EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 120.042/16

Constitucional. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Decreto Legislativo n. 03, de 14 de junho de 2016, que “Dispõe sobre a anulação do Decreto Legislativo n. 09, de 06 de agosto de 2013, do Município de Barueri”. Revisão da rejeição das contas públicas do chefe do Poder Executivo, relativas ao exercício financeiro de 2011, por meio de edição de novo ato normativo. Violação aos princípios da legalidade, motivação, moralidade e segurança jurídica.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 0120042/16), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do Decreto Legislativo n. 03 de 14 de junho de 2016, da Câmara Municipal de Barueri, pelos fundamentos expostos a seguir:

DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

O Decreto Legislativo n. 03 de 14 de junho de 2016, da Câmara Municipal de Barueri, possui a seguinte redação:

“Art. 1º Torna-se nulo de todos os efeitos o Decreto Legislativo nº 09/2013, de 06 de agosto de 2013, que reprovou as contas anuais, processo nº 001076/026/11, do Chefe do Executivo municipal do exercício de 2011.]

Art. 2º Este Decreto Legislativo entra em vigor na data de sua publicação.”

Da leitura do diploma combatido extrai-se, de forma direta, a revogação de Decreto Legislativo que rejeitou as contas do Prefeito Municipal, referentes ao exercício de 2011, com a finalidade de afastar os reflexos advindos de tal recusa.

O ato normativo impugnado, ainda se repute de efeitos concretos, é suscetível de controle jurisdicional de constitucionalidade por via de ação, uma vez que traz em si e reveste formalmente de ato normativo determinação com clara violação a princípios constitucionais.

A jurisprudência constitucional vem flexibilizando a denegação de trânsito da sindicância de constitucionalidade dos denominados atos normativos de efeito concreto, especialmente quando veiculam questões sensíveis ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato – como no presente caso, em que ela consiste em grave violação ao princípio da moralidade, bem como do devido processo legal administrativo.

Neste sentido, já se decidiu:

“(...) 4. Preliminar de não-cabimento rejeitada: o Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas de diretrizes orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. Precedentes. (...)” (RTJ 212/372).

“(...) II. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. (...)” (RTJ 206/232).

Vale ainda ressaltar que o ato normativo impugnado não teve seus efeitos exauridos no momento de sua promulgação, espargindo-se para outros domínios como a permanência de seus efeitos no tempo, principalmente no que tange às reponsabilidades do chefe do Poder Executivo à época e de sua atual elegibilidade. E sob esta ótica importa considerar que a jurisprudência constitucional só inadmite a ação direta de inconstitucionalidade diante de norma de efeito exaurido (RTJ 212/29). A lei sub judice é de efeitos concretos, mas com efeitos prospectivos.

Em relação a este aspecto, a título de exemplo, cite-se a eventual incidência das regras previstas na Lei Complementar Federal n. 64/90.

Fixada a premissa acerca da viabilidade do controle concentrado de constitucionalidade de lei de efeito concreto, o Decreto Legislativo n. 03 de 2016 da Câmara Municipal de Barueri contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição Estadual são aplicáveis aos Municípios não só pelo art. 29 da Constituição da República, mas, também, por força do art. 144 da Constituição do Estado que assim estabelece:

“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

A norma contestada é incompatível com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Artigo 20 - Compete exclusivamente à Assembleia Legislativa:

(...)

VI - tomar e julgar, anualmente, as contas prestadas pela Mesa da Assembleia Legislativa, pelo Governador e pelo Presidente do Tribunal de Justiça, respectivamente do Poder Legislativo, do Poder Executivo e do Poder Judiciário, e apreciar os relatórios sobre a execução dos Planos de Governo;

(...)

Artigo 33 - O controle externo, a cargo da Assembleia Legislativa, será exercido com auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:

I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Governador do Estado, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias, a contar do seu recebimento;

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, incluídas as fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público estadual, e as contas daqueles que derem perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;

(...)

IX - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

(...)

Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 150 - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Município e de todas as entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, finalidade, motivação, moralidade, publicidade e interesse público, aplicação de subvenções e renúncia de receitas, será exercida pela Câmara Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno de cada Poder, na forma da respectiva lei orgânica, em conformidade com o disposto no artigo 31 da Constituição Federal”.

Esses preceitos reproduzem o quanto disposto na Constituição Federal:

“Art. 5º (...)

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.

§ 1º - O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.

§ 2º - O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.

(...)

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

(...)

IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo;

(...)

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;”

Frise-se que as normas constitucionais centrais são disposições de observância obrigatória e já eram aplicáveis na órbita estadual e municipal por força do caráter remissivo dos arts. 144 e 150 da Constituição Estadual.

Apenas para o devido registro, é cabível o contraste da lei local com a Constituição Federal a partir das normas remissivas contidas nos arts. 144 e 150 da Constituição Estadual e que determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal.

Trata-se de “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).

Daí resulta a possibilidade de contraste da norma local com os arts. 144 e 150 da Constituição Estadual, por sua remissão à Constituição Federal e, em especial, aos arts. 31, § 2º, 49, IX, 71, I, II e VIII, e § 3º, no tocante às competências opinativas (ou auxiliares) e decisórias do Tribunal de Contas até porque o modelo federal desse órgão de controle externo é de observância compulsória pelos Estados, como já decidido:

“(...) 3. A Constituição Federal é clara ao determinar, em seu art. 75, que as normas constitucionais que conformam o modelo federal de organização do Tribunal de Contas da União são de observância compulsória pelas Constituições dos Estados-membros. (...)” (RTJ 200/719).

Perante a Constituição Federal, a manifestação do Tribunal de Contas com relação às contas do Chefe do Poder Executivo possui natureza opinativa, na medida em que a Carta atribui competência privativa ao Poder Legislativo para o julgamento.

Tratando-se do controle externo da Administração Pública e por compor o sistema de freios e contrapesos que permite a harmonia entre os Poderes, segundo a concepção política de divisão funcional do poder, as competências são de direito estrito.

Ao decidir sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, a Câmara Municipal esgota sua competência, razão pela qual não poderia rever sua decisão anterior.

Nem se alegue cerceamento de defesa, pois, conforme se verifica, o ex-prefeito teve oportunidade de oferecer manifestação em todas as fases do julgamento anterior, oportunidade em que a produção de provas foi indeferida por se entender desnecessária (fls. 55/61). Não se pode agora, às vésperas de novas eleições, rever entendimento acerca da suficiência do lastro probatório que amparou o julgamento político anterior, com suporte nas mesmas alegações já afastadas pela mesma Casa Legislativa e pelos mesmos Vereadores.

Ou seja, ao julgar as contas de 2011, na qual havia advogado constituído pelo ex-prefeito, a Câmara Municipal, por meio dos mesmos Vereadores, não acolheu o pedido de cerceamento de defesa, de forma que tal matéria, assim como o mérito do julgamento, tornaram definitivos perante aquela Casa Legislativa que exauriu sua atribuição constitucional, sendo certo que, eventual irregularidade, se existir, deveria ser objeto de apreciação pelo Poder Judiciário.

Afastada a tese de cerceamento de defesa quando da edição do primeiro Decreto Legislativo, a matéria não poderia ser revista pelo mesmo órgão, sob pena de ofensa à coisa julgada administrativa. Ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “No processo administrativo, só existe a coisa julgada formal; não existe coisa julgada material, porque a decisão proferida na esfera administrativa é passível de apreciação pelo Poder Judiciário. Portanto, a expressão coisa julgada, no Direito Administrativo, não tem o mesmo sentido que no Direito Judiciário. Ela significa apenas que a decisão se tornou irretratável pela própria Administração.”(Direito Administrativo, 29ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016).

Julgadas as contas que o Prefeito deve anualmente prestar não poderá haver retratação, sob pena de manifesta afronta ao princípio da segurança jurídica (artigo 5º, XXXVI, da CF) e, porque não, da legalidade, moralidade e motivação, pois a qualquer momento, segundo a existência de maioria episódica, novos julgamentos poderiam ser realizados visando perseguições ou favorecimento políticos.

A propósito a seguinte decisão do E. Supremo Tribunal Federal:

“As contas públicas dos chefes do Executivo devem sofrer o julgamento – final e definitivo – da instituição parlamentar, cuja atuação, no plano do controle externo da legalidade e regularidade da atividade financeira do presidente da República, dos governadores e dos prefeitos municipais, é desempenhada com a intervenção ad coadjuvandum do Tribunal de Contas. A apreciação das contas prestadas pelo chefe do Poder Executivo – que é a expressão visível da unidade institucional desse órgão da soberania do Estado – constitui prerrogativa intransferível do Legislativo, que não pode ser substituído pelo Tribunal de Contas, no desempenho dessa magna competência, que possui extração nitidamente constitucional.” (Rcl 14.155-MC-AgR, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 20-8-2012, DJE de 22-8-2012.)

O Tribunal Superior Eleitoral também se pronunciou sobre a matéria:

“2. O entendimento desta Corte é firme no sentido de que "rejeitadas as contas de Chefe do Poder executivo, por meio de decretos legislativos, antecedidos de pareceres da Corte de Contas, a Câmara Municipal não pode editar novo decreto, revogando os anteriores, sem ofensa ao art. 31, § 2°, in fine, da Constituição Federal" (REspe nº 29.684, de 30.09.2008, ReI. Min. Marcelo Ribeiro). Isto porque, ao contrário da coisa julgada judicial, que é absoluta, a coisa julgada administrativa é relativa, significando apenas que um determinado assunto, decidido administrativamente, não poderá ser rediscutido naquela via, mas apenas pelo Judiciário, em razão do princípio da inafastabilidade da função jurisdicional. Há mera preclusão de efeito interno, pois uma decisão jurisdicional administrativa continua a ser um ato administrativo, definitivo para a Administração, mas não para o Judiciário.” (Ag no Respe n. 32.534, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 13/11/2008)

Acerca do tema assim decidiu este Colendo Órgão Especial:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PEDIDO DE ADMISSÃO DO PREFEITO MUNICIPAL COMO AMICUS CURIAE NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO §2º, DO ART. 7º, DA LEI Nº 9.868/99 PEDIDO INDEFERIDO DECRETO LEGISLATIVO, DO MUNICÍPIO DE GUAREÍ, Nº 55, DE 3 DE MAIO DE 2012 QUE REVOGA O DECRETO LEGISLATIVO Nº 46, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2009, QUE REJEITAVA AS CONTAS DO PREFEITO MUNICIPAL REFERENTES AO EXERCÍCIO DE 2006 - INCONSTITUCIONALIDADE PATENTE DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, MOTIVAÇÃO E MORALIDADE QUE REGEM OS ATOS FISCALIZATÓRIOS EXERCIDOS PELO ENTE PÚBLICO EM QUESTÃO INCONSTITUCIONALIDADE DECRETADA AÇÃO PROCEDENTE” (ADIN n. 2234539-52.2015.8.26.0000, Rel. Des. Ferraz de Arruda, j. 13/04/2016)

Portanto, o Decreto Legislativo n. 03/2016 é incompatível com os artigos 20, IV, 33, I, II e IX, 111 e 150 da CE/89, bem como ao artigo 144 da CE/89, por inobservância dos artigos 5º, inciso XXXVI, 31, § 1º, § 2º, 49, IX, 71, I e II, da Constituição Federal.

DOS PEDIDOS

Do pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura do ato normativo como violador de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, do Decreto Legislativo n. 03 de 2016, da Câmara Municipal de Barueri.

Do pedido principal

Diante do exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação direta, a fim de que seja, ao final, julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade Decreto Legislativo n. 03 de 14 de junho 2016, da Câmara Municipal de Barueri.

Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 05 de setembro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

Protocolado nº 120.042/16

Interessado: Promotoria de Justiça de Barueri

Assunto: inconstitucionalidade do Decreto Legislativo n. 03/2016 da Câmara Municipal de Barueri

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face do Decreto Legislativo n. 03/2016 da Câmara Municipal de Barueri.

2. Oficie-se ao representante informando a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 05 de setembro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça