EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

 

 

Protocolado nº 30.072/2016

 

 

 

 

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 1º da Lei Complementar nº 227, de 17 de junho de 2014, do Município de Conchas. Sujeição de emprego público comissionado ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo. Incompatibilidade com a natureza jurídica do cargo de provimento em comissão, cujo ocupante pode ser ad nutum exonerado pelo Chefe do Poder Executivo.

2) Inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão de “Assessor Administrativo” e “Chefe de Seção”, criados pelo artigo 1º, e cujas atribuições encontram-se descritas no Anexo I, da Lei Complementar nº 227, de 17 de junho de 2014, do Município de Conchas. É inconstitucional a criação de cargo de provimento em comissão que não retrata atribuições de assessoramento, chefia e direção senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem exercidas por servidor público investido em cargo de provimento efetivo. Descrição genérica, imprecisa e indeterminada de atribuições;

3) Violação dos artigos 111, 115, II e V, da Constituição Estadual.

 

 

 

 

 

 

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 30.072/2016, que segue anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do artigo 1º da Lei Complementar nº 227, de 17 de junho de 2014, do Município de Conchas e dos cargos de “Assessor Administrativo” e “Chefe de Seção”, criados pelo  art. 1° e Anexo I, da Lei Complementar nº 227, de 17 de junho de 2014, do Município de Conchas, pelos fundamentos expostos a seguir:

I – DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

         A Lei Complementar nº 227, de 17 de junho de 2014, do Município de Conchas, tem no que interessa para o desfecho da presente ação, com o nosso destaque, a seguinte redação:

“(...)

Art. 1°- Ficam criados os empregos públicos de provimento em comissão, de livre nomeação e demissíveis ad nutum, regidos pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) e pelo RGPS (Regime Geral de Previdência Social), que passam a compor o Quadro de Pessoal da Administração Pública Municipal direta, conforme abaixo de relaciona:

Quantidade de

Vagas Criadas

Emprego Público de

provimento em comissão criado

Referência

Salarial

01

Diretor de Gabinete

91

09

Diretor de Departamento

91

06

Assessor Administrativo

84

07

Chefe de Seção

70

 

Parágrafo Único – Os detentores de empregos públicos de provimento em comissão, de livre nomeação e demissíveis ad nutum pela Administração Pública são responsáveis administrativamente, civilmente e criminalmente por todos os atos que assinarem, ordenarem, ou praticarem, respondendo pessoalmente, pela reparação de dano que causarem ao erário ou a terceiros, independentemente de demonstração de dolo ou má-fé.

(...)

ANEXO I

DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DOS EMPREGOS EM COMISSÃO CRIADOS

(...)

Assessor Administrativo

- Assessora o Prefeito e/ou o Diretor de Departamento em todas as atribuições típicas de sua competência e nos demais assuntos e áreas que lhe sejam afetos;

- Redige e encaminha a correspondência ou qualquer outro documento oficial do Departamento a que estiver vinculado;

- Mantém e organiza os arquivos e documentos de interesse do Departamento a que estiver lotado;

-Fiscaliza a execução dos serviços prestados pelos seus subordinados, com vistas à eficiência administrativa, probidade e economicidade dos meios e recursos utilizados para a sua consecução;

- Auxilia na organização do trabalho administrativo do Departamento;

-Zela pelo patrimônio público disponibilizado para o seu uso e pelo uso de seus subordinados;

-Cumpre e observa com os princípios da legalidade, eficiência, moralidade administrativa, interesse público, impessoalidade, publicidade, isonomia, finalidade, transparência administrativa, proporcionalidade e razoabilidade de todos os atos que praticar no exercício de suas funções;

-Executa outras tarefas correlatas de suas atribuições típicas ou que sejam determinadas pelo Prefeito ou pelo Diretor de Departamento a que se encontre vinculado.

Chefe de Seção

- Promove a execução de todas as competências do Departamento a que estiver vinculado, organizando e orientando os trabalhos de seus subordinados para assegurar o desenvolvimento eficiente e regular das atribuições típicas de seu Departamento;

-Auxilia o Prefeito e/ou o Diretor de Departamento em todas as atribuições típicas de sua competência e nos demais assuntos e áreas que lhe sejam afetos;

- Zela pelo patrimônio público disponibilizado para o seu uso e pelo uso de seus subordinados;

-Cumpre e observa com os princípios da legalidade, eficiência, moralidade administrativa, interesse público, impessoalidade, publicidade, isonomia, finalidade, transparência administrativa, proporcionalidade e razoabilidade de todos os atos que praticar no exercício de suas funções;

-Executa outras tarefas correlatas de suas atribuições típicas ou que sejam determinadas pelo Prefeito ou pelo Diretor de Departamento a que se encontre vinculado.

 

(...)” (fls. 09/16)  

 

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos legais impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo.

Com efeito, as normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.

 

 

Iii – da INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA CARGOS OU EMPREGOS COMISSIONADOS

O artigo 1º da Lei Complementar nº 227, de 17 de junho de 2014, do Município de Conchas, estabelece que os empregos de provimento em comissão serão regidos pelo regime da CLT.

Ocorre que o provimento em comissão é incompatível com o regime celetista na Administração Pública, porquanto impõe limite à liberdade de provimento e livre exoneração do ocupante do cargo público, a dispensa imotivada onerosa prevista pela Consolidação das Leis do Trabalho (art. 115, II e V, Constituição Estadual).

A inserção do emprego comissionado no regime celetista é incompatível com essa estrutura normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo, na medida em que o regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).

O desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, de sorte que sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.

A jurisprudência respalda a declaração de inconstitucionalidade:

“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade e a conseqüente ineficácia do art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).

Inegável a violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade (art. 111, Constituição Estadual) e à regra da liberdade de exoneração que domina o provimento em comissão (art. 115, II e V, Constituição Estadual), motivo pelo qual cumpre a declaração da inconstitucionalidade do artigo 1°, da Lei Complementar n° 227, de 17 de junho de 2014, do Município de Conchas.

IV- DOS CARGOS DE “ASSESSOR ADMINISTRATIVO” E “CHEFE DE SEÇÃO”

Não bastasse, as atribuições descritas no Anexo I da Lei Complementar Municipal n° 227/2014, de Conchas, dos empregos de provimento em comissão de “Assessor Administrativo” e “Chefe de Seção”, criados pelo artigo 1º do referido diploma legal, não expressam atribuições de chefia, direção ou assessoramento, revelando, ao revés, tratar-se de cargos com funções técnicas, burocráticas, profissionais e ordinárias. Bastante sintomática, aliás, a generalidade das funções descritas, bem como a identidade de boa parte das atribuições de ambos os empregos.

No que tange ao emprego público em comissão de “Assessor Administrativo”, figuram dentre as suas funções as de redigir e encaminhar a correspondência ou qualquer outro documento oficial do Departamento a que estiver vinculado; manter e organizar os arquivos e documentos de interesse do Departamento a que estiver lotado e auxiliar na organização do trabalho administrativo do Departamento, atribuições estas nitidamente operacionais e burocráticas (Anexo I da Lei em comento).

Por seu turno, o cargo de “Chefe de Seção” possui como atribuições promover a execução de todas as competências do Departamento a que estiver vinculado, organizando e orientando os trabalhos de seus subordinados para assegurar o desenvolvimento eficiente e regular das atribuições típicas de seu Departamento e zelar pelo patrimônio público disponibilizado para o seu uso e pelo uso de seus subordinados, funções estas evidentemente ordinárias e operacionais (Anexo I da Lei em comento).

Como bem pontificado em venerando acórdão desse Egrégio Tribunal:

“A criação de tais cargos é exceção a esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.

Em sendo assim, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor.

(...)

Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).

Os empregos de “Assessor Administrativo” e “Chefe de Seção” criados consubstanciam funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso, devem ser preenchidos por servidores públicos investidos em cargo de provimento efetivo, recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a serem desempenhados por quem detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivos aos princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

Nesse sentido, é inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em comissão cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.

Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, mas somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção. Assim, é vedada a criação de cargos de provimento em comissão com funções meramente burocráticas, operacionais, técnicas, de natureza profissional e permanente.

Como é cediço, os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais.

A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.

Há, com efeito, implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria aniquilada na prática a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que:

“a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. Ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Prelecionando na vigência da ordem constitucional anterior, mas em magistério plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

Cumpre observar que os cargos mencionados não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

 

V – Pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Conchas apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, de maneira a evitar oneração do erário irreparável ou de difícil reparação.

À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, do artigo 1º da Lei Complementar nº 227, de 17 de junho de 2014, do Município de Conchas.

VI – Pedido PRINCIPAL

Posto isso, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei Complementar nº 227, de 17 de junho de 2014, do Município de Conchas ou, subsidiariamente, dos cargos de “Assessor Administrativo” e “Chefe de Seção”, previstos no artigo 1° e Anexo I, da Lei Complementar nº 227, de 17 de junho de 2014, do Município de Conchas.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Conchas, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 22 de julho de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

 

aca/ts

 

Protocolado nº 30.072/2016

Assunto: Inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei Complementar nº 227, de 17 de junho de 2014, do Município de Conchas (e, por arrastamento ou dependência, dos artigos 2°, 3°, 4° e Anexos, da Lei Complementar nº 227, de 17 de junho de 2014, do Município de Conchas) ou, subsidiariamente, dos cargos de “Assessor Administrativo” e “Chefe de Seção”, previstos no artigo 1° e Anexo I, da Lei Complementar nº 227, de 17 de junho de 2014, do Município de Conchas.

 

 

 

1.     Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2.     Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

 

 

São Paulo, 22 de julho de 2016.

 

 

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

 

aca