Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 24.675/16
Constitucional. Administrativo. Ação Direta
Inconstitucionalidade. Lei n. 4.471, de 16 de dezembro de 2013, do Município de
Guaratinguetá. Fixação de percentual de 10% (dez por cento) dos cargos de
provimento em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira do poder
executivo, em atenção ao disposto no art. 115, V, da CE/89. Violação aos
princípios da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade (art. 111, da CE/89)
e burla implícita ao comando do art. 115, V, da CE/89. 1. Inconstitucional a previsão de
percentual para preenchimento de cargos em comissão na estrutura administrativa
do município por servidores de carreira, no caso 10% (dez por cento) para os
cargos comissionados do Poder Executivo, vez que, ao estabelecer em lei percentual
desse jaez, o Município torna mera ficção jurídica a exigência plasmada no art.
115, V, por evidente esvaziamento de sua ratio
normativa. 2. Previsão normativa que
não se concilia com os arts. 111 e 115, V, CE/89, pois torna sem efeito a
intenção do Constituinte em limitar o provimento comissionado na estrutura
administrativa do município.
O
Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de
novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo),
em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da
Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do
Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso
protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça,
promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face do parágrafo
único do art. 1° da Lei n. 4.471, de 16 de dezembro de 2013, do Município de Guaratinguetá,
pelos fundamentos a
seguir expostos:
I – O
Ato Normativo Impugnado
A Lei n. 4.471, de 16 de dezembro de 2013,
do Município de Guaratinguetá, que “reestrutura parcialmente, os quadros do
funcionalismo do Executivo Municipal de Guaratinguetá”, no que interessa prevê:
“(...)
Art. 1° Ficam mantidos, criados ou redenominados, no
âmbito do Executivo Municipal, os empregos em comissão previstos nos Anexos 1.1
a 1.16 desta Lei.
Parágrafo único. No mínimo dez por cento dos empregos
em comissão previstos no caput deste artigo serão preenchidos por servidores de
carreira.
(...)”
A proporção fixada pelo ato normativo citado acima impõe que apenas 10% (dez
por cento) dos cargos comissionados sejam ocupados por servidores de carreira.
A partir de uma leitura rasa do diploma transcrito, o intérprete tem a
impressão de que a legislação examinada guarda obediência ao comando inscrito
no art. 115, V da Carta Paulista, o qual reclama a edição de lei estipulando
percentual mínimo dos cargos em comissão na estrutura administrativa do ente a
serem ocupados por servidores efetivos.
Todavia, conforme será demonstrado no curso desta vestibular, ao prever
percentual diminuto na questão apontada, no caso 10% (dez por cento), o
Município torna a exigência plasmada no art. 115, V, mera ficção jurídica por
evidente esvaziamento de sua ratio
normativa, havendo, portanto, notória violação aos arts. 111 e 115, V, da
Constituição Estadual.
II – O
parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
O percentual estabelecido no parágrafo único do art.
1° da Lei n. 4.471, de 16 de dezembro de 2013, do Município de Guaratinguetá, contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está
subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29
e 31 da Constituição Federal.
Os
preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis
aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.
O
dispositivo normativo contestado é incompatível com os seguintes preceitos da
Constituição Estadual:
“Artigo 111 - A administração pública
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo
115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive
as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é
obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
V - as funções de confiança,
exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos
em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,
condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(...)
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e
financeira se auto-organizarão por
lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e
nesta Constituição”.
O
art. 144 da Constituição Estadual limita e condiciona a autonomia municipal,
determinando a observância dos princípios estabelecidos na Constituição Federal
e na Constituição Estadual.
O
inciso V do art. 115 da Constituição Estadual, reproduzindo o inciso V do art.
37 da Constituição Federal, determina a reserva de percentual mínimo, adotado
em ato normativo, de cargos de provimento em comissão a servidores de carreira,
com nítido escopo de estímulo à profissionalização do serviço público (e
consequente valorização do servidor público titular de cargo de provimento
efetivo, isolado ou de carreira), bem como compatibilizar a liberdade de
provimento de cargos comissionados com os princípios que norteiam a atividade
administrativa, previstos no art. 111 da Carta Bandeirante.
É sabido que a nossa ordem constitucional republicana privilegia a meritocracia, não o favoritismo, o nepotismo ou qualquer outro subjetivismo.
O princípio da moralidade impõe o recrutamento do pessoal que servirá ao Poder Público pelo critério do concurso público. Excepcionalmente, e para hipóteses cada vez mais extravagantes, caberá o provimento em comissão e, mesmo dentre essas hipóteses, há que prevalecer a preferência por quem já integra a carreira.
Os cargos públicos têm de restar acessíveis a todos aqueles que, providos em razão da qualificação profissional exigida, também se mostrem merecedores de ocupá-los, após vencerem a corrida de obstáculos de um concurso sério, transparente, aberto a todos, fenômeno com o qual a democracia não pode transigir.
Cumpre salientar que o art. 115, V, da Constituição Estadual institui o princípio constitucional de acessibilidade aos cargos de direção superior da administração aos servidores públicos efetivos.
A necessidade de observância a tal mandamento constitucional visa não só estimular e servir de prêmio à dedicação do servidor efetivo, mas passa a integrar o próprio plano de carreira. Deve se estabelecer uma proporcionalidade para que alguns cargos de provimentos em comissão da administração sejam preenchidos por servidores públicos efetivos.
De outro lado, tal proporcionalidade é necessária para assegurar a qualidade, a eficiência, a profissionalização e a continuidade do serviço público, sobretudo por ocasião das mudanças de governo, quando se verifica uma substituição significativa dos ocupantes de cargos importantes da direção superior da Administração Pública. Nas trocas de governos, deve existir uma estrutura mínima de pessoal do quadro de servidores públicos para ocupação de postos responsáveis pela condução superior da administração para que ela não sofra solução de continuidade.
Pois bem.
Quando a legislação examinada estabelece percentual mínimo de 10%
(dez por cento) sobre os cargos de provimento em comissão a serem preenchidos
por servidores de carreira no ente municipal, prima facie poder-se-ia cogitar sua obediência ao disposto no art.
115, V, da Constituição Estadual, porquanto se visualiza no ente em comento
diploma tendente a dar cumprimento ao comando constitucional apontado.
Contudo, a partir de uma interpretação acurada da ratio essendi do art. 115, V, da CE, a
intelecção supramencionada revela-se errônea, pois ao prever percentual assaz
diminuto de postos comissionados a serem preenchidos por servidores de carreira
no ente, conforme acima mencionado, tornou mera ficção o dispositivo indicado
por representar evidente esvaziamento de seu comando, havendo, portanto,
notória violação aos arts. 111 e 115, V, da Carta Paulista, por afronta
evidente à razoabilidade, à proporcionalidade, à moralidade e burla implícita à
excepcionalidade do provimento em comissão quando do preenchimento de postos na
estrutura da Administração.
Nesse
sentido, aliás, já se manifestou este Sodalício, firmando em sua jurisprudência
um piso de 50% (cinquenta por cento) ao percentual reclamado pelo Constituinte
quando da edição do art. 115, V, na Constituição Estadual. In verbis:
“AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO PERCENTUAL DOS CARGOS DE PROVIMENTO
EM COMISSÃO A SEREM PREENCHIDOS POR SERVIDORES EFETIVOS - EXIGÊNCIA
CONSTITUCIONAL DE FIXAÇÃO POR LEI - Mora verificada Inconstitucionalidade por omissão
reconhecida, com fixação de prazo de 180 (cento e oitenta) dias para tomada das
providências necessárias, após o que, em caso de persistência da mora, 50% dos cargos em questão deverão ser
preenchidos por servidores efetivos. Ação procedente, com determinação.”
(TJSP, ADI nº 2069053-15.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Moacir Peres,
j. em 16.08.15 v.u – g.n.).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. Ausência de edição
de lei específica que estabeleça percentual mínimo dos cargos de provimento em
comissão a serem preenchidos por servidores de carreira, na estrutura
administrativa do Município de Valparaíso, conforme preconiza o artigo 115, V,
da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade latente. Mora legislativa
configurada. Ação procedente com fixação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias
para que a omissão seja suprida, bem como determinar que, enquanto persistir a omissão
legislativa, ao menos 50% (cinquenta
por cento) dos cargos em comissão sejam preenchidos por servidores efetivos.”
(TJSP, ADI nº 2010554-38.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Péricles Piza,
j. em 10.06.15 v.u – g.n.).
Ante o exposto, o percentual estabelecido
na lei objurgada não se concilia com os arts. 111 e 115, V, da Constituição
Paulista, devendo ser declarada sua inconstitucionalidade por este E. Tribunal
de Justiça.
Face ao
exposto, requerer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que,
ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1° da Lei
n. 4.471, de 16 de dezembro de 2013, do Município de Guaratinguetá, responsável
por fixar o percentual para preenchimento de cargos em comissão na estrutura
administrativa do município.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações
ao Prefeito Municipal e ao Presidente da Câmara Municipal de Guaratinguetá, bem
como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar
sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 20 de junho de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ms/acssp
Protocolado n. 24.675/16
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face do parágrafo único do art. 1° da Lei n. 4.471, de 16 de dezembro de 2013, do Município de Guaratinguetá, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 20 de junho de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ms/acssp