EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 32.363/16

Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 1º da Lei nº 2.325, de 31 de dezembro de 1998, do Município da Estância de Águas de Lindóia. Gratificação. Exercício, a qualquer título, de função de diretor com remuneração superior ao cargo de origem. Incorporação da remuneração superior após 5 (cinco) anos de exercício, mesmo que retorne ao seu cargo anterior. violação aos princípios da legalidade, moralidade, razoabilidade e interesse público. 1. A previsão de incorporação ao servidor público da remuneração superior após 5 (cinco) anos de exercício da função de diretor, viola os princípios da legalidade, moralidade, razoabilidade e interesse público, por manifesto divórcio com os arts. 111, 128 e 133 da Constituição Estadual.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 1º da Lei nº 2.325, de 31 de dezembro de 1998, do Município da Estância de Águas de Lindóia, pelos fundamentos a seguir expostos.

I. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

O art. 1º da Lei nº 2.325, de 31 de dezembro de 1998, do Município da Estância de Águas de Lindóia, assim dispõe:

“Art. 1º - A todo funcionário ou servidor público municipal, ocupante de cargo ou emprego público, constante do Quadro Geral de Cargos e Empregos Públicos da Prefeitura Municipal e de suas Autarquias, que ocupe ou venha a ocupar cargo de Diretor, por mais de 05 (cinco) anos, consecutivos ou alternados, fica assegurado o direito de ter os vencimentos ou salários e as vantagens do cargo ocupado, mesmo que retorne ao seu cargo ou emprego público anterior.

(...)”

O dispositivo impugnado é incompatível com os arts. 111, 128 e 133 da Constituição do Estado de São Paulo, aplicáveis aos Municípios por obra de seu art. 144, cuja redação, embasada no art. 29 da Constituição Federal, assim expressa:

“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

II. DO PARÂMETRO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Do cotejo do dispositivo supramencionado com o texto constitucional, seu enunciado ofende os seguintes dispositivos da Carta Bandeirante:

“(...)

Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 128. As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço.

(...)

Artigo 133 - O servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez”.

III - DA INCORPORAÇÃO DAS VANTAGENS PECUNIÁRIAS

Conforme mencionado alhures, o art. 1º da Lei nº 2.325, de 31 de dezembro de 1998, do Município da Estância de Águas de Lindóia, prevê que todo funcionário ou servidor público municipal, ocupante de cargo ou emprego público, constante do Quadro Geral de Cargos e Empregos Públicos da Prefeitura Municipal e de suas Autarquias, que ocupe ou venha a ocupar cargo de Diretor, por mais de 05 (cinco) anos, consecutivos ou alternados, terá o direito de manter os vencimentos ou salários e as vantagens do cargo ocupado no desempenho de tal função, mesmo que retorne ao seu cargo ou emprego público anterior.

Ou seja, após 05 (cinco) anos, consecutivos ou alternados, desempenhando a função de Diretor, o funcionário ou servidor público terá direito à incorporação da remuneração deste cargo, ainda que retorne ao seu posto de origem, fato este ofende a moralidade e razoabilidade, bem como destoa da diretriz estabelecida pelo art. 133 da CE. Vejamos.

“Artigo 133 - O servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez”.

A operação de construção normativa sobre incorporação de vantagens pecuniárias aos vencimentos dos servidores públicos demanda orientação pelo princípio da razoabilidade.

Trata-se, novamente, de nítido desvio de poder que contamina o ato legislativo. Visível, pois, a ofensa aos princípios de legalidade, razoabilidade, moralidade e interesse público que tisnam a norma legal impugnada, manifestando o completo divórcio com os arts. 111, 128 e 133 da Constituição Estadual.

Acerca do tema assim decidiu este Egrégio Órgão Especial na ADIN nº 0133699-39.2013.8.26.0000, julgada em 12/03/2014, Des. Rel. Guerrieri Rezende:

“Não se discute a idoneidade da instituição de vantagem para remuneração do exercício de cargo de provimento em comissão ou função de confiança por servidor público titular de cargo de provimento efetivo. Essa vantagem está de acordo com o interesse público e as exigências do serviço previstas no artigo 128 da Constituição Estadual, bem como aos princípios da Administração Pública relacionados no artigo 111 da referida Constituição. O que não está de acordo com a legislação estadual é a fórmula normativa adotada para a incorporação da gratificação de função. O artigo 133 da Constituição Estadual determina que “o servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha ou venha a exercer cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos”. No caso em apreço, a incorporação, por si só, não é inconstitucional. O que se verifica inconstitucional é a fórmula gradual e proporcional de “1/3 (um terço) por ano de exercício na função em comissão, até o limite de 3/3 (três terços)”, previsto pelo art. 108, caput, da Lei Complementar nº 01/10, bem como no caput do art. 2º da Lei nº 1.364/01.”

Em suma, o dispositivo objurgado desatende o comando normativo previsto no art. 133 da Constituição Estadual, assim como os princípios da razoabilidade, moralidade e interesse público, aduzidos nos arts. 111 e 128 da mesma Lei Fundamental, haja vista que confere a aquisição de direito em prazo inferior ao prescrito na Carta Bandeirante, a qual exige o desempenho de função diversa pelo prazo de 10 (dez) anos a fim de possibilitar a aquisição de remuneração superior à do cargo de que seja titular.

Pelos motivos expostos, resta patente a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 2.325, de 31 de dezembro de 1998, do Município da Estância de Águas de Lindóia.

IV. DA LIMINAR

Demonstrada quantum satis a inconstitucionalidade do dispositivo legal apontado, se requer a concessão de medida liminar para suspensão de sua eficácia.

Em se tratando do controle normativo abstrato, uma vez verificada a cumulativa satisfação dos requisitos legais concernentes ao fumus boni iuris, que decorre da inconstitucionalidade patente da norma, inclusive já declarada em hipóteses semelhantes, e ao periculum in mora, que se consubstancia no risco de dano ao erário causado por pagamentos ilegais, o poder geral de cautela autoriza a suspensão da eficácia do preceito legal tido como inconstitucional.

Diante do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia do art. 1º da Lei nº 2.325, de 31 de dezembro de 1998, do Município da Estância de Águas de Lindóia, durante o trâmite da presente ação e até seu final julgamento.

V. DO PEDIDO.

Face ao exposto, requer o recebimento e processamento da presente ação que deverá ser julgada procedente para declaração da inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 2.325, de 31 de dezembro de 1998, do Município da Estância de Águas de Lindóia.

Requer, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal da Estância de Águas de Lindóia, bem como a citação do douto Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, e, posteriormente, vista para fins de manifestação final.

São Paulo, 26 de julho de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

efsj

Protocolado n. 32.363/16

Assunto: inconstitucionalidade da Lei nº 2.325, de 31 de dezembro de 1998, do Município da Estância de Águas de Lindóia.

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face do art. 1º da Lei nº 2.325, de 31 de dezembro de 1998, do Município da Estância de Águas de Lindóia, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 26 de julho 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

efsj