Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n. 59307/16

Constitucional. Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Resolução nº 195, de 26 de junho de 2015, da Câmara Municipal de Pitangueiras. Criação de cargos de provimento em comissão de “Agente Legislativo” e “Diretor Geral”. Descrição de atribuições que não representam funções de assessoramento, chefia e direção, mas de natureza meramente técnica e profissional. É inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão cujas atribuições, ainda que descritas, não evidenciam funções de assessoramento, chefia e direção, mas, funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, inclusive as da advocacia pública, cujo provimento deve se dar mediante aprovação em concurso público (arts. 111, 115, II e V, CE/89).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido liminar, em face dos cargos de provimento em comissão de “Agente Legislativo” e “Diretor Geral” previstos nos Anexos I e III da Resolução nº 195, de 26 de junho de 2015, da Câmara Municipal de Pitangueiras, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

A Resolução nº 195, de 26 de junho de 2015, da Câmara Municipal de Pitangueiras, que dispõe acerca da “Organização Administrativa, Regime Jurídico e o Quadro Geral de Pessoal, Cargos e Vencimentos dos Servidores da Câmara Municipal de Pitangueiras e dá outras providências”, promoveu uma série de mudanças na estrutura administrativa da edilidade, tendo previsto alguns cargos em comissão em seu Anexo I, bem como discriminado suas atribuições em seu Anexo III. Vejamos:

“(...)

Anexo I

(Resolução nº 195/2015)

Quadro Geral de Pessoal – Parte Permanente

Cargos de Provimento em Comissão
Situação atual			Situação nova
Qtd.	Cargo	Ref.	Qtd.	Cargo	Ref.	Norma
13	Assessor legislativo	IV	00	Extinto
02	Assessor parlamentar	III	00	Extinto
04	Assessor Legislativo da Mesa	II	00	Extinto
01	Assessor parlamentar PNE	I	00	Extinto
01	Diretor administrativo	V	00	Extinto
01	Diretor jurídico	VI	00	Extinto
01	Diretor Legislativo	V	00	Extinto
			13	Agente administrativo	IV
			01	Diretor Geral	VI
			01	Ouvidor	V
			01	Procurador Chefe – Função gratificada*	VI
			01	Diretor Financeiro – Função gratificada*	V
23			17

(...)

Anexo III

(Resolução nº 195/2015)

Requisitos e atribuições para provimento dos cargos da Câmara Municipal de Pitangueiras

Cargos de provimento em comissão

AGENTE LEGISLATIVO

Responde pelo expediente da rotina legislativa de seu gabinete, controlando e guardando o material de consumo e permanente lá existente;

Redige expedientes administrativos tais como: memorandos, cartas, ofícios, relatórios, ordens de serviço, instruções, bem como elabora sob orientação do Vereador, minutas, exposições de motivos, projetos e anteprojetos de lei, decretos legislativos, portarias, resoluções, requerimentos, proposições, indicações, dentre outros expedientes da rotina legislativa, baseando-se nas diretrizes por ele estabelecidas;

Ajuda na comunicação para com os munícipes, atendendo-os, anotando os problemas propostos e pesquisando soluções para apresenta-las ao Edil ao qual está subordinado;

É responsável pelos serviços desenvolvidos no Gabinete do Vereador e pelos serviços de assessoria do Vereador, executados interna e externamente;

Assessora o Vereador em reuniões, elaborando relatório circunstanciado sobre temas tratados, quando determinado pelo mesmo, em especial das Comissões permanentes e/ou de assuntos relevantes das quais o mesmo faça parte;

Consulta a comunidade para verificar se as reivindicações apresentadas foram respondidas, bem como encaminha as informações ao Vereador para que o mesmo possa tomar medidas pertinentes;

Elabora relatórios relativos às atividades desenvolvidas pelo Vereador;

Divulga, cumpre e faz cumprir as orientações definidas pelo Vereador em relação aos trabalhos;

Representa o Vereador, quando necessário, nas atividades junto aos órgãos e comunidade;

Executa outras tarefas correlatas determinadas pelo Vereador.

Especificações:

Natureza: cargo de provimento em comissão.

Ocupação/Provimento: mediante nomeação.

Jornada de trabalho: dedicação integral – mínimo de 35 horas semanais.

Escolaridade: ensino médio completo.

DIRETOR GERAL

Dirige, administra e responde por todas as atividades da Câmara Municipal, repostando ao Presidente as necessidades da mesma, elaborando estudos e apresentando soluções;

Representa a Câmara Municipal em eventos quando houver a impossibilidade de assim fazê-lo o Presidente do Poder Legislativo ou quaisquer dos demais vereadores;

Elabora as diretrizes de trabalho das Diretorias da Câmara Municipal;

Edita ordens administrativas dirigidas aos Diretores;

Organiza audiências públicas realizadas pela Câmara Municipal;

Promove as atividades de apoio administrativo, supervisionando o trabalho de seus subordinados, em especial das coordenadorias de licitação e patrimônio, recursos humanos, tecnologia da informação e ouvidoria;

Coordena as relações do Legislativo com o Executivo, providenciando os contatos com a Prefeitura e Secretarias, recebendo suas solicitações e sugestões, encaminhando-as e/ou tomando as devidas providências e, se for o caso, respondendo-as;

Despacha pessoalmente com o Presidente todo o expediente dos serviços que dirige, bem como participa de reuniões coletivas, quando convocadas;

Promove a articulação das diversas Coordenadorias vinculadas à Diretoria a que dirige, baseando-se em informações, programas de trabalho, pareceres, reuniões conjuntas, para integrá-los e obter maior rendimento das atividades;

Faz cumprir decisões tomadas em assuntos de sua competência legal ou regimental, baixando instruções de serviços, expedindo ordens e controlando o cumprimento das mesmas, para possibilitar a plena realização dos objetivos previstos;

Propõe às autoridades soluções para assuntos inerentes à sua área de competência, elaborando pareceres, formulando consultas e apresentando sugestões, a fim de contribuir para a resolução de questões dependentes de deliberação superior;

Transmite aos demais servidores ordens e os comunicados do Presidente.

Especificações:

Natureza: cargo de provimento em comissão.

Ocupação/Provimento: mediante nomeação.

Jornada de trabalho: dedicação integral – mínimo de 35 horas semanais.

Escolaridade: ensino superior completo.

(...)”

Pois bem.

No curso desta vestibular, demonstrar-se-á que os cargos de provimento em comissão de “Agente legislativo” e “Diretor Geral”, previstos nos Anexos I e III da Resolução nº 195, de 26 de junho de 2015, da Câmara Municipal de Pitangueiras, são incompatíveis com o texto constitucional, em razão da violação aos arts. 111; 115, I, II e V; e 144 da Constituição Estadual.

II – DO PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE

Os cargos de provimento em comissão de “Agente legislativo” e “Diretor Geral”, previstos nos Anexos I e III da Resolução nº 195, de 26 de junho de 2015, da Câmara Municipal de Pitangueiras contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Em síntese, os postos comissionados indicados violam os seguintes preceitos constitucionais:

“Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 115. Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)

Art. 144. Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”

A – CRIAÇÃO ABUSIVA DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

Da leitura das atribuições descritas no Anexo III da Resolução nº 195, de 26 de junho de 2015, da Câmara Municipal de Pitangueiras, se evidencia que a criação dos cargos comissionados supramencionados fora promovida de forma indiscriminada, abusiva e artificial, pois ambos não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, a exigirem liberdade de provimento em comissão porque não existe o componente fiduciário.

Como bem pontificado em venerando acórdão deste Egrégio Tribunal:

“A criação de tais cargos é exceção a esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.

Em sendo assim, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor.

(...)

Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).

De fato, os cargos criados consistem em funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso, devem ser preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Um dos princípios norteadores do provimento de cargos públicos reside na ampla acessibilidade e igualdade de condições a todos os interessados, respeitados os requisitos inerentes às atribuições de cada cargo. Acesso esse que visa garantir, com a obrigatória realização do concurso público, que sem que reste tangenciado o princípio da isonomia, preserve-se também a eficiência da máquina estatal, consubstanciada na escolha dos candidatos mais bem preparados para o desempenho das atribuições do cargo público, de acordo com os critérios previstos no edital respectivo.

Ao comentar a exigência de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo público, afirma Alexandre de Moraes:

“Existe, assim, um verdadeiro direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas, sendo o cidadão e o estrangeiro, na forma da lei, verdadeiros agentes do poder, no sentido de ampla possibilidade de participação da administração pública” (Direito Constitucional, Atlas, São Paulo, 7ª edição, 2000, p. 314).”

A excepcional possibilidade de a lei criar cargos cujo provimento não se fundamente no processo público de recrutamento pelo sistema de mérito não admite o uso dessa prerrogativa para burla à regra do acesso a cargos públicos mediante prévia aprovação em concurso público (art. 115, II, Constituição do Estado) que decorre dos princípios de moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111, Constituição do Estado).

Por oportuno, cumpre observar que não há óbice à criação de cargos comissionados relativos à assessoria de parlamentares, desde que respeitados os requisitos constitucionais – descrição de funções concretamente de fidúcia.

Não basta a lei criar o cargo ou dar-lhe uma denominação de assessoramento, chefia ou direção se não discriminar primariamente suas atribuições de confiança, para viabilizar o controle de sua conformidade com as prescrições constitucionais que evidenciam a natureza excepcional do provimento em comissão.

É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Portanto, não coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras, sendo, ademais, irrelevante a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois, verba non mutant substantiam rei. O essencial é a análise do plexo de atribuições da função pública.

A necessidade de uma burocracia permanente na Administração Pública se dá em função – e a CF/88 delineia tal estrutura – do intencional objetivo de afastar o spoil’s system. A excepcionalidade da criação de cargos de provimento em comissão evita tal “sistema de despojos”, como preleciona Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

“gerava inconvenientes graves, quais a instabilidade administrativa, as interrupções no serviço, a descontinuidades nas tarefas, e não podia ser mantido no Welfare State, cujo funcionamento implica a existência de um corpo administrativo capaz, especializado e treinado, à altura de suas múltiplas tarefas” (Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Comentários à Constituição brasileira de 1988, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 255).

Neste sentido, a jurisprudência é farta ao censurar a criação abusiva, artificial e indiscriminada de cargos de provimento em comissão (STF, ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05-10-2007; STF, RE-AgR 365.368-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22-05-2007, v.u., DJ 29-06-2007, p. 49; STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel., Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJ 14-09-2007, p. 30; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008; TJSP, ADIN 173.308.0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. José Roberto Bedran, v.u., 24-06-2009; TJSP, ADI 165.773-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Maurício Ferreira Leite, v.u., 10-08-2008).

Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivos aos princípios de moralidade e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual, os cargos de provimento em comissão de “Agente Legislativo” e “Diretor Geral” previstos nos Anexos I e III da Resolução nº 195, de 26 de junho de 2015, da Câmara Municipal de Pitangueiras.

III – Do Pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais da Câmara Municipal de Pitangueiras apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, de maneira a evitar oneração do erário, que se revela irreparável ou de difícil reparação.

À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até o final e definitivo julgamento desta ação, dos cargos de provimento em comissão de “Agente Legislativo” e “Diretor Geral” previstos nos Anexos I e III da Resolução nº 195, de 26 de junho de 2015, da Câmara Municipal de Pitangueiras.

IV – DO Pedido

Face ao exposto, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente, a fim de declarar a inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão de “Agente Legislativo” e “Diretor Geral” previstos nos Anexos I e III da Resolução nº 195, de 26 de junho de 2015, da Câmara Municipal de Pitangueiras.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal de Pitangueiras, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 23 de setembro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

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Protocolado nº 59.307/16

Assunto: Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão na estrutura da Câmara Municipal de Pitangueiras

Interessado: Promotoria de Justiça de Pitangueiras

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos cargos de provimento em comissão de “Agente Legislativo” e “Diretor Geral” previstos nos Anexos I e III da Resolução nº 195, de 26 de junho de 2015, da Câmara Municipal de Pitangueiras, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 23 de setembro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

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