Excelentíssimo
Senhor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo
Protocolado n. 54.728/16
Ementa: Constitucional.
Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade por
omissão. Município de Estrela D'Oeste. Criação de órgão de advocacia pública.
Mora injustificada do dever de legislar. Função essencial à atividade
jurisdicional. Inconstitucionalidade por ação. Lei Complementar nº 142, de 11
de março de 2016 (art. 27), do Município de Estrela D'Oeste. Dotação de
competências próprias da Advocacia Pública à Secretaria dos Negócios Jurídicos.
1. A advocacia pública é instituição estatal predicada como permanente e essencial à administração da Justiça e à Administração Pública, responsável pelo assessoramento, consultoria e representação judicial do poder público.
2. A ausência de lei específica criando o respectivo órgão no Município caracteriza mora injustificada do dever de legislar.
3. O cometimento de competências inerentes à Advocacia Pública a órgão auxiliar do Chefe do Poder Executivo ou ao agente político que o dirige não se compatibiliza com a reserva instituída em prol da profissionalização que se consubstancia no órgão de Advocacia Pública, com chefia própria escolhida ad nutum dentre os integrantes da respectiva carreira.
4. Incidência dos arts. 98, 99 e 100 da Constituição Estadual aos Municípios por força de seu art. 144.
O
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei
Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com
o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição da República,
e nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com
amparo nas informações colhidas no incluso protocolado em epígrafe referido, vem
perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em
face do art. 27 da Lei Complementar nº 142,
de 11 de março de 2016, e por arrastamento, dos arts. 19 e 33 da Lei
Complementar nº 83, de 24 de março de 2009, ambas do Município de Estrela
D'Oeste, cumulada com AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO em face do Prefeito Municipal e da Câmara Municipal de
Estrela D'Oeste, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – A OMISSÃO NORMATIVA INCONSTITUCIONAL E OS ATOS NORMATIVOS
IMPUGNADOS
Segundo se coletou nos autos do protocolado que instrui a presente ação não existe no Município de Estrela D'Oeste órgão específico da Advocacia Pública embora haja no quadro de pessoal da Prefeitura Municipal cargo de Procurador Municipal (fls. 105).
Com efeito, na estrutura orgânica da Prefeitura Municipal de Estrela D´Oeste, a Lei Complementar n. 83, de 24 de março de 2009 (fls. 53/70), compreendia como órgão de Gabinete do Prefeito a Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos (art. 16, § 1º, III), com as seguintes competências:
Art. 19 - Compete à Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos, a representação jurídica do Município, assistir, coordenar e orientar as atividades e interesses de defesa judicial e extrajudicial do Município; promover a cobrança amigável ou judicial da dívida ativa; coordenar prestação de assessoria e consultoria aos órgão da administração direta e indireta, apresentando normas jurídicas; é assessoria ligada diretamente ao Gabinete do Prefeito, mantendo permanente contato em caráter de confiança especial, elaborando pareceres e recomendações sobre processos de natureza administrativa, política e jurídica; orientando as diversas Secretarias e/ou setores no processo decisório e preparo de projetos; acompanhando o processo legislativo, concedendo suporte técnico jurídico ao Chefe do executivo nas iniciativas legislativas; coordenando grupos de estudo especialmente nos assuntos de pessoal, desapropriação, posturas municipais e sindicâncias; representando judicial e extrajudicialmente, com capacidade postulatória, sempre que lhe for conferido mandato específico; executar e coordenar outras atividades destinadas a consecução de seus objetivos.
§ 1º. A Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos compõe-se da seguinte unidade:
I - Departamento Jurídico.
O art. 31 do referido diploma legal criou um cargo de Secretário Municipal de Assuntos Jurídicos, estabelecendo suas atribuições no art. 33, verbis:
Art. 31. Ficam criados, como categoria de auxiliares
diretos do Prefeito, de provimento em comissão e, em conformidade com suas
respectivas atribuições:
(...)
Art. 33. Compete ao Secretário Municipal de Assuntos
Jurídicos da Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos: além do elemento de
confiança da autoridade nomeante, compete representar o Município em qualquer
instância judicial, atuando nos feitos em que o mesmo seja autor ou ré,
participar de inquéritos administrativos e dar orientação jurídica na
realização dos mesmos; fazer estudos necessários nos campos da pesquisa,
doutrina, legislação e jurisprudência, de forma a apresentar um pronunciamento
devidamente fundamentado e jurídico; estudar, redigir e minutar termos de
compromissos e responsabilidade; assessorar na elaboração de projetos de leis e
decretos, realizar outras atividades afins. Para cumprimento dessas obrigações
será exigido nível superior em ciências sociais e jurídicas e registro na Ordem
dos Advogados do Brasil - OAB.
A Lei Complementar nº 84, de 24 de março de 2008, contabiliza um cargo de provimento efetivo de Procurador Municipal, cujas atribuições se encontram descritas no art. 37 (fls. 153/156), in verbis:
“Executar serviços de análise de pareceres em processos administrativos e jurídicos de ordem geral; prestar assessorias às unidades administrativas em assuntos de natureza jurídica, elaborando e ou emitindo pareceres nos processos administrativos como licitação, contrato, distratos, convênios, questões trabalhistas ligadas à administração de recursos humanos, visando assegurar o cumprimento de leis e regulamentos; examinar textos de projetos de leis a serem encaminhados à Câmara Municipal, bem como ementas propostas pelo Poder Legislativo e elaborar pareceres se for caso, para garantir o cumprimento dos preceitos legais vigentes, outras tarefas correlatas determinadas pelo superior imediato.”
Posteriormente, em 11 de março de 2016 foi editada a Lei Complementar n. 142, que dispondo sobre a reorganização da estrutura administrativa da Prefeitura, revogou a Lei Complementar 83/09 e criou como órgão subordinado diretamente ao Prefeito (art. 16, V) a Secretaria de Assuntos Jurídicos, com as seguintes competências:
Art. 27. À Secretaria de Assuntos Jurídicos compete:
I - representar o município em todos os juízos e instâncias;
II - examinar os aspectos jurídicos dos atos administrativos;
III - efetuar o acompanhamento de inquéritos e sindicâncias;
IV - promover a cobrança da dívida ativa do Município;
V - assessorar o Prefeito Municipal e as unidades em assuntos jurídicos;
VI - emitir pareceres sobre questões jurídicas, administrativas e fiscais;
VII - executar os serviços de ordem jurídica, destinados à cobrança da dívida ativa e de quaisquer outros créditos do Município, bem como a sua defesa nas ações que lhe forem contrárias;
VIII - cooperar com o Prefeito no estudo e elaboração de projetos de lei e examinar, sob o ponto de vista jurídico, os autógrafos encaminhados à sanção do Prefeito, pela Câmara Municipal;
IX - dar a redação final aos projetos de lei e outros atos administrativos, da competência do poder executivo;
X - armazenar, disseminar, dar tratamento técnico à legislação municipal, federal e estadual pertinente à ação da administração municipal;
XI - proceder à desapropriação amigável e judicial;
XII - promover e executar a política de proteção ao consumidor no âmbito municipal;
XIII - promover ações administrativas e/ou jurídicas de interesse da administração municipal;
XIIV - defender administrativamente e/ou juridicamente o município de ações contra ele impetradas;
XV - executar outras tarefas correlatas e determinadas pelo Prefeito Municipal.
Art. 28. A Secretaria de Assuntos Jurídicos a seguinte estrutura:
a) Órgãos de execução:
1. Setor de execução Fiscal e Contencioso;
2. Setor de Apoio Administrativo.
O Anexo I da Lei Complementar nº 144, de 11 de março de 2016 (que não é objeto de impugnação nessa ação), criou o cargo de Secretário Municipal de Assuntos Jurídicos, exigindo como requisitos complementares de provimento a existência de ensino superior completo, com formação em Direito.
II – OS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS
A
omissão do Município de Estrela d'Oeste em criar e organizar seu órgão de
Advocacia Pública e a dotação de atribuições próprias desse organismo à
Secretaria de Assuntos Jurídicos constante do art. 27 da Lei Complementar n.
142/16 (como antes ocorria com a Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos e o
Secretário Municipal de Assuntos Jurídicos nos termos dos arts. 19 e 33 da Lei
Complementar n. 83/09), contrastam com os arts. 98 e 99, I, II, IV, V, VI e IX,
e 100 da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por obra de seu art.
144, cuja redação é a seguinte:
Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
Esse
preceito que reproduz o quanto disposto no caput
do art. 29 da Constituição Federal limita e condiciona a autonomia municipal.
Embora
o Município seja dotado de autonomia política e administrativa no sistema
federativo (arts. 1º e 18, Constituição Federal), esta autonomia não tem
caráter absoluto, pois se limita ao âmbito prefixado pela Constituição Federal
(José Afonso da Silva. Direito
constitucional positivo, 13.ª ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459) e
deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição
Federal e na Constituição Estadual.
A
Lei Orgânica Municipal e sua legislação devem observância ao disposto na
Constituição Federal e na respectiva Constituição Estadual.
Ademais,
eventual ressalva à aplicabilidade das Constituições federal e estadual só
teria, ad argumentandum tantum,
espaço naquilo que a própria Constituição da República reservou como privativo
do Município, não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva nem em
assunto sujeito aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou
aqueles que contêm remissão expressa ao direito estadual.
E assim preceitua
a Constituição do Estado de São Paulo ao inserir a Procuradoria do Estado entre
os órgãos que executam funções essenciais à Justiça:
Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos artigos 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do "caput" deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
Artigo 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
(...)
IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;
V - prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado;
VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;
(...)
IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;
(...)
Artigo 100 - A direção superior da Procuradoria Geral do Estado compete ao Procurador-Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria-Geral do Estado, na forma da respectiva Lei Orgânica.
Parágrafo único - O Procurador-Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.
Esse
traçado, aliás, se amolda ao que consta na Constituição Federal em relação à
Advocacia Pública, também qualificada função essencial à Justiça nos arts. 131
e 132, não sendo ocioso registrar que a Constituição do Estado de São Paulo
dedica-lhe expressivos preceitos como as reservas de lei complementar para sua
instituição (art. 23, parágrafo único, 3) e de correlata iniciativa legislativa
do Chefe do Poder Executivo (art. 24, § 2º, 3).
A – VINCULAÇÃO DOS MUNICÍPIOS AO MODELO CONSTITUCIONAL
Embora os preceitos dos arts. 98, 99 e 100 da
Carta Política bandeirante se refiram à Procuradoria-Geral do Estado, eles
balizam a atividade normativa municipal em virtude do art. 29 da Constituição
da República e do art. 144 da Constituição do Estado relativamente ao perfil do
órgão local de Advocacia Pública, na mesma medida em que os arts. 131 e 132 da
Constituição da República.
Trata-se
de modelo de observância obrigatória para os Estados e os Municípios. E, como
julgado, “a autonomia conferida aos Estados pelo art.
25, caput da Constituição Federal não tem o condão de afastar as normas
constitucionais de observância obrigatória” (STF, ADI 291-MT, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, 07-04-2010, m.v., DJe 10-09-2010).
Ora,
se a Constituição Federal e a Constituição Estadual elegem a Advocacia Pública
como função essencial à Justiça essa prescrição é vinculante para os Municípios
na medida em que também eles carecem de organismo de representação, consultoria
e assessoramento das pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública na
defesa de seus direitos e interesses.
É
importante gizar que a latere do
Ministério Público e da Defensoria Pública a Advocacia Pública é um dos atores
que compõem as funções essenciais à Justiça.
Trata-se
de um concerto de instituições de cuja iniciativa depende o regular
funcionamento da atividade jurisdicional do Estado e, em coordenadas mais
amplas, das atividades inerentes ao sistema de justiça, “participando
ativamente de sua distribuição, em juízo ou fora dele” (Carlos Henrique Maciel.
Curso Objetivo de Direito Constitucional,
São Paulo: Malheiros, 2014, p. 495).
É
o que chama atenção Diogo de Figueiredo Moreira Neto ao versar sobre as funções
estatais de zeladoria, provocação e defesa identificando na Constituição de
1988 “um bloco de funções públicas
autônomas, independentes e destacadas das estruturas dos três Poderes do
Estado, que são aquelas denominadas, funções
essenciais à justiça” e dentre elas a Advocacia de Estado. Segundo explica:
“Esta essencialidade à justiça deve ser entendida no sentido mais amplo que se possa atribuir à expressão e não limitado, como poderia parecer à primeira vista, à justiça formal, entendida como aquela prestada pelo Poder Judiciário, estando compreendidas, assim, no conceito de essencialidade, todas as atividades de orientação, de fiscalização, de promoção e de representação judicial necessárias à zeladoria, provocação e defesa de todas as categorias de interesses protegidos pelo ordenamento jurídico” (Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 2006, 14ª ed., p. 31).
Discorrendo
a respeito do art. 132 da Constituição Federal, José Afonso da Silva aponta a
“institucionalização dos órgãos estaduais de representação e consultoria dos
Estados” adicionando que:
“são, pois, vedadas a admissão ou a contratação de advogados para o exercício das funções de representação judicial (salvo, evidentemente, impedimento de todos os procuradores) e de consultoria daquelas unidades federadas (salvo eventual contratação de pareceres jurídicos)” (Comentário contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros, 2012, 8ª ed., p. 625).
Ou
seja, as normas constitucionais institutivas da Advocacia Pública obrigam os
Municípios a criarem e organizarem tais organismos para o exercício de suas
funções institucionais – consideradas essenciais à Justiça – e, ao mesmo tempo,
impedem que outros órgãos ou agentes que não os integram desempenham essas
missões, pois, lhes foram expressamente reservadas em favor de maior profissionalização
na cura dos direitos e interesses do Estado, através da representação judicial
e extrajudicial, do assessoramento e da consultoria, como sujeito de direitos e
obrigações.
Bem
por isso a jurisprudência refuta o exercício de funções reservadas à Advocacia
Pública por elementos estranhos à instituição, como se verifica dos seguintes
arestos:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO
- INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo
pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI -
INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior
quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de
certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na
Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS
INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito
da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os
integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco
Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).
Curiosamente,
como se relata da exposição acima empreendida acerca do ambiente normativo de
Estrela D'Oeste, embora não haja órgão de Advocacia Pública Municipal há cargo
de Procurador Municipal que, como visto, se subordina à Secretaria de Assuntos
Jurídicos e ao Secretário de Assuntos Jurídicos em detrimento da
profissionalidade, da objetividade e da imparcialidade no exercício das missões
institucionais.
Diante
dessa anômala situação que demonstra inconstitucionalidade por ação e por
omissão decorrente de contexto homogêneo justifica-se a cumulação de ambos os
pedidos nesta ação, o que já foi abonado pela Suprema Corte como se constata
dos seguintes precedentes:
“18. A cumulação simples de pedidos típicos de ADI e de ADI por omissão é processualmente cabível em uma única demanda de controle concentrado de constitucionalidade, desde que satisfeitos os requisitos previstos na legislação processual civil (CPC, art. 292)” (STF, ADI 4.650-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 17-09-2015, m.v., DJe 24-02-2016).
“2. Quando se alega uma omissão inconstitucional parcial, discute-se a validade de um diploma que teria afrontado a Carta Federal por não ser suficientemente abrangente. Essas hipóteses se situam em uma zona de fronteira entre a ação e a omissão inconstitucional, evidenciando a relativa fungibilidade entre o controle de constitucionalidade das condutas omissivas e comissivas. Por isso, é possível a cumulação de pedidos alternativos de saneamento da omissão e de afastamento do diploma editado” (STF, ADI 4.079-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, 26-02-2015, v.u., DJe 05-05-2015).
B – INCONSTITUCIONALIDADE POR
OMISSÃO: AUSÊNCIA DE ÓRGÃO DE ADVOCACIA PÚBLICA
Como
acima exposto, não há no Município de Estrela D'Oeste órgão de Advocacia
Pública mercê da cogência dos arts. 98 e 99 da Constituição Estadual.
Há,
pois, o dever constitucional de legislar, consubstanciado na obrigação de criar
e organizar no Município órgão de Advocacia Pública, e a contextura apresentada
demonstra indevida mora e inaceitável omissão a respeito que impedem a efetividade
da norma constitucional, que pode ser colmatada pela ação de
inconstitucionalidade por omissão à luz do contido no § 4º do art. 90 da
Constituição Estadual, in verbis:
Declarada a
inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma desta
Constituição, a decisão será comunicada ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias à prática do ato que lhe compete ou início do processo
legislativo, e, em se tratando de órgão administrativo, para a sua ação em
trinta dias, sob pena de responsabilidade.
Quando a falta de efetividade da norma constitucional se instala, frustrando a supremacia da Constituição, cabe ao Judiciário suprir o déficit de legitimidade democrática da atuação do Legislativo.
Um dos atributos das normas constitucionais é sua imperatividade. Descumpre-se a imperatividade de uma norma constitucional quer quando se adota uma conduta por ela vedada – em violação a uma norma proibitiva, quer quando se deixa de adotar uma conduta por ela determinada – em violação de uma norma preceptiva. Porque assim é, a Constituição é suscetível de violação tanto por ação como por omissão. (Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2012, p. 279).
A omissão normativa municipal de
iniciativa do Chefe do Poder Executivo reclama intervenção excepcional do
Judiciário para a realização da vontade constitucional, pois, as normas
constitucionais em pauta não possuem eficácia imediata por se exigir lei
instituindo e organizado a Advocacia Pública, tendo em vista que se trata de
normas de eficácia limitada (not
self-executing) e que se expõem ao controle de constitucionalidade por
omissão (Carlos Henrique Maciel. Curso
Objetivo de Direito Constitucional, São Paulo: Malheiros, 2014, p. 786), e
desde que haja específico dever de legislar e inércia normativa injustificável,
como há no caso em questão. Neste sentido:
“Como regra geral, o legislador tem a faculdade discricionária de legislar, e não um dever jurídico de fazê-lo. Todavia, há casos em que a Constituição impõe ao órgão legislativo uma atuação positiva, mediante a edição de norma necessária à efetivação de um mandamento constitucional. Nesta hipótese, sua inércia será ilegítima e configurará caso de inconstitucionalidade por omissão. Adotando-se a tríplice divisão das normas constitucionais quanto a seu conteúdo, a omissão, como regra, ocorrerá em relação a uma norma de organização ou em relação a uma norma definidora de direito. As normas programáticas, normalmente, não especificam a conduta a ser adotada, ensejando margem mais ampla de discricionariedade aos poderes públicos” (Luís Roberto Barroso. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2014, 6ª ed., p. 280).
A Suprema Corte
acentua a propósito desse instituto que:
“O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público” (STF, ADI-MC 1.458, Rel. Min. Celso de Mello, 23-05-96, DJ de 29-09-1996).
A
doutrina especializada pondera do mesmo modo que:
“a finalidade da ação direta de inconstitucionalidade por omissão também não é a defesa de um direito subjetivo, ou seja, de um interesse juridicamente protegido lesado ou na iminência de sê-lo. Trata-se, ao contrário, de mecanismo voltado, precipuamente, para a defesa da Constituição. Aliás, para a defesa da integralidade da vontade constitucional. É procedimento apropriado para a declaração da mora do legislador, com o consequente desencadeamento, por iniciativa do próprio órgão remisso, do processo de suprimento da omissão inconstitucional” (Clèmerson Merlin Clève. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, 2ªed., São Paulo, RT, 2000, pp. 339-340).
A ação
direta é instrumento adequado para o reconhecimento da mora legislativa. Para
tanto, soa indispensável a existência do dever de legislar e a mora
injustificada.
Oswaldo Luiz Palu ressalta
que:
“quando houver
o claro e inequívoco dever de agir bem como a possibilidade de realização
poderá caracterizar-se a omissão, a permitir o provimento mandamental no
controle omissivo (...) A omissão legislativa somente pode significar que o
legislador não fez algo que positivamente lhe era imposto pela Constituição.
Não se trata, apenas, de um não fazer, mas de não fazer aquilo a que, de forma
concreta e explícita, estava ele constitucionalmente obrigado. A omissão tem
conexão com uma exigência de ação advinda da Constituição; caso contrário não
haverá omissão. Em outras palavras, há o dever de legislar violado quando: a)
do legislador não emana o ato legislativo obrigado; b) quando a lei editada
favorece um grupo, olvidando-se de outros. É dizer: quando não se concretiza,
ou não o faz, completamente, uma imposição constitucional” (Controle de Constitucionalidade, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, 2ª ed., p. 286).
E
além da respectiva declaração desse estado de omissão inconstitucional, compete
a fixação de prazo razoável para colmatação da lacuna e que se não for atendido
impõe medidas destinadas à eficácia concreta ao controle abstrato da omissão do
legislador, como professa Dirley da Cunha Júnior ao salientar que:
“impõe-se defender um plus àquele efeito literal previsto no §2º do art.103 da
Constituição, de tal modo que, para além da ciência da declaração da
inconstitucionalidade aos órgãos do Poder omissos, é necessário que se estipule
um prazo razoável para o suprimento da omissão. Mas não é só. A depender do
caso, expirado esse prazo sem que qualquer providência seja adotada, cumprirá
ao Poder Judiciário, se a hipótese for de omissão de medida de índole
normativa, dispor normativamente sobre a matéria constante da norma
constitucional não regulamentada. Essa decisão, acentue-se, será provisória,
terá efeitos gerais (erga omnes) e prevalecerá enquanto não for realizada a
medida concretizadora pelo poder público omisso”(Controle judicial das omissões do poder público, São Paulo,
Saraiva, 2004, p.547).
Tendo
presente que o processo objetivo de controle de constitucionalidade tem como
finalidade assentada na Constituição Federal assegurar sua eficácia normativa,
a interpretação finalista e sistemática para tal instituto deve conduzir à
conclusão de que a mera determinação de suprimento da omissão legislativa não
será suficiente, no caso concreto aqui examinado, pois, seguramente haverá
manutenção da situação de omissão inconstitucional.
Daí
porque o suprimento da omissão normativa infraconstitucional deve ser realizado
pela própria decisão proferida no controle concentrado, de tal sorte que será
pertinente a fixação de prazo para que a lacuna legislativa seja eliminada, bem
como a determinação de que, na hipótese de persistência da omissão normativa,
como decorrência da eficácia vinculante da decisão proferida pelo Tribunal de
Justiça, funcione a Advocacia Pública do Município de Estrela D'Oeste segundo o
traçado dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual e da legislação estadual
que disciplina a Procuradoria-Geral do Estado (Lei Complementar Estadual n.
1.270, de 25 de agosto de 2015).
Para assegurar a efetividade e a supremacia da
Constituição, é compatível à ação de inconstitucionalidade por omissão, além da
ciência da mora legislativa, a fixação de prazo para seu suprimento e a
colmatação da lacuna, sob pena de inutilidade do instituto e desprezo à
evolução experimentada à superação da omissão constitucional no mandado de
injunção. Além de outras medidas, a fixação de prazo atende ao alvitre da
literatura especializada (Eros Roberto Grau. A ordem econômica na Constituição de 1988, São Paulo: Malheiros,
2010, 14ª ed., pp. 328-331; Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira
Mendes. Controle concentrado de
constitucionalidade, São Paulo: Saraiva, 2007, 2ª ed., pp. 497-498; Flávia
Piovesan. Proteção judicial contra
omissões legislativas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 2ª ed., pp.
121-128; José Afonso da Silva. Comentário
contextual à Constituição de 1988, São Paulo: Malheiros, 2006, 2ª ed., p. 558).
Neste sentido assim foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal:
“AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. INATIVIDADE DO LEGISLADOR QUANTO AO DEVER
DE ELABORAR A LEI COMPLEMENTAR A QUE SE REFERE O § 4O DO ART. 18 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL NO 15/1996.
AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. A Emenda Constitucional n° 15, que alterou a
redação do § 4º do art. 18 da Constituição, foi publicada no dia 13 de setembro
de 1996. Passados mais de 10 (dez) anos, não foi editada a lei complementar
federal definidora do período dentro do qual poderão tramitar os procedimentos
tendentes à criação, incorporação, desmembramento e fusão de municípios.
Existência de notório lapso temporal a demonstrar a inatividade do legislador em
relação ao cumprimento de inequívoco dever constitucional de legislar,
decorrente do comando do art. 18, § 4o, da Constituição. 2. Apesar de existirem
no Congresso Nacional diversos projetos de lei apresentados visando à
regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, é possível constatar a
omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação e aprovação da lei
complementar em referência. As peculiaridades da atividade parlamentar que
afetam, inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam uma conduta
manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que
pode pôr em risco a própria ordem constitucional. A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação
direta de inconstitucionalidade por omissão. 3. A omissão legislativa em
relação à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, acabou dando ensejo
à conformação e à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não
podem ser ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar federal.
4. Ação julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o
Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses,
adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do
dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser
contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de
inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se trata de impor um prazo para
a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um
parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado
pelo Tribunal nas ADI n°s 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis
estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem
vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as
realidades desses municípios” (STF, ADI 3.682-MT, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Gilmar Mendes, 09-05-2007, m.v., DJe 05-09-2007, RTJ 202/583).
C – INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO: EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES RESERVADAS
À ADVOCACIA PÚBLICA PELA SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS E PELO SECRETÁRIO
DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
O
art. 27 da Lei Complementar n. 142, de 11 de março de 2016, é incompatível com
os arts. 98 e 99, I, II, IV, V, VI e IX, e 100 da Constituição Estadual – como,
aliás, já o eram os arts. 19 e 33 da Lei Complementar n. 83/09.
Tais
dispositivos das leis municipais acima mencionadas conferem, em síntese,
atribuições próprias desse organismo à Secretaria de Assuntos Jurídicos e,
consequentemente, ao Secretário de Assuntos Jurídicos que constituem,
respectivamente, órgão auxiliar do Chefe do Poder Executivo e agente político
investido em cargo de provimento em comissão de natureza imediatamente auxiliar
ao Prefeito.
Os
incisos I, XIII e XIIV do art. 27 da Lei Complementar n. 142/16 declaram
competir à Secretaria de Assuntos Jurídicos a representação do Município em
todos os juízos e instâncias; promover ações administrativas ou jurídicas de
interesse da administração municipal; defender administrativamente e
juridicamente o município de ações contra ele impetradas, o que são atividades
próprias da Advocacia Pública nos termos dos arts. 98 e 99, I, da Constituição
Estadual.
Do mesmo vício padecem os incisos II, III, V, VI,
VIII e IX do citado art. 27 - examinar aspectos jurídicos de atos
administrativos; acompanhar inquéritos e sindicâncias; assessorar o Prefeito e
unidades administrativas em assuntos jurídicos; emitir pareceres sobre questões
jurídicas; cooperar no estudo e elaboração de projetos de leis e examinar
autógrafos sob o ponto de vista jurídico; dar redação final a projetos de
lei – na medida em que se consubstanciam
no assessoramento jurídico da advocacia pública, tal como emerge dos arts. 98 e
99, II e V, da Constituição Estadual.
Da
mesma maneira, o inciso XI do art. 27 enfocado, cometendo-lhe a promoção de
procedimentos de desapropriação, que desafia as tarefas reservadas à advocacia
pública nos arts. 98 e 99, I e IX, da Constituição Estadual.
Por
sua vez, o inciso IV do art. 27 em comento é incompatível com a reserva
instituída nos arts. 98 e 99, VI, da Constituição Estadual à Advocacia Pública
(como já era a execução de suas funções pela Secretaria Municipal de Assuntos
Jurídicos tal como previsto no art. 19 da Lei Complementar n. 83/09).
D – INCONSTITUCIONALIDADE
POR ARRASTAMENTO
Não
obstante revogados pelo art. 40 da Lei Complementar n. 142/16, os arts. 19 e 33
da Lei Complementar nº 83/09, do Município de Estrela D'Oeste, também padeciam
de inconstitucionalidade por incompatibilidade com os arts. 98 e 99, I, II, IV,
V, VI e IX, e 100 da Constituição Estadual, na medida em que conferiam
atribuições próprias de Advocacia Pública à Secretaria Municipal de Assuntos
Jurídicos e ao Secretário Municipal de Assuntos Jurídicos que constituem,
respectivamente, órgão auxiliar do Chefe do Poder Executivo e agente político
investido em cargo de provimento em comissão de natureza imediatamente auxiliar
ao Prefeito, inclusive no âmbito administrativo (posto não ser lícito lotar
funções gratificadas da Advocacia Pública em órgão alheio e com posição de
superioridade hierárquica e encarregar esse organismo à prática de atos de
direção da Advocacia Pública como a nomeação para essas funções de confiança).
Assim
sendo, é imperioso que além de declarar a inconstitucionalidade do art. 27 da
Lei Complementar n. 142, de 11 de março de 2016, seja declarada por
arrastamento a inconstitucionalidade dos arts. 19 e 33 da Lei Complementar nº
83, de 24 de março 2009, do Município de Estrela D'Oeste, para evitar que sejam
repristinados em razão da inconstitucionalidade da lei revogadora.
III – PEDIDO LIMINAR
À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura das normas municipais apontadas
como violadoras de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é
sinal, de per si, para suspensão de
sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o
ordenamento jurídico e geradora de lesão irreparável ou de difícil reparação no
tocante à boa organização dos serviços públicos locais de advocacia pública.
À
luz desta contextura, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia,
até final e definitivo julgamento desta ação, do art. 27 da Lei Complementar n. 142, de 11 de março
de 2016, e por arrastamento, dos arts. 19 e 33 da Lei Complementar nº 83, de 24
de março de 2009, do Município de Estrela D'Oeste.
IV - PEDIDO
Face
ao exposto, requerer-se o recebimento e o processamento da presente ação para
que, ao final, seja julgada procedente para declarar:
(a)
a inconstitucionalidade do art. 27 da Lei Complementar n. 142, de 11 de março de
2016, e, por arrastamento, dos arts. 19 e 33 da Lei Complementar nº 83, de 24
de março de 2009, do Município de Estrela D'Oeste;
(b)
a existência de mora legislativa para edição de lei criando e
organizando a Advocacia Pública no Município de Estrela D'Oeste, dando ciência
ao Prefeito e à Câmara Municipal, fixando-se prazo razoável sucessivo para o
encaminhamento de proposta legislativa (Prefeito Municipal) e para a edição de
lei (Câmara Municipal), imprescindíveis à concretização das diretrizes
constitucionais já consignadas, bem como seja estabelecido o funcionamento da
Advocacia Pública do Município de Estrela D'Oeste, segundo o traçado dos arts.
98 a 100 da Constituição Estadual e da legislação estadual que disciplina a
Procuradoria-Geral do Estado (Lei Complementar Estadual n. 1.270, de 25 de
agosto de 2015), a ser observado pelo Município, na hipótese de persistência da
omissão normativa além do prazo fixado.
Requer-se ainda sejam
requisitadas informações ao Presidente da Câmara Municipal de Estrela D'Oeste,
bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar,
protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.
Termos
em que, pede deferimento.
São
Paulo, 24 de junho de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo
Protocolado n. 54.728/16
1. Distribua-se a inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade cumulada com Inconstitucionalidade por Omissão em relação ao Município de Estrela D'Oeste.
2. Arquivo o protocolado em relação aos demais preceitos impugnados na representação por não estar convencido da incompatibilidade dos outros dispositivos legais com a Constituição Estadual.
3. Providenciem-se as anotações e comunicações de praxe aos interessados e à douta Promotoria de Justiça de Estrela D'Oeste.
4. Cumpra-se.
São Paulo, 24 de junho de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo