EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 107.019/2016
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade.
Inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão de “Secretário”, “Assessor de Vereador I”,
“Assessor de Secretaria”, “Assessor de Vereador II”, “Assessor de Gabinete da
Presidência”, “Assessor de Comunicação”, “Chefe de Serviço”, “Chefe de
Divisão”, “Diretor de Departamento”, “Assessor Técnico Especial”, insertos
nos Anexos II e VI da Lei nº 2.718, de 22 de fevereiro de 2008, na redação dada
pelas Leis nº 2.854/2009, nº 3.008/2010, nº 3.146/2011, nº 3.328/2013, nº
3.421/2014 e nº 3.525/2015, todas do Município de Diadema.
2)
Criação
de cargos de provimento em comissão sem descrição das
respectivas atribuições. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres,
dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das
atividades do cargo público devem estar descritas na lei. Violação do princípio
da reserva legal.
O
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar
Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no
art.125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda
no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de
São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 156.153/15,
que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a
presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE em face das
expressões “Secretário”, “Assessor de
Vereador I”, “Assessor de Secretaria”, “Assessor de Vereador II”, “Assessor de
Gabinete da Presidência”, “Assessor de Comunicação”, “Chefe de Serviço”, “Chefe
de Divisão”, “Diretor de Departamento”, “Assessor Técnico Especial”, insertas
nos Anexos II e VI da Lei nº 2.718, de 22 de fevereiro de 2008, na redação dada
pelas Leis nº 2.854/2009, nº 3.008/2010, nº 3.146/2011, nº 3.328/2013, nº
3.421/2014 e nº 3.525/2015, todas do Município de Diadema, pelos fundamentos
expostos a seguir:
1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO
O protocolado que instrui esta inicial de ação direta
de inconstitucionalidade foi instaurado a partir de representação anônima, contestando
os cargos de Assessores previstos na estrutura administrativa da Câmara
Municipal de Diadema (fl. 01).
O art. 32 da Lei nº 2.718, de 22 de fevereiro de
2008, do Município de Diadema, dispõe que os cargos de provimento em comissão
são os constantes do Anexo II, com a seguinte redação (fls. 31/61):
“(...)
Art.
32 – Os cargos de provimento em comissão, com as denominações, quantidades,
padrões de vencimentos e forma de provimentos, são os constantes do Anexo II.
(...)”
O Anexo II da Lei nº 2.718, de 22 de fevereiro de
2008, na redação dada pelas Leis nº 2.854/2009, nº 3.008/2010, nº 3.146/2011,
nº 3.328/2013, nº 3.421/2014 e nº 3.525/2015, todas do Município de Diadema,
tem a seguinte redação (fls. 31/61):
“(...)
ANEXO II
CARGOS EM COMISSÃO
|
QUANT. |
CARGO |
PADRÃO |
VENCIMENTOS |
REQUISITOS PARA
PROVIMENTO |
|
02 |
Secretário |
31 |
11.647,68 |
Ensino
Superior |
|
84 |
Assessor
de Vereador I |
16 |
3.999,21 |
Livre
Provimento |
|
02 |
Assessor
de Secretaria |
17 |
4.499,11 |
Livre
Provimento |
|
63 |
Assessor
de Vereador II |
20 |
5.415,58 |
Livre
Provimento |
|
03 |
Assessor
de Gabinete da Presidência |
20 |
5.415,58 |
Livre
Provimento |
|
01 |
Assessor
de Comunicação |
23 |
6.048,80 |
Ensino
Superior (Jornalismo) |
|
05 |
Chefe
de Serviço |
26 |
6.682,01 |
Ensino
Médio |
|
09 |
Chefe
de Divisão |
28 |
8.233,34 |
Ensino
Médio |
|
03 |
Diretor
de Departamento |
30 |
9.498,08 |
Ensino
Superior |
|
02 |
Assessor
Técnico Especial |
30 |
9.498,08 |
Ensino
Superior |
(...)”
2.
FUNDAMENTAÇÃO
a. DA FALTA DE
DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
Desta
forma, são inconstitucionais as expressões “Secretário”,
“Assessor de Vereador I”, “Assessor de Secretaria”, “Assessor de Vereador II”,
“Assessor de Gabinete da Presidência”, “Assessor de Comunicação”, “Chefe de Serviço”,
“Chefe de Divisão”, “Diretor de Departamento”, “Assessor Técnico Especial”.
O princípio da
legalidade impõe lei em sentido formal para disciplina das atribuições de
qualquer função pública lato sensu
(cargo ou emprego públicos). Embora distintos seus regimes jurídicos, cargo e
emprego significam o lugar e o conjunto de atribuições e responsabilidades
determinadas na estrutura organizacional, com denominação própria, criado por
lei, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, provido por uma pessoa,
na forma da lei, para o exercício de uma específica função permanente conferida
a um servidor. Ponto elementar relacionado à criação de cargos ou empregos
públicos é a necessidade de a lei específica – no sentido de reserva legal ou
de lei em sentido formal, ou, ainda, de princípio da legalidade absoluta ou
restrita, como ato normativo produzido no Poder Legislativo mediante o
competente e respectivo processo - descrever as correlatas atribuições. A
criação do cargo público impõe a fixação de suas atribuições porque todo cargo
pressupõe função previamente definida em lei (Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, p. 507; Odete Medauar. Direito
Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287; Marçal
Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p.
581).
Neste sentido, é ponto
luminoso na criação de cargos ou empregos públicos a necessidade de que lei
específica descreva as correlatas atribuições, consoante expõe lúcida doutrina:
“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).
Somente a partir da
descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do
funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a
completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de
exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em
nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os
direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da
forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade,
moralidade, pela impessoalidade e pela razoabilidade.
Com maior razão a
exigência de reserva legal em se tratando de cargos ou empregos de provimento
em comissão, posto que serve para mensuração da perfeita subsunção da hipótese
normativa concreta ao comando constitucional excepcional que restringe o
comissionamento às funções de assessoramento, chefia e direção. Portanto,
somente se a lei possuir atribuições nela descritas desse jaez será legítima e
não abusiva nem artificial sua criação e sua forma de provimento. Quanto aos
cargos de provimento efetivo a exigência da reserva legal descritiva de suas
atribuições também é impositiva na medida em que contribui para o bom
funcionamento administrativo e o respeito aos direitos dos administrados ao
delimitar as competências de cada cargo na organização municipal.
Sobre o tema esse
Colendo Órgão Especial já se pronunciou, conforme se verifica na seguinte
ementa:
“AÇÃO DECLARATÓRIA DE
INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 1º, §2º, DA LEI Nº 1.572, DE 3 DE ABRIL DE 2009
E, POR ARRASTAMENTO, DO DECRETO Nº 1.212, DE 20 DE JULHO DE 2009, AMBOS DO
MUNICÍPIO DE AREALVA – PROVIMENTO DE EMPREGOS EM COMISSÃO E PERMANENTES SEM
DESCRIÇÃO DAS RESPECTIVAS ATRIBUIÇÕES EM LEI – INADMISSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL – LEI MODIFICADORA QUE DISPÕE A RESPEITO DAS
ATRIBUIÇÕES DOS EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO – EDIÇÃO DA LEI Nº 1.928, DE
3 DE MARÇO DE 2016, DO MUNICÍPIO DE AREALVA - FALTA DE INTERESSE DE AGIR
SUPERVENIENTE. NOVA LEI (LEI Nº 1.928, DE 3 DE MARÇO DE 2016, DO MUNICÍPIO DE
AREALVA) QUE NÃO DESCREVE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO EM COMISSÃO DE VICE-DIRETOR
DE ESCOLA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL – ART. 115, I, II E V, DA
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. DESCRIÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO QUE NÃO EVIDENCIAM
FUNÇÃO DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA E DIREÇÃO, MAS FUNÇÃO TÉCNICA, BUROCRÁTICA,
OPERACIONAL E PROFISSIONAL A SER PREENCHIDA POR SERVIDOR INVESTIDO EM EMPREGO
PÚBLICO EM CARÁTER EFETIVO – VIOLAÇÃO AO ART. 115, I, II E V, DA CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL. CARGO EM COMISSÃO DE ASSESSOR JURÍDICO – ATIVIDADE DE ADVOCACIA
PÚBLICA RESERVADAS A PROFISSIONAIS RECRUTADOS PELO SISTEMA DE MÉRITO –
INFRINGÊNCIA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 98 A 100 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. AÇÃO
PARCIALMENTE PROCEDENTE PELO MÉRITO, COM MODULAÇÃO DE EFEITOS. (TJ/SP, ADI nº
2150392-93.2015.8.26.0000, Rel. Des. João Negrini Filho, julgado em 03 de
agosto de 2016)
“AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTS. 35 E 36 E ANEXO III DA LEI
1.751/91 E ART. 3º DA LEI 1.982/95, AMBAS DO MUNICÍPIO DE ELIAS FAUSTO –
INADMISSIBILIDADE DE PREVISÃO DE EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO SEM
DESCRIÇÃO DAS RESPECTIVAS ATRIBUIÇÕES – CARGO DE “CONSULTOR JURÍDICO” QUE DEVE
SER PROVIDO NA FORMA DE SISTEMA DE MÉRITO, POR SE TRATAR DE ADVOCACIA PÚBLICA –
PREVISÃO DE GRATIFICAÇÃO DE ATÉ 100% DE ACRÉSCIMO SALARIAL QUE CONFIGURA
AUMENTO INDIRETO E DISSIMULADO DE REMUNERAÇÃO – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, 98, 99,
100, 111, 115, 128 E 144 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE
PELO MÉRITO, COM MODULAÇÃO DE EFEITOS”. (TJ/SP nº 2145442-41.2015.8.26.0000,
Rel. Des. João Negrini Filho, julgado em 27 de janeiro de 2016)
Não basta a lei criar o cargo ou
dar-lhe uma denominação de assessoramento, chefia ou direção, ou, ainda,
reputar exigência de confiança, se não discriminar primariamente suas
atribuições para viabilizar o controle de sua conformidade com as prescrições
constitucionais que evidenciam a natureza excepcional do provimento em
comissão.
A ausência de fixação de atribuições
desses cargos caracteriza violação dos 111 e 115, I, II e V, da Constituição
Estadual, pois, é exigência elementar à criação de cargos públicos a descrição
de suas atribuições em lei.
3.
DOS PEDIDOS
a.
Do Pedido Liminar
À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais da Câmara
Municipal de Diadema apontados como violadores de princípios e regras da
Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a
consequente oneração financeira do erário.
Está claramente
demonstrada a ausência da descrição das atribuições dos cargos de “Secretário”, “Assessor de Vereador I”,
“Assessor de Secretaria”, “Assessor de Vereador II”, “Assessor de Gabinete da
Presidência”, “Assessor de Comunicação”, “Chefe de Serviço”, “Chefe de
Divisão”, “Diretor de Departamento”, “Assessor Técnico Especial”, insertas
nos Anexos II e VI da Lei nº 2.718, de 22 de fevereiro de 2008, na redação dada
pelas Leis nº 2.854/2009, nº 3.008/2010, nº 3.146/2011, nº 3.328/2013, nº
3.421/2014 e nº 3.525/2015, todas do Município de Diadema.
O perigo da demora
decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e
da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação.
Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres
públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.
Basta
lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para
ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação
usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e
da efetiva prestação dos serviços.
A
ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a
apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de
inconstitucionalidade.
Note-se
que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível
restabelecer o status quo ante.
Assim,
a imediata suspensão da eficácia da norma impugnada evitará a ocorrência de
maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De
resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao
menos, a excepcional conveniência da medida.
Com
efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares
para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante,
que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal,
preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf.
ADI-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Minº Celso de Mello;
ADI-MC 568, RTJ 138/64; ADI-MC 493, RTJ 142/52; ADI-MC 540, DJU de 25.9.92, p.
16.182).
À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar
para a suspensão parcial, até o final e definitivo julgamento desta ação, das expressões “Secretário”, “Assessor de Vereador I”, “Assessor de Secretaria”,
“Assessor de Vereador II”, “Assessor de Gabinete da Presidência”, “Assessor de
Comunicação”, “Chefe de Serviço”, “Chefe de Divisão”, “Diretor de
Departamento”, “Assessor Técnico Especial”, insertas nos Anexos II e VI da
Lei nº 2.718, de 22 de fevereiro de 2008, na redação dada pelas Leis nº
2.854/2009, nº 3.008/2010, nº 3.146/2011, nº 3.328/2013, nº 3.421/2014 e nº
3.525/2015, todas do Município de Diadema.
b. Do Pedido Principal
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada
procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade das expressões “Secretário”, “Assessor de Vereador I”,
“Assessor de Secretaria”, “Assessor de Vereador II”, “Assessor de Gabinete da
Presidência”, “Assessor de Comunicação”, “Chefe de Serviço”, “Chefe de
Divisão”, “Diretor de Departamento”, “Assessor Técnico Especial”, insertas
nos Anexos II e VI da Lei nº 2.718, de 22 de fevereiro de 2008, na redação dada
pelas Leis nº 2.854/2009, nº 3.008/2010, nº 3.146/2011, nº 3.328/2013, nº
3.421/2014 e nº 3.525/2015, todas do Município de Diadema.
Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à
Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Diadema, bem como posteriormente
citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo
impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de
manifestação final.
Termos em que, aguarda-se deferimento.
São Paulo, 22 de setembro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aca/mi
Protocolado nº 107.019/2016
Distribua-se a inicial da
ação direta de inconstitucionalidade, em face das expressões “Secretário”, “Assessor de Vereador I”,
“Assessor de Secretaria”, “Assessor de Vereador II”, “Assessor de Gabinete da
Presidência”, “Assessor de Comunicação”, “Chefe de Serviço”, “Chefe de
Divisão”, “Diretor de Departamento”, “Assessor Técnico Especial”, insertas
nos Anexos II e VI da Lei nº 2.718, de 22 de fevereiro de 2008, na redação dada
pelas Leis nº 2.854/2009, nº 3.008/2010, nº 3.146/2011, nº 3.328/2013, nº
3.421/2014 e nº 3.525/2015, todas do Município de Diadema, junto ao E. Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo.
São Paulo, 22 de setembro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aca/mi