EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 165.555/2016

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo – FAPESP, criados pelo Anexo I da Portaria nº CS nº 26/2005 e Anexos I e III, V, VI, VIII, IX, X e XI da Portaria CS nº 11/2014.

2) Criação de empregos de provimento em comissão sem descrição das respectivas atribuições. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público devem estar descritas na lei. Violação do princípio da reserva legal.

3) Cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144).

4) Cargos de provimento em comissão de Procurador Assessor. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).

5) A extinção de empregos em comissão na vacância, dependente da vontade do servidor, é incompatível com a natureza provisória decorrente do regime de livre nomeação e exoneração.

6) Empregos de provimento em comissão são incompatíveis com plano de carreira, haja vista o caráter especial e isolado das unidades de competência que devem ocupar.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art.125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 165.555/2015, que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos cargos de provimento em comissão de Assistente Técnico de Gerência, Chefe de Seção, Assessor de Eventos, Assistente Técnico de Assuntos Administrativos, Assessor de comunicação, Gerente Adjunto de Área, Procurador Assessor, Assistente Técnico de Diretoria, Assessor Técnico, Gerente de Área, Procurador Chefe, Diretor, Encarregado de Serviço previstos no Anexo I da Portaria nº CS nº 26/2005 da FAPESP, dos cargos de Gestor Técnico Administrativo Supervisor, Gestor Técnico Administrativo Encarregado, Gestor Técnico Administrativo Chefe (nova denominação dada aos cargos de Encarregado de Serviço e Chefe de Seção criados pelo Anexo I da Portaria CS nº 26/2005), Assistente Técnico de Apoio, Assistente Técnico Auxiliar, Assistente Técnico Analista, Assistente Técnico de Gestão e Controle, Assistente Técnico Repórter, Assistente Técnico Editor, Assistente Técnico Coordenador, Assistente Técnico Executivo de Apoio e criados em face da adequação funcional proposta no Processo A-09/288 e aprovada pela Ata da Reunião do Conselho Técnico Administrativo da FAPESP de 23.06.2010; de Assistente Técnico Executivo, Assessor Técnico, Gerente de Área Científica, Procurador Assessor, Procurador Chefe e Gerente Adjunto, previstos nos Anexos I, III, V, VI, VIII, IX, X e XI e do § 1º do art. 7º; dos arts. 10, 22, caput e § 1º e 2, 23, caput e § 1º e 2, 26 e Anexo XII da Portaria CS nº 11/2014 da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo – FAPESP, pelos fundamentos expostos a seguir:

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade foi instaurado a partir de representação da Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social (autos nº 165.555/2015).

A Lei nº 5.918, de 18 de outubro de 1960 autorizou o Poder Executivo a instituir a Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo – FAPESP.

O Decreto nº 40.132, de 23 de maio de 1962, por sua vez, acabou por aprovar os Estatutos e instituir a FAPESP que é uma Fundação mantida pelo Estado de São Paulo que lhe destina no mínimo um por cento de sua receita tributária (art. 271 da Constituição Estadual).

A FAPESP, estando submetida a regime jurídico de direito privado, valendo-se de sua autonomia administrativa, através de Portaria de seu Conselho Superior (Portaria CS nº 26/2005) ao instituir o novo plano de carreira para seus servidores estabeleceu o seguinte (fls. 653/658):

Artigo 2º - A carreira de servidores compõe-se de funções de natureza permanente e em comissão estruturadas em quatro segmentos, baseados na experiência profissional e na escolaridade formal, classificadas em razão da complexidade das atribuições e responsabilidade a que estão vinculadas, em consoância com os objetios da Fundação.

Parágrafo único – As funções da carreira, com as denominações e amplitudes salariais, encontram-se especificadas no Anexo I que integra esta Portaria.

Artigo 3º - A Tabela de Salários aplicável à carreira dos servidores compõe-se de 140 (cento e quarenta) referências inseridas em quatorze classes, representadas por números arábicos de 1 a 14, e dez faixas, representadas por letras de A a J, de acordo com o Anexo I desta Portaria

(...)

Artigo 4º - As funções de Direção, Assistência, Assessoramento, Gerência, Chefia, Encarregatura, Supervisão e Secretária, além dos salários da função, farão jus a uma gratificação de função.

Parágrafo único – As Gratificações de Função serão escalonadas em razão da responsabilidade implícita na Função, conforme disciplinado no Anexo III.

Artigo 5º - Novas denominações de função de carreira poderão ser incluídas, por deliberação do CTA, levando em consideração as normas que regem as profissões regulamentadas, observados os princípios estabelecidos nesta Portaria e sem acréscimo da quantidade hoje existente no Quadro da Fundação.

(...)

ANEXO I da Portaria CS nº 26/2006

GRUPO TÉCNICO ADMINISTRATIVO

FUNÇÃO	INICIAL	FINAL	NATUREZA
ENCARREGADO DE SERVIÇO	08-A	11-J	COMISSÃO

(...)

GRUPO SUPERIOR E DE SUPERVISÃO

FUNÇÃO	INICIAL	FINAL	NATUREZA
ASSISTENTE TÉCNICO DE GERÊNCIA	09-A	11-J	COMISSÃO
CHEFE DE SEÇÃO	09-A	11-J	COMISSÃO
ASSESSOR DE EVENTOS	09-A	11-J	COMISSÃO
ASSISTENTE TÉCNICO DE ASSUNTOS ADMINISTRATIVOS	10-A	13-J	COMISSÃO
COORDENADOR DE APOIO À PRESIDÊNCIA	11-A	13-J	COMISSÃO
ASSESSOR DE COMUNICAÇÃO	11-A	13-J	COMISSÃO
GERENTE ADJUNTO DE ÁREA	11-A	13-J	COMISSÃO
NEGOCIADOR	11-A	13-J	COMISSÃO
PROCURADOR ASSESSOR	11-A	13-J	COMISSÃO
ASSISTENTE TÉCNICO DE DIRETORIA	11-A	13-J	COMISSÃO
ASSESSOR TÉCNICO	11-A	13-J	COMISSÃO
GERENTE DE ÁREA	12-A	14-J	COMISSÃO
PROCURADOR CHEFE	12-A	14-J	COMISSÃO
DIRETOR	-	14-J	COMISSÃO

Valendo-se do permissivo do art. 5º da Portaria CS nº 26/2005, o Conselho Técnico Administrativo em 23.06.2010 aprovou a proposta inserida no âmbito do Processo nº A-09/288, promovendo a adequação funcional das gerências, dando nova denominação e criando os seguintes empregos em comissão (fls. 674/792): Assistente Técnico de Apoio, Assistente Técnico Auxiliar, Assistente Técnico Analista, Assistente Técnico de Assuntos Administrativos, Assistente Técnico Executivo de Apoio, Assistente Técnico Executivo de Diretoria; Gestor Técnico Administrativo Supervisor; Gestor Técnico Administrativo Supervisor Encarregado, Gestor Técnico Administrativo Chefe; Assistente Técnico de Gestão e Controle, Assistente Técnico de Gerência, Assistente Técnico Coordenador; Assistente Técnico de Diretoria; Gerente Adjunto de Apoio; Gerente Adjunto Executivo, Gerente de Área, Procurador Chefe, Diretor de Área , Assistente Técnico de Diretoria; Assistente Técnico Repórter, Assistente Técnico Editor, Assessor de Eventos, Assessor de Comunicação, Procurador Assistente, Procurador Assessor.

A Portaria PR nº 11/2014 que instituiu o novo plano de carreira dos servidores da FAPESP, estabeleceu no que interessa o seguinte (fls. 504/517):

(...)

Nos termos do art. 17 e Anexo VI da Portaria PR nº 11/2014, os empregos em comissão existentes (criados e ou redenominados) na estrutura administrativa da FAPESP são os seguintes (fl.523/525): Assessor de Eventos (01); Assistente Técnico Coordenador (03); Assistente Técnico Executivo de Apoio (01); Assistente Técnico de Gestão e Controle (09); Gerente Adjunto de Apoio (12); Gestor Operacional de Serviços (03); Gestor Técnico Administrativo Chefe (07); Gestor Técnico Administrativo Encarregado (01); Gestor Técnico Administrativo Supervisor (06); Assistente Técnico Analista (20); Assistente Técnico Assuntos Administrativos (06); Assistente Técnico de Apoio (01) e Assistente Técnico de Gerência (03); Assessor Técnico (07 – nova denominação dada aos empregos de Assessor de Comunicação e Assistente Técnico de Diretoria); Assistente Técnico Executivo (03 – nova denominação dada aos empregos de Assistente Técnico Executivo de Diretoria); Gerente (10 – nova denominação dada aos empregos de Gerente da Gaic, Gerente de Área e Compras, Gerente de Auditoria, Gerente de Importação, Gerente Administrativo, Gerente de Comunicação, Gerente de Recursos Humanos, Gerente de Informática, Gerente de Processos Científicos e Gerente Financeiro); Procurador Chefe (01); Procurador Assessor (01); Gerente Adjunto (05 - nova denominação dada ao emprego de Gerente Adjunto Executivo); Gerente de Área Científica (05 - nova denominação dada aos empregos de Gerente de Área de Biológicas, Gerente de Área de Ciências Exatas e Gerente de Área de Ciências Humanas e Diretor de Área de Saúde).

Os Anexos VIII, IX, X e XI da referida Portaria, deram sobrevida a diversos empregos em comissão existente na estrutura administrativa da FAPESP (conforme Anexo VI da Portaria PR nº 11/2014 - FAPESP, criados sob a égide da Portaria 26/2005), prevendo sua extinção ou substituição por função de confiança apenas na vacância.

Assim, o Anexo VIII relaciona os seguintes empregos em comissão, ocupados por servidores do quadro permanente, que seriam transformados na vacância por Função de Confiança (fl. 530): Assessor de Eventos (01), Assistente Técnico Coordenador (03); Assistente Técnico Executivo de Apoio (01); Assistente Técnico de Gestão e Controle (09); Gerente Adjunto de Apoio (12); Gestor Operacional de Serviços (03); Gestor Técnico Administrativo Chefe (07); Gestor Técnico Administrativo Encarregado (01); Gestor Técnico Administrativo Supervisor (06).

O Anexo IX da Portaria PR nº 11/2014 (fl. 531), por sua vez, relaciona os seguintes empregos em comissão, ocupados por não servidores, que na vacância serão transformados em função de confiança: Procurador Chefe Adjunto (01); Assessor de Eventos (02), Gerente Adjunto de Apoio (06); Gerente Operacional de Serviços (01); Gestor Técnico Administrativo Chefe (01); Gestor Técnico Administrativo Supervisor (01); Assistente Técnico Repórter (02) e Assistente Técnico Executivo de Apoio (01).

O Anexo X da Portaria PR nº 11/2014 (fl. 532), relaciona os seguintes empregos em comissão, ocupados por servidores permanentes, que serão extintos na vacância: Assistente Técnico Analista (20); Assistente Técnico Assuntos Administrativos (06); Assistente Técnico de Apoio (01) e Assistente Técnico de Gerência (03).

E, por fim, o Anexo XI da Portaria PR nº 11/2014 (fl. 533) relaciona os seguintes empregos em comissão, ocupados por não servidores permanentes, que serão extintos na vacância: Assistente Técnico Analista (03); Assistente Técnico Assuntos Administrativos (01); Assistente Técnico Auxiliar (01); Assistente Técnico de Apoio (03) e Assistente Técnico de Gerência (03); Procurador Assessor.

As atribuições dos empregos em comissão na estrutura administrativa da FAPESP nos termos do art. 16, II do Estatuto da FAPESP foram assim fixadas pelo Conselho Técnico-Administrativo ao traçar os Perfis Funcionais dos Servidores (fls. 198, 200 e 201):

Em 23 de junho de 2010, o Conselho Técnico Administrativo da FAPESP aprovou a revisão da Tabela de Funções do Plano de carreira, descrevendo as atribuições dos seguintes empregos em comissão (fls. 814/815, 851/901:

A Portaria PR nº 11/2015 instituiu os Perfis Funcionais dos Servidores da FAPESP, onde encontramos a descrição das atribuições dos seguintes empregos em comissão (fls. 911, 939, 941, 943, 947, 949 e 958):

Os atos normativos mencionados transcritos, na parte em que criaram os empregos de provimento em comissão de Assistente Técnico de Gerência, Chefe de Seção, Assessor de Eventos, Assistente Técnico de Assuntos Administrativos, Assessor de comunicação, Gerente Adjunto de Área, Procurador Assessor, Assistente Técnico de Diretoria, Assessor Técnico, Gerente de Área, Procurador Chefe, Diretor, Encarregado de Serviço previstos no Anexo I da Portaria nº CS nº 26/2005 da FAPESP, dos cargos de Gestor Técnico Administrativo Supervisor, Gestor Técnico Administrativo Encarregado, Gestor Técnico Administrativo Chefe (nova denominação dada aos cargos de Encarregado de Serviço e Chefe de Seção criados pelo Anexo I da Portaria CS nº 26/2005) Assistente Técnico de Apoio, Assistente Técnico Auxiliar, Assistente Técnico Analista, Assistente Técnico de Gestão e Controle, Assistente Técnico Repórter, Assistente Técnico Editor, Assistente Técnico Coordenador, Assistente Técnico Executivo de Apoio e criados em face da adequação funcional proposta no Processo A-09/288 e aprovada pela Ata da Reunião do Conselho Técnico Administrativo da FAPESP de 23.06.2010; de Assistente técnico executivo, Assessor Técnico, Gerente de Área Científica, Procurador Assessor, Procurador Chefe e Gerente Adjunto, são inconstitucionais por violação dos arts. 111, 115, incisos I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.

2. DA NATUREZA JURÍDICA DA FAPESP E SUA SUBMISSÃO AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Como já evidenciado a FAPESP é uma Fundação Pública que teve sua instituição autorizada pela Lei nº 5.918/1960), recebendo mensalmente no mínimo 1% (um por cento) de toda arrecadação tributária estadual, nos termos do art. 271 da Constituição Estadual, para aplicação no desenvolvimento científico e tecnológico, sob sua privativa administração.

Trata-se de Fundação instituída e mantida pelo Poder Público, pertencente à administração indireta do Estado de São Paulo com o objetivo de fomentar atividades de pesquisa junto à diversas instituições pública e privadas do Estado de São Paulo.

Não obstante seja dotada de autonomia administrativa e submetida a regime jurídico de direito privado deve atender aos princípios da administração pública.

A propósito prevê a Constituição Estadual que:

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (NR)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Ademais, os empregos de provimento em comissão são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Paulista:

“Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público;

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos artigos 132 e 135 da Constituição Federal.

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do caput deste artigo.

§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

(...)

Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)”.

3. DA FALTA DE DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DOS EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

Não há em nenhum ato normativo da FAPESP descrição das atribuições dos cargos de provimento em comissão de Gestor Operacional de Serviços, Assistente Técnico de Gestão e Controle, Assistente Técnico Auxiliar, Assistente Técnico Coordenador.

O princípio da legalidade (art. 111 da Constituição Estadual) impõe lei em sentido formal para disciplina das atribuições de qualquer função pública lato sensu (cargo ou emprego público). Embora distintos seus regimes jurídicos, cargo e emprego significam o lugar e o conjunto de atribuições e responsabilidades determinadas na estrutura organizacional, com denominação própria, criado por lei, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, provido por uma pessoa, na forma da lei, para o exercício de uma específica função permanente conferida a um servidor. Ponto elementar relacionado à criação de cargos ou empregos públicos é a necessidade de a lei específica – no sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal, ou, ainda, de princípio da legalidade absoluta ou restrita, como ato normativo produzido no Poder Legislativo mediante o competente e respectivo processo - descrever as correlatas atribuições. A criação do cargo público impõe a fixação de suas atribuições porque todo cargo pressupõe função previamente definida em lei (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, p. 507; Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Neste sentido, é ponto luminoso na criação de cargos ou empregos públicos a necessidade de que lei específica descreva as correlatas atribuições, consoante expõe lúcida doutrina:

“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Somente a partir da descrição precisa das atribuições do emprego ou cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade, moralidade, pela impessoalidade e pela razoabilidade.

Com maior razão a exigência de reserva legal em se tratando de cargos ou empregos de provimento em comissão, posto que serve para mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando constitucional excepcional que restringe o comissionamento às funções de assessoramento, chefia e direção. Portanto, somente se a lei possuir atribuições nela descritas desse jaez será legítima e não abusiva nem artificial sua criação e sua forma de provimento. Quanto aos cargos de provimento efetivo a exigência da reserva legal descritiva de suas atribuições também é impositiva na medida em que contribui para o bom funcionamento administrativo e o respeito aos direitos dos administrados ao delimitar as competências de cada cargo na organização municipal.

Diante da natureza jurídica da FAPESP, embora não seja exigível lei no sentido estrito para a criação dos empregos na sua estrutura administrativa, com a descrição de suas atribuições, imprescindível ato com densidade normativa, para atendimento ao princípio da reserva legal, como se verificou em relação aos demais empregos em comissão que foram criados por Portaria do Conselho Superior e tiveram a descrição de suas atribuições definidas por ato do Conselho Técnico de Administração, nos termos do que é definido em seus estatutos.

Sobre o tema esse Colendo Órgão Especial já se pronunciou, conforme se verifica na seguinte ementa:

“Ação direta de inconstitucionalidade – LCM N. 113/07do Município de Peruíbe que alterando o quadro geral dos servidores municipais de que trata o art. 210 da Lei n° 1.330/90 e suas modificações posteriores criou os cargos de provimento em comissão de assessor de setor, chefe de setor, assessor de serviço, chefe de serviço, assessor de comunicação, coordenador geral, diretor de divisão, diretor de trânsito, assessor de departamento, diretor musical, diretor de departamento e procurador geral, constantes de seu anexo II, sem, todavia, lhes descrever as atribuições. Violação do princípio da reserva legal.” (ADIN Rel. Des. Alves Bevilacqua, j. 22.08.2012)

Não basta que o ato normativo crie o emprego ou cargo dando-lhe uma denominação de assessoramento, chefia ou direção, ou, ainda, reputar exigência de confiança, se não discriminar primariamente suas atribuições para viabilizar o controle de sua conformidade com as prescrições constitucionais que evidenciam a natureza excepcional do provimento em comissão.

A ausência de fixação de atribuições desses postos caracteriza violação dos 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual, pois, é exigência elementar à criação de empregos e cargos na administração indireta e fundacional a descrição de suas atribuições em ato normativo.

4. DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS COMISSIONADOS

As atribuições previstas para os empregos de provimento em comissão de Assistente Técnico de Gerência, Chefe de Seção, Assessor de Eventos, Assistente Técnico de Assuntos Administrativos, Assessor de comunicação, Gerente Adjunto de Área, Procurador Assessor, Assistente Técnico de Diretoria, Assessor Técnico, Gerente de Área, Procurador Chefe, Diretor, Encarregado de Serviço, Gestor Técnico Administrativo Supervisor, Gestor Técnico Administrativo Encarregado, Gestor Técnico Administrativo Chefe (nova denominação dada aos cargos de Encarregado de Serviço e Chefe de Seção criados pelo Anexo I da Portaria CS nº 26/2005) Assistente Técnico de Apoio, Assistente Técnico Analista, Assistente Técnico Repórter, Assistente Técnico Editor, Assistente Técnico Executivo de Apoio, Assistente Técnico Executivo, Assessor Técnico, Gerente de Área Científica, Procurador Assessor, Procurador Chefe, Gerente Adjunto e Gerente têm natureza meramente técnica, burocrática, operacional e profissional.

Verifica-se pela análise das funções que as atividades desempenhadas para os referidos cargos são atividades destinadas a atender necessidades executórias distantes dos encargos de comando superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

Além destes aspectos indicativos de que os cargos impugnados desempenham funções subalternas, de pouca complexidade, exigindo-se tão somente o dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, verifica-se na discriminação das responsabilidades dos cargos de Assistente Técnico de Apoio, Assistente Técnico Repórter, Assistente Técnico Editor não há previsão de poder de supervisão característica de empregos de chefia e direção, sendo esta atribuição apenas possível e não característica para os empregos de Assistente Técnico Executivo de Apoio, Assistente Técnico Executivo de Diretoria, Assistente Técnico Analista, Assistente Técnico de Gerência, Assistente Técnico de Assuntos Administrativos, Assessor de Comunicação, Assistente Técnico de Diretoria

Os cargos e Assistente Técnico de Apoio, Assistente Técnico Executivo de Apoio, Assistente Técnico Executivo de Diretoria, Assistente Técnico Executivo, Assistente Técnico Analista, Assistente Técnico Repórter, Assistente Técnico Editor, Assistente Técnico de Gerência, Assessor de Eventos, Assistente Técnico de Assuntos Administrativos, Assessor de Comunicação, Assistente Técnico de Diretoria, Assessor Técnico desempenham atividades técnicas, profissionais e burocráticas com autonomia restrita traçada pelos respectivos diretores ou superior imediato.

Os cargos de Gestor Técnico Administrativo, Gestor Técnico Administrativo Chefe, Gerente Adjunto de Área. Diretor de Área, Gestor Técnico Administrativo Supervisor, Gerente de Área Científica desempenham funções burocráticas e administrativas com autonomia restrita definida pelo chefe ou gerência superior

Dessa forma, os cargos comissionados anteriormente destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 111, 115, incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.

Embora a FAPESP seja dotada de autonomia administrativa, esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal e Estadual que submete as Fundações Públicas aos princípios da administração pública.

Assim, a autonomia da FAPESP deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual, sobretudo no que se refere a criação de cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

A possibilidade de que a Fundação organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de atos com densidade normativa, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e cargos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de emprego de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que, assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do emprego e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo ou emprego deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Pela análise da natureza e das atribuições dos empregos impugnados não se identificam os elementos que justificam o provimento em comissão, como os identificados para os empregos de Chefe de Gabinete da Presidência, Coordenador de Apoio a Presidência, Coordenador Técnico de Gabinete, Gerente e Diretor.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

No caso em exame, evidencia-se claramente que os empregos de provimento em comissão, antes referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

5. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MANUTENÇÃO DOS EMPREGOS EM COMISSÃO ATÉ SUA VACÂNCIA

Criados sob a vigência da Portaria 26/2005, os empregos de provimento em comissão de Assessor de Eventos, Assistente Técnico Coordenador; Assistente Técnico Executivo de Apoio; Assistente Técnico de Gestão e Controle; Gerente Adjunto de Apoio; Gestor Operacional de Serviços; Gestor Técnico Administrativo Chefe; Gestor Técnico Administrativo Encarregado; Gestor Técnico Administrativo Supervisor; Procurador Chefe Adjunto; Gerente Operacional de Serviços; Assistente Técnico Repórter; Assistente Técnico Analista; Assistente Técnico Assuntos Administrativos; Assistente Técnico de Apoio e Assistente Técnico de Gerência; Assistente Técnico Auxiliar e Procurador Assessor tiveram sobrevida dada pela Portaria PR nº 11/2014 – FAPESP, que estabeleceu sua extinção ou substituição por função de confiança apenas na vacância ( Anexos VIII, IX, X e XI).

O Anexo VIII da Portaria PR nº 11/2014 estabeleceu que os empregos em comissão de Assessor de Eventos (01), Assistente Técnico Coordenador (03); Assistente Técnico Executivo de Apoio (01); Assistente Técnico de Gestão e Controle (09); Gerente Adjunto de Apoio (12); Gestor Operacional de Serviços (03); Gestor Técnico Administrativo Chefe (07); Gestor Técnico Administrativo Encarregado (01); Gestor Técnico Administrativo Supervisor (06), ocupados por servidores do quadro permanente, que seriam transformados na vacância por Função de Confiança (fl. 530):

O Anexo IX da Portaria PR nº 11/2014 (fl. 531), estabeleceu que os empregos em comissão de Procurador Chefe Adjunto (01); Assessor de Eventos (02), Gerente Adjunto de Apoio (06); Gerente Operacional de Serviços (01); Gestor Técnico Administrativo Chefe (01); Gestor Técnico Administrativo Supervisor (01); Assistente Técnico Repórter (02) e Assistente Técnico Executivo de Apoio (01) ocupados por não servidores, seriam transformados na vacância em função de confiança:

O Anexo X da Portaria PR nº 11/2014 (fl. 532), estabeleceu que os empregos em comissão de Assistente Técnico Analista (20); Assistente Técnico Assuntos Administrativos (06); Assistente Técnico de Apoio (01) e Assistente Técnico de Gerência (03), ocupados por servidores permanentes, seriam extintos na vacância.

E, por fim, o Anexo XI da Portaria PR nº 11/2014 (fl. 533) estabeleceu que os empregos em comissão de Assistente Técnico Analista (03); Assistente Técnico Assuntos Administrativos (01); Assistente Técnico Auxiliar (01); Assistente Técnico de Apoio (03) e Assistente Técnico de Gerência (03); Procurador Assessor, ocupados por não servidores permanentes, seriam extintos na vacância.

Os ocupantes de emprego ou cargos em comissão não tem garantia de permanência no serviço público, haja vista seu provimento de natureza precária, pois devem ser declarados em lei de livre nomeação e exoneração conforme previsto na Constituição Estadual ( art. 115, II).

A instituição dos cargos e empregos em comissão é permanente, mas seu desempenho é sempre precário, pois quem os exerce não adquire direito à continuidade na função, mesmo porque a exerce por confiança do superior hierárquico, daí a livre nomeação e exoneração.

A garantia de permanência no serviço público conferida aos ocupantes dos empregos em comissão até a sua vacância é incompatível com a ocupação transitória prevista nas Constituições Federal e Estadual aos cargos e emprego de provimento em comissão.

Como previsto na Portaria PR nº 11/2014, a vacância fica mais a critério do seu ocupante, haja vista que desta não dependeria a administração pública para sua reestruturação haja vista a livre exoneração prevista na constituição.

Ademais o poder de organizar e reorganizar os serviços públicos, de lotar e relotar servidores, de criar e extinguir cargos ou empregos públicos, é indespojável da Administração, por inerente à soberania interna do próprio Estado. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 426).

Não é compatível com a Constituição que empregos de provimento em comissão que não mais interessam a administração pública sejam apenas extintos ou transformados em função de confiança na vacância dependente da vontade de seu ocupante.

Ainda que assim não se entenda a conferir aos empregos mencionados existência até a sua vacância, a Portaria PR nº 11/2014, dá sobrevida, prolonga a existência e a permanência em seus quadros de empregos que como já abordado anteriormente não desempenham atividades de chefia, direção e assessoramento superior.

Deve-se, no entanto, observar que os Anexos VIII e IX transformam empregos de provimento em comissão em função de confiança, e, os Anexos X e XI extinguem empregos em comissão, porém, nas duas hipóteses, dependente da vacância.

Os arts. 22, 23 e 26 e o Anexo V da Portaria PR nº 11/2014, também se referem aos empregos em comissão que serão transformados em função de confiança ou extintos na vacância.

Por ser inconstitucional condicionar a extinção dos empregos em comissão ou sua transformação em função de confiança à respectiva vacância em relação ao Anexo VIII deve ser suprimida a condicionante declarando inconstitucional a expressão “na vacância” , e, em relação ao Anexo IX deve ser declarada a inconstitucionalidade das expressões: Externo no exercício de .....na vacância

Já em relação aos Anexos IX e X, devem ser os mesmos declarados inconstitucionais, pois condicionam a extinção de emprego em comissão inconstitucional a sua vacância.

De outro lado, deve ser declarada a inconstitucionalidade do § 3º do art. 4º, da expressão “após a vacância” do art. 22 caput, e, da expressão “na vacância” dos arts. 23 e 26 caput da Portaria PR nº 11/2014.

6. DA IMPOSSIBILIDADE DA ORGANIZAÇÃO EM CARREIRA DOS EMPREGOS EM COMISSÃO

Os empregos de provimento em comissão impugnados estão organizados em carreira.

Assim está previsto no art. 1º da Portaria PR nº 11/2014 que estabelece que; O Plano de Carreira dos Servidores da FAPESP, a contar da data da vigência da presente Portaria passa a vigorar com a tabela de denominações, amplitudes salariais, tabelas salariais e tabelas de gratificação constantes dos Anexos I, II, III e IV que integram esta Portaria.

Os Anexos I, II, III e IV da referida Portaria, encontramos empregos em comissão com amplitude salarial inicial e final, reforçando ainda a ideia de progressão.

Para os empregos em comissão do grupo de gestão e assessoramento são previstas classes de G- 1 a 8 e faixa salarial de a A a E (fls. 516).

Para não restar dúvidas de que os empregos em comissão estão organizados em carreira a Portaria mencionada ao define ainda no art. 2º: amplitude salarial como indicativo da referência inicial e da referência final de cada emprego ou nível de uma carreira; e, Progressão como a passagem do servidor para referência superior de salário dentro da amplitude salarial da classe do seu emprego sem mudança do emprego ou do nível.

O art. 10 da referida Portaria prevê ainda evolução funcional, através de progressão, para os ocupantes de empregos em comissão do quadro da FAPESP. O processo de progressão é disciplinado nos arts. 11 e 12 da Portaria PR 11/2014

Ressalta-se, neste contexto, a inadmissibilidade de escalonamento e evolução funcional para cargos de provimento em comissão, conforme constante no mencionado ato normativo.

A natureza de precariedade dos empregos de provimento em comissão em razão da livre exoneração e do desempenho de atribuições específicas e determinadas de chefia, direção e assessoramento, portanto de cargos e empregos isolados ou únicos, é incompatível com a organização em carreira, típica dos cargos permanentes ou efetivos.

Com efeito. A jurisprudência anulou a criação de cargos comissionados em carreira, como reverberado em decisão do Supremo Tribunal que, acolhendo parecer da Procuradoria-Geral da República, obtemperou constituir ‘figura estranha ao Direito Administrativo brasileiro, qual seja, a de carreira formada de cargos em comissão, por natureza, isolados’ e que ‘a própria organização, em carreira, dos cargos em apreço, pela ideia de permanência que traduz não se mostra compatível com a índole da comissão’ (STF, Rp 1.282-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 12-12-1985, v.u., DJ 28-02-1986, p. 2.345, RTJ 116/887)” .

Desta forma, são inconstitucionais os seguintes dispositivos da Portaria PR nº 11/2014 que asseguram aos ocupantes de emprego de comissão evolução funcional por progressão considerando-os integrantes de uma carreira: § 1º do art. 7º; art. 10, §§ 1º e 2º do art. 22, §§ 1º e 2º do art. 23 e Anexo XII.

7. DA NATUREZA DAS ATIVIDADES DE ADVOCACIA PÚBLICA

A atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.

É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008)., inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).

Assim, a natureza técnica profissional jurídica dos cargos de Procurador Assessor, Procurador Chefe Adjunto, Procurador Adjunto, Procurador Assistente, Procurador Chefe, por força dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, não possibilita que estes cargos sejam de provimento em comissão.

8. DOS PEDIDOS

a. Do pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais que disciplinam a estrutura administrativa da FAPESP apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura e permanência em emprego público e a consequente oneração financeira do erário da Fundação que pertence a administração indireta do Estado.

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação,

1) dos empregos de provimento em comissão de Assistente Técnico de Gerência, Chefe de Seção, Assessor de Eventos, Assistente Técnico de Assuntos Administrativos, Assessor de Comunicação, Gerente Adjunto de Área, Procurador Assessor, Assistente Técnico de Diretoria, Assessor Técnico, Gerente de Área, Procurador Chefe, Diretor, Encarregado de Serviço previstos no Anexo I da Portaria nº CS nº 26/2005 da FAPESP;

2) dos empregos de provimento em comissão de Assistente Técnico Executivo, Assessor Técnico, Gerente de Área Científica, Procurador Assessor, Procurador Chefe, Gerente Adjunto e Gerente, previstos nos Anexos I e III da Portaria CS nº 11/2014;

3) dos empregos de provimento em comissão de Assistente Técnico Executivo de Apoio, Assistente Técnico Executivo de Diretoria, Gestor Técnico Administrativo Supervisor, Gestor Técnico Administrativo Encarregado, Gestor Técnico Administrativo Chefe (nova denominação dada aos cargos de Encarregado de Serviço e Chefe de Seção criados pelo Anexo I da Portaria CS nº 26/2005), Assistente Técnico de Apoio, Assistente Técnico Auxiliar, Assistente Técnico Analista, Assistente Técnico de Assuntos Administrativos, Assistente Técnico de Gestão e Controle, Assistente Técnico Repórter, Assistente Técnico Editor, Assistente Técnico de Gerência, Assistente Técnico Coordenador, Assistente Técnico de Diretoria, Assessor de Eventos, Assessor de Comunicação, Assessor Técnico, Gerente Adjunto de Apoio; Gerente Adjunto Executivo, Assistente Técnico Executivo, Gerente Adjunto, Procurador Assessor , Procurador Chefe Adjunto, Procurador Chefe, Gerente de Área Científica previstos no Anexo V da Portaria CS nº 11/2014;

4) dos empregos de provimento em comissão de Assessor de Eventos, Assistente Técnico Coordenador; Assistente Técnico Executivo de Apoio; Assistente Técnico de Gestão e Controle; Gerente Adjunto de Apoio; Gestor Operacional de Serviços; Gestor Técnico Administrativo Chefe; Gestor Técnico Administrativo Encarregado; Gestor Técnico Administrativo Supervisor; Assistente Técnico Analista; Assistente Técnico Assuntos Administrativos; Assistente Técnico de Apoio e Assistente Técnico de Gerência; Assessor de Comunicação, Assistente Técnico de Diretoria, Assistente Técnico Executivo de Diretoria, Gerente Adjunto Executivo, Assessor Técnico, Diretor de Área de Biológicas, Diretor de Área de Ciências Exatas, Diretor de Área de Ciências Humanas, Diretor de Área de Saúde, Gerente Adjunto, Assistente Técnico Executivo, Gerente de Área Científica, Procurador Chefe, Procurador Assessor previstos no Anexo VI da Portaria CS nº 11/2014;

5) do § 1º do art. 7º; do § 3º do art. 4º, do art. 10, dos §§ 1º e 2º do art. 22, dos §§ 1º e 2º do art. 23, do art. 26 caput e dos Anexos IX, X e XII da Portaria PR nº 11/2014.

b. Do pedido principal

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade:

5) da expressão “na vacância” prevista no Anexo VIII da Portaria CS nº 11/2014;

6) das expressões: Externo no exercício de .... na vacância prevista no Anexo IX da Portaria CS nº 11/2014

7) da expressão “na vacância” do arts. 23 caput da Portaria PR nº 11/2014;;

8) do § 1º do art. 7º; do § 3º do art. 4º, do art. 10, dos §§ 1º e 2º do art. 22, dos §§ 1º e 2º do art. 23, do art. 26 caput e dos Anexos IX, X e XII da Portaria PR nº 11/2014.

Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à Presidência da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo – FAPESP, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que, aguarda-se deferimento.

São Paulo, 12 de setembro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aca

Protocolado nº 165.55/15

Interessado: 1º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social

Assunto: Inconstitucionalidade da Portaria 11/2014 da Fundação de amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo – FAPESP.

1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos cargos de provimento em comissão de Assistente Técnico de Gerência, Chefe de Seção, Assessor de Eventos, Assistente Técnico de Assuntos Administrativos, Assessor de comunicação, Gerente Adjunto de Área, Procurador Assessor, Assistente Técnico de Diretoria, Assessor Técnico, Gerente de Área, Procurador Chefe, Diretor, Encarregado de Serviço previstos no Anexo I da Portaria nº CS nº 26/2005 da FAPESP, dos cargos de Gestor Técnico Administrativo Supervisor, Gestor Técnico Administrativo Encarregado, Gestor Técnico Administrativo Chefe (nova denominação dada aos cargos de Encarregado de Serviço e Chefe de Seção criados pelo Anexo I da Portaria CS nº 26/2005), Assistente Técnico de Apoio, Assistente Técnico Auxiliar, Assistente Técnico Analista, Assistente Técnico de Gestão e Controle, Assistente Técnico Repórter, Assistente Técnico Editor, Assistente Técnico Coordenador, Assistente Técnico Executivo de Apoio e criados em face da adequação funcional proposta no Processo A-09/288 e aprovada pela Ata da Reunião do Conselho Técnico Administrativo da FAPESP de 23.06.2010; de Assistente Técnico Executivo, Assessor Técnico, Gerente de Área Científica, Procurador Assessor, Procurador Chefe e Gerente Adjunto, previstos nos Anexos I, III, V, VI, VIII, IX, X e XI e do § 1º do art. 7º; dos arts. 10, 22, caput e § 1º e 2, 23, caput e § 1º e 2, 26 e Anexo XII da Portaria CS nº 11/2014 da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo – FAPESP

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 12 de setembro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aca