EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado n. 59.992/2016

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 192, de 13 de novembro de 2013, do Município de Presidente Prudente. Contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Ausência de excepcionalidade. CE/89. 1. A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público só se legitima se a lei municipal explicitar o caráter excepcional da hipótese de cabimento. 2. Lei local que genericamente “disciplina as contratações por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” é incompatível com o art. 115, X, CE/89, que reproduz o art. 37, IX, CF/88. 3. A descrição de hipóteses que não denotam transitoriedade e a possibilidade de prorrogação contratual burla o sistema de mérito, compatível com os princípios da isonomia, moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111 e 115, II, CE/89).

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, IV, da Constituição Federal, e ainda nos arts. 74, VI e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da expressão “comoção interna ou emergência” contida no inciso I do art. 2º, dos incisos II a VIII do art. 2º e do art. 5º da Lei n. 192, de 13 de novembro de 2013, do Município de Presidente Prudente, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – O ATO NORMATIVO IMPUGNADO

1. A Lei Complementar n. 192, de 13 de novembro de 2013, do Município de Presidente Prudente, “Dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público no Município de Presidente Prudente, nos termos do inciso IX, art. 37, da Constituição Federal e o art. 133, da Lei Orgânica Municipal e dá outras providências”, da seguinte maneira, no que interessa:

(...)

Art. 2º Considera-se necessidade temporária e de excepcional interesse público os seguintes casos:
I – ocorrência de calamidade pública, comoção interna ou emergência;

II – combate a surtos endêmicos e campanhas de saúde pública;

III – atendimento aos serviços emergenciais de engenharia e outros serviços de natureza correlata, bem como a execução de obras certas;

IV – implantação ou manutenção de serviços urgentes e inadiáveis;

V – execução de serviços absolutamente transitórios e de necessidade esporádica;

VI – atendimento a convênios quando a necessidade for transitória e não houver servidores efetivos suficientes para atendimento da avença;

VII – atividades finalísticas nas áreas de saúde, educação, segurança pública e saneamento;

VIII – contratação de docentes para a rede pública municipal de educação básica ou contratação para função de Educador Infantil, nas seguintes hipóteses:

a) para substituir ocupantes de cargos efetivos ou de funções afastados ou licenciados a qualquer título;

b) para ministrar aulas ou reger turmas cujo número reduzido de educandos, especificidade ou transitoriedade não justifiquem o provimento do cargo, bem como para atender projetos educacionais;

c) para atuar em projetos educacionais transitórios ou experimentais;

d) para ministrar aulas ou reger turmas decorrentes de cargos vagos ou que ainda não tenham sido criados, pelo tempo estritamente necessários para a criação dos cargos e provimento;

e) para ministrar aulas cujo numero seja insuficiente para completar a jornada de trabalho do cargo docente.

(...)

Art. 5º As contratações serão feitas por tempo determinado, observado o prazo máximo de 12 (doze) meses, podendo o contrato ser prorrogado por até mais 12 (doze) meses, nunca ultrapassando o limite máximo de 24 (vinte e quatro) meses, ressalvadas as contratações para funções docentes e de educador infantil que ficam limitadas ao ano letivo fixado no calendário escolar.

Parágrafo único. Os contratos para funções docentes e de educador infantil serão sempre firmados até o último dia do ano letivo fixado no calendário escolar, restando suspensos os direitos e obrigações decorrentes da contratação sempre que ao contratado não forem atribuídas aulas, classe e/ou turma, garantindo-lhe a faculdade de, no período de vigência do contrato, aceitar ou não as que forem oferecidas.

(...)”

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

2. A lei municipal impugnada contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

3. Os preceitos da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:

“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

4. O art. 144 da Constituição Estadual, que determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).

5. Daí decorre a possibilidade de contraste da lei local com o art. 144 da Constituição Estadual, por sua remissão à Constituição Federal e a seu art. 37, IX, se a tanto não bastasse como parâmetro, nesta ação, o art. 115, X, da Constituição Estadual.

6. A autonomia municipal é condicionada pelo art. 29 da Constituição da República. O preceito estabelece que a Lei Orgânica Municipal e sua legislação deve observância ao disposto na Constituição Federal e na respectiva Constituição Estadual, sendo reproduzido pelo art. 144 da Constituição do Estado.

7. Eventual ressalva à aplicabilidade das Constituições federal e estadual só teria, ad argumentandum tantum, espaço naquilo que a própria Constituição da República reservou como privativo do Município, não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva nem em assunto sujeito aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou aqueles que contêm remissão expressa ao direito estadual.

8. A lei municipal é incompatível com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

X - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

9. Com efeito, inspirado pelos princípios de impessoalidade e de moralidade referidos no art. 111 da Constituição Estadual (que reproduz o art. 37, caput, da Constituição Federal) o art. 115, X, da Constituição do Estado (que reproduz o art. 37, IX, da Constituição da República) fixa a necessidade de a lei de cada ente federado estabelecer os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, pois, segundo José dos Santos Carvalho Filho há três elementos que configuram pressupostos na contratação temporária: a determinabilidade temporal, a temporariedade da função e a excepcionalidade do interesse público (Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

10. A obra legislativa não poderá olvidar a determinação do prazo e a temporariedade da contratação e nem lhe será lícito inscrever como hipótese de seu cabimento qualquer necessidade administrativa senão aquela que for predicada na excepcionalidade do interesse público.

11. A lei local impugnada genericamente é instituída para disciplinar as contratações por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, à míngua de qualquer característica excepcional.

12. Neste sentido, explica a literatura que:

“(...) empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

“trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em situações incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (...) situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 20. ed., pp. 281-282).

13. A lei específica não poderá utilizar de cláusulas amplas, genéricas e indeterminadas. Deve empregar conceitos que consubstanciem aquilo que seja possível conceber na excepcionalidade. Neste sentido, já foi decidido:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. (...) III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (RTJ 192/884).

“CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. (...) III - O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV - Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente” (STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009, v.u., DJe 23-10-2009).

14. Não é somente a temporariedade de uma atividade que justifica a contratação por tempo determinado, pois, ela pode ser desempenhada por recursos humanos constantes do quadro de pessoal permanente. Para autorizá-la, é mister que a lei precise a excepcionalidade da medida. Os incisos V, VI e letra “c” do inciso VIII do art. 2º possibilitam a contratação temporária para a execução de serviço transitórios, sem contudo precisar a excepcionalidade da medida. Transitório ou esporádico é o eventual e não significa obrigatoriamente extraordinário ou excepcional, o que desalinha do art. 115, X, da Constituição Estadual.

15. Ademais, as situações ventiladas nos incisos I a VIII do art. 2º não espelham extraordinariedade, imprevisibilidade e urgência que fundamentam a legitimidade da admissão temporária de pessoal no serviço público, na medida em que traduzem situações concretas ou abstratas, presentes, passadas ou futuras, da rotina administrativa, e cuja execução compete, de ordinário, a servidores públicos titulares de cargos de provimento efetivo. Mencionados dispositivos da lei local – através de expressões abrangentes e genéricas - autorizam a contratação temporária para a prestação de serviços públicos que tipicamente incumbem à Administração Pública, não configurando situação capaz de legitimar a contratação por tempo determinado.

16. Apreciados os preceitos dos incisos I a VIII do art. 2º – e salvo a calamidade pública – não custa encarecer que situação de emergência, e as hipóteses de comoção interna, surtos endêmicos, campanhas de saúde, serviços emergenciais de engenharia, execução de serviços transitórios e esporádicos, atendimento a convênios, e necessidade de pessoal em decorrência de exoneração e licença nas unidades de prestação de serviços essenciais, só legitimará a contratação por tempo determinado quando houver insuficiência no atendimento com os meios próprios ordinários da Administração e o comprometimento imprevisível de serviços inadiáveis que demande soluções transitórias, em que a provisoriedade (do desempenho) e a excepcionalidade (da situação) inspiram o vínculo efêmero.

17. A hipótese contida no inciso VII, “atividades finalísticas nas áreas da saúde, educação, segurança pública e saneamento”, confirma claramente a inconstitucionalidade da lei objeto de impugnação, visto que são serviços essenciais que jamais caracterizarão a temporariedade e excepcionalidade.

18. Ainda, a existência de cargo vago, conforme dispõe as letras “a” e “d” do inciso VIII do art. 2º, não justifica a contratação temporária, pois a existência de vaga não pode ser suprima senão por concurso público para provimento efetivo. A extrema amplitude dessa expressão é incompatível com a contratação temporária, e tem a potencialidade de procrastinação do provimento definitivo de cargo vago. Não é o fato de haver cargo vago na estrutura administrativa que é possível recorrer à contratação temporária. Havendo vaga, o poder público deve tomar imediatamente as providências necessárias para seu suprimento, legitimando-se a partir daí o recurso à contratação temporária desde que haja imprescindibilidade na continuidade do serviço e insuficiência dos meios ordinários para enfrentá-la.

19. No que tange ao parágrafo único do artigo 5º da lei impugnada, ao autorizar a prorrogação do contrato - “as contratações serão feitas por tempo determinado, observado o prazo máximo de 12 (doze) meses, podendo o contrato ser prorrogado por até mais 12 (doze) meses, nunca ultrapassando o limite máximo de 24 (vinte e quatro) meses, ressalvadas as contratações para funções docentes e de educador infantil que ficam limitadas ao ano letivo fixado no calendário escolar” –, possibilita que a Administração Pública prorrogue os contratos temporários de forma discricionária, de modo que afasta o requisito da transitoriedade das contratações, gerando maior comprometimento das despesas públicas. A regra é o sistema do concurso público, cuja exceção é a contratação temporária necessária a excepcional interesse público. O mencionado dispositivo viola o sistema de mérito, sendo, pois, incompatível com os princípios da isonomia, moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111 e 115, II, CE/89).

20. Portanto, o art. 2º, e o art. 5º da Lei n. 192, de 13 de novembro de 2013, do Município de Presidente Prudente, da lei impugnada são incompatíveis com os arts. 111 e 115, X, da Constituição Estadual.

III – Pedido liminar

21. À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura do preceito normativo municipal apontado como violador de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando a continuidade de suas nocivas consequências, lesivas ao erário.

22. À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, da expressão “comoção interna ou emergência” contida no inciso I do art. 2º, dos incisos II a VIII do art. 2º e do art. 5º da Lei n. 192, de 13 de novembro de 2013, do Município de Presidente Prudente.

IV – Pedido

23. Face ao exposto, requer o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão “comoção interna ou emergência” contida no inciso I do art. 2º, dos incisos II a VIII do art. 2º e do art. 5º da Lei n. 192, de 13 de novembro de 2013, do Município de Presidente Prudente.

24. Requer ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Presidente Prudente, bem como posteriormente citado o douto Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 12 de julho de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ef/crms

Protocolado n. 59.992/2016

Interessado: Promotoria de Justiça de Adamantina

Assunto: Inconstitucionalidade da expressão “comoção interna ou emergência” contida no inciso I do art. 2º, dos incisos II a VIII do art. 2º e do art. 5º da Lei n. 192, de 13 de novembro de 2013, do Município de Presidente Prudente

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da expressão “comoção interna ou emergência” contida no inciso I do art. 2º, dos incisos II a VIII do art. 2º e do art. 5º da Lei n. 192, de 13 de novembro de 2013, do Município de Presidente Prudente, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 12 de julho de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ef/crms