargos de provimento em comissão de
Assessores, Secretários e Diretores de Departamento possuem funções distintas,
técnica que se mostra desnecessária, inadequada e desproporcional, em flagrante
violação ao art. 111 da Constituição Paulista.
3. DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA
DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS COMISSIONADOS
Ainda que se possa aceitar a descrição genérica
anteriormente destacada, as atribuições previstas para os cargos de Secretário de Serviços Urbanos, Diretor de
Ensino Técnico-Profissionalizante, Coordenador da Receita, Coordenador da
Fiscalização da Receita, Coordenador de Tecnologia da Informação, Coordenador
de Defesa Civil, Diretor de Programas e Desenvolvimento Social, Coordenador de
Trânsito, Coordenador de Fiscalização, Coordenador da Vigilância Sanitária,
Diretor de Escola, Vice Diretor de Escola, Coordenador Pedagógico, Supervisor
de Fanfarra, Chefe Comércio/Indústria, Chefe da Guarda, Chefe de Divisão, Chefe
de Eventos, Chefe de Fiscalização, Chefe de Manutenção, Chefe de Secretaria,
Chefe de Tomografia, Chefe de Transportes, Chefe de Geoprocessamento, Chefe de
Hidráulica/Elétrica, Chefe Meio Ambiente, Chefe Pesquisa Informática,
Coordenador de Creche, Coordenador de Assuntos Jurídicos, Coordenador de
Educação Fundamental, Coordenador de Promoção Social, Coordenador de Saúde e
Medicina Preventiva, Coordenador de Compras e Suprimentos, Coordenador de
Administração, Coordenador de Cultura e Turismo, Coordenador de Esportes e
Lazer, Coordenador de Obras e Planejamento, Coordenador de Serviços Urbanos,
Coordenador da Guarda Municipal, Coordenador da Saúde Bucal, Coordenador de
Desenvolvimento Industrial, Coordenador de Vigilância Sanitária, Diretor,
Supervisor da Guarda, Supervisor de Compras, Supervisor de Posturas Municipais,
Supervisor de Tesouraria, Supervisor Técnico I, II, e III, criados pelo art.
31 e Anexo II da Lei Complementar 151, de 26 de dezembro de 2000, do Município
de Campo Limpo Paulista, têm natureza meramente técnica, burocrática, operacional
e profissional.
Verifica-se pela análise das funções que as
atividades desempenhadas para os referidos cargos são atividades destinadas a
atender necessidades executórias distantes dos encargos de comando superior em
que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do
governo.
Além destes aspectos indicativos de que os cargos
impugnados desempenham funções subalternas, de pouca complexidade, exigindo-se
tão somente o dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a
todo e qualquer servidor, a descrição genérica de suas atribuições evidenciam a
natureza puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos
níveis de direção, chefia e assessoramento superior.
Dessa forma, os cargos comissionados anteriormente
destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial
com o art. 111, 115, incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição do Estado
de São Paulo.
Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao
perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço
público sem concurso.
Embora o Município seja dotado de autonomia política
e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da
Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita
ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13.
ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).
A autonomia municipal deve ser exercida com a
observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição
Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed.,
São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
No exercício de sua autonomia administrativa, o
Município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos,
instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se
estruturando adequadamente.
Todavia, a possibilidade de que o Município organize
seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional,
sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais
federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.
A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve
ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de
provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista
inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da
Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento
dos cargos e cargos de natureza técnica ou burocrática.
A criação de cargos de provimento em comissão, de
livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o
governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções
inerentes à atividade predominantemente política.
Há implícitos limites à sua criação, visto que, assim
não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso
para acesso ao serviço público.
A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em
precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes
com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser
encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso
(STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito
administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles
cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam
excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com
relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além
do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e
qualquer servidor.
É esse o fundamento da argumentação no sentido de que
“os cargos em comissão são próprios para
a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente
que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua
orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por
essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A
autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de
tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o
nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São
Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício
de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente
profissional, fora dos níveis de direção,
chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores
públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas
pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo
de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito
constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que
justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam
ser destinados “apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa
também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT
VOL-01765-01 PP-00169).
Não
é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o
provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de
confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das
diretrizes políticas do governo.
Pela
análise da natureza e das atribuições dos cargos impugnados não se identificam
os elementos que justificam o provimento em comissão.
Escrevendo na vigência da ordem constitucional
anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio
Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo
legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real
controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de
sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a
atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de
competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa,
a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas
apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos
seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de
lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem,
comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma
fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade
pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre
provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior,
mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e
exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro,
médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares
nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em
caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e
considerações de outra natureza” (Provimento
de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).
No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão, antes
referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu
adequado desempenho, relação de especial confiança.
É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada
encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00,
j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de
janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30
de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des.
Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).
4. DA NATUREZA DAS ATIVIDADES DE
ADVOCACIA PÚBLICA
A atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.
É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.
Este modelo deve ser observado pelos Municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.
Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008)., inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).
Assim, a natureza técnica profissional dos cargos de Assessor Jurídico e Coordenador de Assuntos Jurídicos, por força dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, não possibilita que estes cargos sejam de provimento em comissão.
5. DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada
procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos
cargos de provimento em comissão de “Diretor
de Convênios, Assessor Jurídico, Diretor de Recursos Humanos, Diretor de
Contabilidade”, criados pelo art. 5º da Lei
Complementar nº 463, de 18 de fevereiro de 2014, do Município de Campo
Limpo Paulista, “Assessor Administrativo
da Secretaria, Diretor de Escola, Vice Diretor de Escola, Assessor de Ensino I,
II, III e IV, Assessor Operacional de Ensino, Assessor de Secretaria, Assessor
de Assuntos Estratégicos, Assessor Técnico, Assessor Operacional I, II e III, Assessor
de Coordenadoria I, II e III, Assessor de Informações Gerenciais e Controle,
Assessor de Compras, Assessor de Diretor, Assessor de Planejamento, Assessor de
Recursos Humanos, Assessor de Saúde, Assessor Econômico Financeiro, Assessor
Especial, Assessor Executivo de Projetos, Assessor Técnico Legislativo,
Assistente de Diretor, Assistente Técnico de Gabinete, Secretária Executiva,
Secretária Gabinete, Subinspetor da Guarda, constantes
no art. 31 e no Anexo II da Lei Complementar 151, de 26 de dezembro de 2000,
do Município de Campo Limpo Paulista, Secretário de Serviços Urbanos, Diretor
de Ensino Técnico-Profissionalizante, Coordenador da Receita, Coordenador da
Fiscalização da Receita, Coordenador de Tecnologia da Informação, Coordenador
de Defesa Civil, criados pelo art. 12 da Lei Complementar nº. 386 de 21 de
dezembro de 2009, do Município de Campo Limpo Paulista, Diretor de Programas e Desenvolvimento Social, Coordenador de Trânsito, Coordenador
de Fiscalização, Coordenador da Vigilância Sanitária, Diretor de Escola,
Vice Diretor de Escola,
Coordenador Pedagógico, Supervisor de Fanfarra, Chefe Comércio/Indústria, Chefe
da Guarda, Chefe de Divisão, Chefe de Eventos, Chefe de Fiscalização, Chefe de
Manutenção, Chefe de Secretaria, Chefe de Tomografia, Chefe de Transportes,
Chefe de Geoprocessamento, Chefe de Hidráulica/Elétrica, Chefe Meio Ambiente,
Chefe Pesquisa Informática, Coordenador de Creche, Coordenador de Assuntos
Jurídicos, Coordenador de Educação Fundamental, Coordenador de Promoção Social,
Coordenador de Saúde e Medicina Preventiva, Coordenador de Compras e
Suprimentos, Coordenador de Administração, Coordenador de Cultura e Turismo,
Coordenador de Esportes e Lazer, Coordenador de Obras e Planejamento,
Coordenador de Serviços Urbanos, Coordenador da Guarda Municipal, Coordenador
da Saúde Bucal, Coordenador de Desenvolvimento Industrial, Coordenador de
Vigilância Sanitária, Diretor, Supervisor da Guarda, Supervisor de Compras,
Supervisor de Posturas Municipais, Supervisor de Tesouraria, Supervisor Técnico
I, II, e III, criados pelo art. 31 e
Anexo II da Lei Complementar 151, de 26 de dezembro de 2000, do Município de
Campo Limpo Paulista.
Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à
Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Campo Limpo Paulista, bem como
posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o
ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de
manifestação final.
Termos em que, aguarda-se deferimento.
São
Paulo, 28 de junho de 2016.
Gianpaolo
Poggio Smanio
Procurador-Geral
de Justiça
aca/sh
Protocolado nº 51.257/2016
Assunto: inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão previstos no art. 5º da Lei Complementar nº 463, de fevereiro de 2014, no art. 31 e no Anexo II da Lei Complementar 151, de 26 de dezembro de 2000 e no art. 12 da Lei Complementar nº. 386 de 21 de dezembro de 2009, todas do Município de Campo Limpo Paulista.
1.
Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade,
em face da Lei Complementar nº 463, de fevereiro de 2014, da Lei Complementar
151, de 26 de dezembro de 2000 e da Lei Complementar nº. 386 de 21 de dezembro
de 2009, todas do Município de Campo Limpo Paulista, junto ao E. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo.
2.
Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São
Paulo, 28 de junho de 2016.
Gianpaolo
Poggio Smanio
Procurador-Geral
de Justiça
aca/sh