EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 30.891/2016

Ementa:

1. Ação Direta de Inconstitucionalidade. § 2º do art. 55 da Lei Complementar nº 68/2008, do Município de Jacareí que dispensa os estabelecimentos da União, do Estado, do Município, fundações, autarquias e demais entes públicos da obtenção do Alvará de Licença e Funcionamento.

2. Norma que não submete às regras do ordenamento urbanístico estabelecimentos da União, do Estado, do Município, fundações, autarquias e demais entes públicos. Discriminação alheia aos parâmetros de razoabilidade e interesse público. Violação ao princípio da razoabilidade e do ordenamento urbanístico (arts 111, 144 e 180, I e V da Constituição Estadual).

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 30.891/2016), que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do § 2º do art. 55 da Lei Complementar nº 68, de 17 de dezembro de 2008, do Município de Jacareí, pelos fundamentos expostos a seguir:

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

A Lei Complementar nº 68, de 17 de dezembro de 2008, do Município de Jacareí que “Dispõe sobre o Código de Normas, Posturas e Instalações Municipais”, dispõe o seguinte no § 2º do art. 55:

“(...)

Art. 55 Nenhum estabelecimento comercial poderá funcionar no Município sem o respectivo Alvará de Licença e Funcionamento.

(...)

§ 2º Excetuam-se das exigências deste artigo, os estabelecimentos da União, do Estado, do Município, fundações, autarquias, e demais entes públicos.

(...)”.

O § 2º do art. 55 da Lei Complementar nº 68/2008, acima transcrito é verticalmente incompatível com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.

2. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

O dispositivo legal impugnado é incompatível com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“(...)

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)

Artigo 180 - No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:

I - o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes;

(...)

V - a observância das normas urbanísticas, de segurança, higiene e qualidade de vida;

O art. 144 da Constituição Estadual, que determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo” (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).

Importante ressaltar que a autonomia municipal é condicionada pelo art. 29 da Constituição da República. O preceito estabelece que a Lei Orgânica Municipal e sua legislação devem observância ao disposto na Constituição Federal e na respectiva Constituição Estadual, sendo reproduzido pelo art. 144 da Constituição do Estado.

Assim, se a tanto não bastasse como parâmetro, nesta ação, os arts. 111 e 180, I e V da Constituição Estadual, importante ressalvar os seguintes dispositivos da Constituição Federal que devem ser observados na atividade legislativa municipal, em decorrência da possibilidade de seu contraste com o art. 144 da Constituição Estadual:

Art. 30. Compete aos Municípios:

(...)

VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;

(...)

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes

3. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO ORDENAMENTO URBANÍSTICO

Importante ressaltar que o Alvará a que alude o dispositivo legal impugnado é uma licença concedida pela Prefeitura, permitindo a localização e o funcionamento de estabelecimentos comerciais, industriais, agrícolas, prestadores de serviços, bem como de sociedades, instituições, e associações de qualquer natureza, vinculadas a pessoas físicas ou jurídicas. Todo e qualquer imóvel que não tenha uso Não-Residencial deverá ser licenciado mediante Auto de Licença de Funcionamento.

É da natureza deste ato administrativo a observância das regras do ordenamento urbanístico, sobretudo no que diz respeito ao zoneamento.

Para o adequado ordenamento territorial, o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantia do bem- estar de seus habitantes, é imprescindível que as normas urbanísticas sejam observadas por todos, até mesmo pelos estabelecimentos públicos de qualquer ente da Federação.

Não é razoável que apenas pela natureza pública da atividade desenvolvida, possam os estabelecimentos públicos ser instalados em qualquer lugar do Município sem qualquer controle do uso do solo urbano.

O ato normativo impugnado desrespeitou os princípios do ordenamento urbanístico traçados na Constituição Estadual e Federal, na medida em que está evidente o dano que traz ao pleno desenvolvimento urbano no que diz respeito à ordenação das funções sociais da cidade e à garantia do bem-estar de seus habitantes.

A propósito, basta imaginar a instalação de uma atividade pública que produz ruídos em uma área estritamente residencial.

A necessidade de planejamento urbanístico, que se extrai das normas existentes na Constituição Federal e Estadual, deve ser observado na edição de leis relacionadas ao uso do solo.

Nos termos dos art.180, II e 181 § 1º da Constituição Estadual, pode-se extrair que planejamento é indispensável à validade e legitimidade constitucional da legislação relacionada o uso do solo.

Todo e qualquer regramento relativo ao uso e ocupação do solo seja ele geral ou individualizado (autorização para construção em determinado imóvel, alteração do uso do solo para determinada via, área ou bairro, etc.) deve levar em consideração a cidade em sua dimensão integral, dentro de um sistema de ordenamento urbanístico, razão pela qual a dispensa de Alvará de Licença e Funcionamento conferida pelo dispositivo legal impugnado viola o princípio do ordenamento urbanístico.

Em decorrência dos dispositivos constitucionais apontados pode-se concluir que: (a) a adequada política de ocupação e uso do solo é valor que conta com assento constitucional (federal e estadual); (b) a política de ocupação e uso adequado do solo se faz mediante planejamento e estabelecimento de diretrizes através de lei; (c) as diretrizes para o planejamento, ocupação e uso do solo devem constar do respectivo plano diretor, cuja elaboração depende de avaliação concreta das peculiaridades de cada Município; (d) a legislação específica sobre uso e ocupação do solo deve pautar-se por adequado planejamento e participação popular.

A norma urbanística é, por sua natureza uma disciplina, um modo, um método de transformação da realidade, de superposição daquilo que será a realidade do futuro àquilo que é a realidade atual.

Para que a norma urbanística tenha legitimidade e validade deve decorrer de um planejamento que é um processo técnico instrumentalizado para transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos. Não pode decorrer da simples vontade do administrador, mas de estudos técnicos que visem assegurar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade (habitar, trabalhar, circular e recrear) e garantir o bem- estar de seus habitantes.

O planejamento não é mais um processo discricionário e dependente da mera vontade dos administradores. É uma previsão e exigência constitucional (art. 48, IV, 182 CF e art.180, II da CE). Tornou imposição jurídica, mediante a obrigação de elaborar planos, estudos quando se trate da elaboração normativa relativa ao estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano.

O planejamento urbanístico não é um simples fenômeno técnico, mas um verdadeiro processo de criação de normas jurídicas, que ocorre em duas fases: uma preparatória, que se manifesta em planos gerais normativos, e outra vinculante, que se realiza mediante planos de atuação concreta, de natureza executiva.

A propósito do tema, José Afonso da Silva chega a observar que:

Muitos fatores contribuem para dificultar a implantação desse processo, tais como carência de meios técnicos de sustentação, de recursos financeiros e de recursos humanos, bem assim certo temor do Prefeito e da Câmara de que o processo de planejamento substitua sua capacidade de decisão política e de comando administrativo. (Direito Urbanístico Brasileiro, 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 83).

A ordenação do uso e ocupação do solo é um dos aspectos substanciais do planejamento urbanístico. Preconiza uma estrutura orgânica para a cidade, mediante aplicação de instrumentos legais como o do zoneamento e de outras restrições urbanísticas que, como manifestação concreta do planejamento urbanístico, tem por objetivo regular o uso da propriedade do solo e dos edifícios em áreas homogêneas no interesse do bem-estar da população, conformando-os ao princípio da função social.

Para que o zoneamento seja legítimo, há de ter objetivos públicos, voltados para a realização da qualidade de vida dos habitantes da cidade e de quem por ela circule.

O zoneamento, como atividade urbanística, busca a transformação e orientação da realidade das cidades, dando uma sistematização senão a ideal, pelo menos, a possível e mais adequada. Por esse motivo é que a delimitação das zonas, sua localização e área com definição dos usos e restrições urbanísticas, dependem de um estudo que deve levar em conta a situação existente e os objetivos do poder público com respeito às características a dar a cidade, segundo as possibilidades atuais e futuras do seu desenvolvimento, tal como precisa ser com qualquer tipo de planejamento.

Como instrumento legal urbanístico, o zoneamento deve ser estruturado, sistematizado para que possa proporcionar o adequado e sustentável crescimento da cidade tendo sempre em vista o bem-estar da comunidade.

A sistemática constitucional - relativa à necessidade de planejamento, diretrizes, e ordenação global da ocupação e uso do solo - evidencia que o casuísmo, nessa matéria como se verifica no dispositivo legal impugnado, não é em hipótese alguma admissível.

O ato normativo que altera sensivelmente as condições, limites e possibilidades do uso do solo urbano sem realização de qualquer planejamento ou estudo específico, viola diretamente a sistemática constitucional na matéria.

Não se admite, nesse quadro, modificações individualizadas, pontuais, casuísticas e dissociadas da estrutura sistêmica da utilização de todo o solo urbano estampada no mapa de zoneamento e nas demais normas urbanísticas municipais. Caso contrário, tornaria inócuo e sem qualquer validade todo o planejamento e estudos realizados pelo Poder Executivo, através da Secretaria Municipal de Planejamento Urbano, para fins de elaboração e aprovação da Lei do Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo Urbano, pois qualquer iniciativa parlamentar poderia redundar na completa alteração de tudo o quanto planejado e decidido até então.

José Afonso da Silva, ensina, quanto às hipóteses de alteração de zoneamento, que:

“(...) recomenda-se, nessas alterações, muito critério, a fim de que não se façam modificações bruscas entre o zoneamento existente e o que vai resultar da revisão. É preciso ter em mente que o zoneamento constitui condicionamento geral à propriedade, não indenizável, de tal maneira que uma simples liberação inconseqüente ou um agravamento menos pensado podem valorizar demasiadamente alguns imóveis, ao mesmo tempo que desvalorizam outros, sem propósito. É conveniente que o zoneamento resultante da revisão ou da alteração constitua uma progressão harmônica do zoneamento revisado ou alterado, para não causar impactos, que, por sua vez, geram resistências que dificultam sua implantação e execução. É prudente avançar devagar, mas com firmeza, energia e justiça” (Direito Urbanístico. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 251).

Acerca da importância do planejamento urbanístico que deve preceder a toda e qualquer legislação elaborada nesta matéria, discorre Toshio Mukai que:

“(...) a ocupação e o desenvolvimento dos espaços habitáveis, sejam eles no campo ou na cidade, não podem ocorrer de forma meramente acidental, sob as forças dos interesses privados e da coletividade. Ao contrário, são necessários profundos estudos acerca da natureza da ocupação, sua finalidade, avaliação da geografia local, da capacidade de comportar essa utilização sem danos para o meio ambiente, de forma a permitir boas condições de vida para as pessoas, permitindo o desenvolvimento econômico-social, harmonizando os interesses particulares e os da coletividade” (Temas atuais de direito urbanístico e ambiental. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 29).

No caso em tela, a dispensa do Alvará de Licença e Funcionamento conferido aos estabelecimentos da União, do Estado, do Município, fundações, autarquias, e demais entes públicos, viola os princípios constitucionais do ordenamento urbanístico, uma vez que destituída de planejamento abalizado e de qualquer subsídio técnico que a justificasse.

O referido dispositivo legal traz inegável e direta interferência no zoneamento e no planejamento urbano do município comprometendo o crescimento organizado da cidade e a ocupação ordenada de seus espaços.

Basta lembrar que a possibilidade da instalação de estabelecimentos públicos em qualquer local da cidade, pode trazer consequências dano ao ordenamento urbanístico, como problemas para o tráfego e diminuição da qualidade de vida que o planejamento urbanístico busca evitar.

De outro lado, importante ressaltar que a licença de ocupação, conhecida como habite-se, está nitidamente vinculada ao Alvará de Licença e Funcionamento, na medida em que a mudança da ocupação ou uso exige o Auto de Vistoria do Corpo de Bombeiros que é o documento emitido pelo Corpo de Bombeiros certificando sobre uma licença que, durante a vistoria, a edificação possuía as condições de segurança contra incêndio previsto pela legislação e constantes no processo, estabelecendo um período de revalidação.

Não se pode conceber que os estabelecimentos públicos fiquem dispensados da verificação de que a construção onde prestam seus serviços possuem condições de segurança contra incêndio.

A transformação da realidade urbana interfere amplamente na propriedade privada urbana, impondo limites e condicionamentos ao seu uso que devem ser observados por todos.

Assim, os princípios constitucionais do ordenamento urbanístico não foram observados pelo legislador municipal, sendo, portanto, o dispositivo legal impugnado, inconstitucional por violação aos artigos 180, caput e inciso II, e 181, caput e § 1º, ambos da Constituição Estadual, bem como, por força do artigo 144 da Constituição Estadual, aos princípios constitucionais estabelecidos nos artigos 182, caput e §1º, e 30, inciso VIII, da Constituição Federal.

4. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

O ato normativo impugnado contraria o princípio da razoabilidade, que deve nortear a Administração Pública e a atividade legislativa e tem assento no art. 111 da Constituição do Estado, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.

Por força desse princípio é necessário que a norma passe pelo denominado “teste” de razoabilidade, vale dizer, que ela seja: (a) necessária (a partir da perspectiva dos anseios da Administração Pública); (b) adequada (considerando os fins públicos que com a norma se pretende alcançar); e (c) proporcional em sentido estrito (que as restrições, imposições ou ônus dela decorrentes não sejam excessivos ou incompatíveis com os resultados a alcançar).

A dispensa conferida aos estabelecimentos públicos da obtenção do alvará de Licença e Funcionamento ora questionada não passa por nenhum dos critérios do teste de razoabilidade: (a) não atende a nenhuma necessidade da Administração Pública, vindo em benefício exclusivamente da conveniência dos entes da Federação beneficiados por essa vantagem; (b) é, por consequência, inadequada na perspectiva do interesse público, pois as normas urbanísticas devem ser de observância geral, pois tem por escopo proporcionar o ordenamento territorial e garantia de bem estar aos habitantes da urbe; (c) é desproporcional em sentido estrito, pois não traz sob a ótica do interesse público qualquer benefício a Administração Pública.

Manifesta-se assim o dispositivo legal impugnado, claramente o desrespeito ao princípio da razoabilidade, pois não há fundamento ponderável para dispensar os estabelecimentos públicos de observarem regras que buscam o controle do uso do solo urbano e normas de segurança e qualidade de vida, imponíveis a outros entes.

5. DO PEDIDO

Diante do exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação direta, a fim de que seja, ao final, julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade § 2º do art. 55 da Lei Complementar nº 68, de 17 de dezembro de 2008, do Município de Jacareí.

Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Jacareí, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 24 de agosto de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aca

Protocolado nº 30.891/2016

Interessado: Dra. Elaine Taborda de Avila

Assunto: inconstitucionalidade do § 2º do art. 55 da Lei Complementar nº 68/2008, do Município de Jacareí.

1. Promova-se a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado incluso, em face do § 2º do art. 55 da Lei Complementar nº 68/2008, do Município de Jacareí.

2. Oficie-se a interessada, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 24 de agosto de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aca/ts