Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 14.758/16
Ementa: Constitucional. Administrativo. Arts. 4º, 6º e 7º da Lei Complementar n. 215, de 28 de maio de 2015, do Município de Santa Bárbara D’Oeste. Ação Direta Inconstitucionalidade. Criação de cargos de provimento em comissão. Descrição vaga, imprecisa ou indeterminada de atribuições. Atribuições não correspondentes a assessoramento, chefia e direção. 1. Padece de inconstitucionalidade o provimento comissionado se as funções descritas não substanciam assessoramento, chefia ou direção, mas, atribuições técnicas, profissionais, burocráticas, ou se são descritas com alta dose de imprecisão, indeterminação e vagueza. 2. Constituição Estadual: artigos 111 e 115, II e V, CE/89.
O
Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de
novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo),
em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da
Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do
Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado,
vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a
presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos arts. 4º, 6º e 7º e dos cargos de
Diretor Regional, Coordenador, Assessor do Prefeito, Assessor de Gabinete e Assessor
Técnico constantes no Anexo IV da Lei Complementar n. 215, de 28 de maio de
2015, do Município de Santa Bárbara D’Oeste, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – Os Atos Normativos Impugnados
A
Lei Complementar n. 215, de 28 de maio
de 2015, do Município de Santa Bárbara D’Oeste, “Dispõe sobre o quadro da estrutura administrativa superior do Poder
Executivo Municipal, bem como do regramento para ocupação dos empregos em
comissão e das funções de confiança da Prefeitura Municipal de Santa Bárbara d’Oeste,
dando outras providências”, assim dispondo no que interessa:
“Art. 4º Ficam criados na estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de Santa Bárbara d’Oeste os empregos em comissão de 6 (seis) cargos de Diretor Regional, vinculados administrativamente ao Gabinete do Prefeito, com referência de remuneração III do Anexo II, exigindo-se a qualificação mínima de ensino médio ou técnico.
(...)
Art. 6º Ficam criados na estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de Santa Bárbara d’Oeste os empregos em comissão de 3 (três) cargos de Coordenador, vinculados administrativamente ao Gabinete do Prefeito, com referência de remuneração 05 do Anexo I, a saber:
I – Coordenador de Políticas Públicas da Juventude, devendo seu ocupante possuir escolaridade mínima de ensino médio ou técnico e idade de até 27 (vinte e sete) anos.
II – Coordenador de Políticas Públicas para Pessoas Portadoras de Necessidades Especiais, devendo seu ocupante, mediante comprovação própria, ser detentor de necessidades de especiais, assim caracterizada nos termos da legislação própria.
III – Coordenador de Políticas Públicas para Terceira Idade, devendo seu ocupante, comprovação de no mínimo 2 (dois) anos de experiência de atuação junto entidades ou ações voltadas ao público da terceira idade.
Art. 7º Ficam criados na estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de Santa Bárbara d’Oeste os empregos em comissão de assessoramento, a seguir dispostos:
II – QUADRO DOS EMPREGOS EM COMISSÃO – ASSESSORAMENTO
|
DENOMINAÇÃO |
QTDE. |
REF. Anexo II |
VINCULAÇÃO ADMINISTRATIVA |
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Assessor do Prefeito |
3 |
I |
Gabinete do Prefeito |
|
Assessor de Gabinete |
25 |
II |
Gabinete do Vice-Prefeito ou dos Secretários |
|
Assessor Técnico |
35 |
IV |
Gabinete do Vice-Prefeito ou dos Secretários |
Parágrafo único Para a ocupação dos empregos de
assessoramento previstos neste artigo seus ocupantes deverão possuir
escolaridade mínima em nível superior.”
As
atribuições dos cargos de provimento em comissão foram fixadas no Anexo IV da
mesma lei. Eis seu teor:
ANEXO IV
ATRIBUIÇÕES SUMÁRIAS DOS EMPREGOS EM COMISSÃO DA PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTA BÁRBARA D’OESTE
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Empregos em
Comissão |
Atribuições Sumárias |
|
Secretário-Adjunto |
I- Substituir o Secretário em suas ausências ou impedimentos; II- Representar o Secretário perante autoridades e órgãos internos e externos; III- Assistir ao Secretário na gestão das atividades da Secretaria; IV- Exercer outras
atribuições que lhe forem cometidas pelo Secretário |
|
Diretor Regional |
I – Transmitir as diretrizes políticas para a execução administrativa das atividades e funções públicas de sua respectiva região. II – Assistir ao Prefeito Municipal na gestão da Administração Regional da cidade. III – Promover a interlocução e articulação das ações públicas político governamentais na sua região de atuação; IV – Desempenhar
outras atividades correlatas. |
|
Diretor |
I – Zelar pela relação de comprometimento e confiança perante seus superiores, atuando e transmitindo, no exercício de suas funções, as diretrizes político-governamentais. II – Transmitir, articular, coordenar, supervisionar e controlar o desempenho das atividades e tarefas em sintonia com as diretrizes político-governamentais superiores. III – Acompanhar, orientar e promover a execução dos projetos e atividades afetos à sua direção, fixando rotinas e procedimentos internos, em sintonia às diretrizes superiores. IV – Desempenhar
outras atividades correlatas. |
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Coordenador |
I – Acompanhar, orientar e coordenar a execução de ações públicas afetas à sua área temática de política pública. II – Buscar e zelar pela integração de diferentes ações e pelo planejamento das diferentes secretarias municipais e setores da administração que envolvam ou tenham relevância com o público e a temática de sua área. III – propor e
colaborar na fixação de diretrizes políticas administrativas voltadas ou que
envolvam à sua área temática específica. |
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Assessor do Prefeito |
I - Assessorar e prestar assistência direta ao Prefeito Municipal acompanhando e orientando-o na tomada de decisões na fixação de diretrizes, na elaboração projetos e programas de ações e sua implementação. II – Pesquisar, analisar, planejar, propor e auxiliar na implantação de ações, estratégias e serviços de acordo com as diretrizes político-governamentais fixadas. III - Zelar pela relação de comprometimento e confiança perante seu superior, IV - Desempenhar
outras atividades correlatas solicitadas pelo Prefeito Municipal inerentes ao
assessoramento. |
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Assessor de Gabinete |
I - Assessorar e prestar assistência direta ao Vice-Prefeito, aos Secretários Municipais, orientando-os na tomada de decisões, na fixação de diretrizes político-governamentais e na implementação dos respectivos programas de ações. II – Pesquisar, analisar, planejar e propor a definição, fixação e implantação de ações, estratégias e serviços de interesses da Administração coerentes com o Plano Governamental. III - Zelar pela relação de comprometimento e confiança perante seus superiores, IV- Desempenhar outras atividades correlatas de assessoramento. |
|
Assessor Técnico |
I - Assessorar e prestar assistência técnica específica aos Secretários Municipais e, mediante solicitação e determinação destes, aos Diretores. II – Auxiliar na pesquisa, analise, planejamento de ações, estratégias e serviços de interesses da Administração em face dos programas de ações e diretrizes políticas fixadas e definidas pela Administração. III - Zelar pela relação de comprometimento e confiança perante seus superiores, IV - Desempenhar outras atividades correlatas de assessoramento. |
II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
Os dispositivos acima
transcritos dos atos normativos impugnados contrariam frontalmente a
Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção
normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição
Federal.
Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.
As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;”.
III - CRIAÇÃO ABUSIVA E
ARTIFICIAL DE CARGOS OU EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
Conquanto
descritas as atribuições dos cargos comissionados no Anexo IV da Lei Complementar n. 215, de 28 de maio de 2015,
do Município de Santa Bárbara D’Oeste, verifica-se de sua redação que os
cargos de Diretor Regional (criado pelo art. 4º), Coordenador de Políticas
Públicas da Juventude, Coordenador de Políticas Públicas para Pessoas
Portadoras de Necessidades Especiais, Coordenador de Políticas Públicas para
Terceira Idade (criados pelo art. 6º), Assessor do Prefeito, Assessor de
Gabinete e Assessor Técnico (criados pelo art. 7º) não consubstanciam
atribuições de assessoramento, chefia ou direção.
Em
verdade, parcela desses postos consiste em funções ordinárias, profissionais,
técnicas, burocráticas, que não exigem vínculo de especial relação de
confiança, senão provimento efetivo mediante prévio concurso público de provas
ou de provas e títulos.
Outra
considerável parcela caracteriza idêntico vício, pois, padece de descrição
vaga, imprecisa, ampla e indeterminada de suas atribuições, e que, de qualquer
modo, não substanciam funções de assessoramento, chefia ou direção,
demonstrando-se, portanto, artificialidade e abusividade em sua criação.
Por
amostragem, é o caso da atribuição de “Promover a interlocução e articulação
das ações públicas político governamentais na sua região de atuação” prevista
aos Diretores Regionais; “Buscar e
zelar pela integração de diferentes ações e pelo planejamento das diferentes
secretarias municipais e setores da administração que envolvam ou tenham
relevância com o público e a temática de sua área”, prevista aos
Coordenadores, e “Zelar pela relação de
comprometimento e confiança perante seu superior”, prevista igualmente aos
Assessores do Prefeito, Assessores de Gabinete e Assessores Técnicos.
E
não raro o plexo de atribuições evidencia cumulativamente ambas as espécies de
nódoa.
É
inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em comissão
cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional
e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e
que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento
efetivo mediante aprovação em concurso público.
A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.
Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente burocráticos, definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e permanente.
Portanto, têm a
ver com essas atribuições de natureza especial (assessoramento, chefia e
direção em nível superior), para as quais se exige relação de confiança, pouco
importando a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois,
É
dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições
de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja
presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o
desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de
diretrizes político-governamentais. Não coaduna a criação de cargos desse jaez
– cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou
funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas,
rotineiras ou descrições vagas, imprecisas, indeterminadas.
A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008). Neste sentido:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta. II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente” (STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJe 13-09-2007, RTJ 202/553).
“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo. 3. Criação de cargos em comissão por leis municipais. Declaração de inconstitucionalidade pelo TJRS por violação à disposição da Constituição estadual em simetria com a Constituição Federal. 3. É necessário que a legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a serem criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração. Caráter de direção, chefia e assessoramento. Precedentes do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, AgR-ARE 656.666-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, 14-02-2012, v.u., DJe 05-03-2012).
Não
basta a lei criar o cargo ou dar-lhe uma denominação de assessoramento, chefia
ou direção, ou, ainda, reputar exigência de confiança, se não discriminar
atribuições que autorizem naqueles termos condicionantes a natureza excepcional
do provimento em comissão.
IV – Pedido liminar
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se
a ele o periculum in mora. A atual
tessitura dos preceitos normativos municipais apontados como violadores de
princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia
até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o ordenamento
jurídico, criadora de lesão irreparável ou de difícil reparação, sobretudo às
finanças públicas e à legitimidade do exercício de cargos ou empregos públicos.
Neste
contexto é oportuno e conveniente assinalar a gravidade de lesão ao erário em
razão da própria investidura nesses postos criados de modo abusivo onerando os
cofres públicos com o pagamento de respectivos salários.
À luz desta contextura, requer a concessão de liminar
para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, dos arts. 4º, 6º e 7º e dos cargos de
Diretor Regional, Coordenador, Assessor do Prefeito, Assessor de Gabinete e
Assessor Técnico constantes no Anexo IV da Lei Complementar n. 215, de 28 de
maio de 2015, do Município de Santa Bárbara D’Oeste.
V – Pedido
Face ao exposto, requerendo o recebimento e o
processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para
declarar a inconstitucionalidade dos arts. 4º, 6º e 7º e dos cargos de Diretor Regional,
Coordenador, Assessor do Prefeito, Assessor de Gabinete e Assessor Técnico
constantes no Anexo IV da Lei Complementar n. 215, de 28 de maio de 2015, do
Município de Santa Bárbara D’Oeste.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações ao Prefeito e à Câmara Municipal de Santa
Bárbara D’Oeste, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado
para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova
vista, posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede
deferimento.
São
Paulo, 22 de junho de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
wpmj/mam
Protocolado
n. 14.758/16
Interessado:
Promotoria de Justiça de Santa
Bárbara D’Oeste
1.
Distribua-se a inicial da ação direta de
inconstitucionalidade em face dos arts. 4º, 6º e 7º e dos cargos de Diretor Regional,
Coordenador, Assessor do Prefeito, Assessor de Gabinete e Assessor Técnico
constantes no Anexo IV da Lei Complementar
n. 215, de 28 de maio de 2015, do Município de Santa Bárbara D’Oeste.
2.
Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da
ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 22
de junho de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
wpmj/mam