EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado n. 60.592/16

Ação direta de inconstitucionalidade. Anexos i, ii e vi da lei complementar nº 29, de 24 de janeiro de 2013, com a redação dada pela lei complementar nº 30, de 08 de fevereiro de 2013, ambas do município de nova odessa. Cargos de provimento em comissão. Descrição genérica de atribuições, que não representam funções de assessoramento, chefia e direção, mas técnica e burocrática. Criação abusiva e superficial de cargos. Exigibilidade de provimento efetivo para postos inerentes à advocacia pública. 1. Criação de cargos de provimento em comissão com descrição genérica das respectivas atribuições. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público devem estar precisamente descritas na lei. Violação dos princípios da reserva legal e da razoabilidade (art. 111 da Constituição Estadual). 2. Cargos de provimento em comissão, cujas atribuições ainda que descritas em lei, não evidenciam função de assessoramento, chefia e direção, mas, função técnica, burocrática, operacional e profissional a ser preenchida por servidor público investido em cargo de provimento efetivo (arts. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual). 3. As atividades de advocacia pública e suas respectivas chefias são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 98 a 100 da Constituição Estadual).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos cargos de “Diretor de Assuntos Jurídicos”, “Diretor de Convênios”, “Diretor Vinculado à Secretária de Saúde”, “Diretor”, “Assessor Institucional”, “Assessor de Gabinete”, “Assessor Governamental” e “Assessor de Políticas Públicas”, previstos nos Anexos I, II e III da Lei Complementar nº 29, de 24 de janeiro de 2013, com a redação dada pela Lei Complementar nº 30, de 08 de fevereiro de 2013, ambas do Município de Nova Odessa, pelos fundamentos expostos a seguir.

1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas esta petição se reportará, foi instaurado a partir de representação encaminhada a esta Procuradoria- Geral de Justiça, a fim de apurar a constitucionalidade do cargo de Diretor de Assuntos Jurídicos, previsto na Lei Complementar nº 29, de 24 de janeiro de 2013, do Município de Nova Odessa (fls. 04/26).

O Anexo I da Lei Complementar nº 29, de 24 de janeiro de 2013, do Município de Nova Odessa, na redação dada pela Lei Complementar nº 30, de 08 de fevereiro de 2013, do mesmo Município citado, dispõe sobre o quadro de cargos de provimento em comissão, com a seguinte redação (fls. 140/156 e 162/164):

“(...)

ANEXO I

CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO, QUANTIDADE, CARGA HORÁRIA E RESPECTIVAS REFERÊNCIAS SALARIAIS

Cargo	Quantidade	Carga Horária	Ref. Salarial
Secretário	08	40 hs semanal	P75
Chefe de Gabinete	01	40 hs semanal	P70-A
Diretor Comandante da Guarda Municipal	01	40 hs semanal	P70-A
Diretor de Assuntos Jurídicos	01	40 hs semanal	P70-A
Diretor de Convênios	01	40 hs semanal	P70-A
Diretor Vinculado à Secretaria de Saúde	06	40 hs semanal	P70-A
Diretor	26	40 hs semanal	P69-A
Assessor Institucional	18	40 hs semanal	P68-A
Assessor de Gabinete	18	40 hs semanal	P65-A
Assessor Governamental	19	40 hs semanal	P61-A
Assessor de Políticas Públicas	23	40 hs semanal	P42-A

(...)”

O Anexo VI da Lei Complementar nº 29, de 24 de janeiro de 2013, do Município de Nova Odessa, na redação dada pela Lei Complementar nº 30, de 08 de fevereiro de 2013, do mesmo Município citado, dispõe sobre a tabela de lotação dos servidores comissionados, com a seguinte redação (fls. 140/156 e 162/164):

“(...)

ANEXO VI

Tabela de Lotação dos Servidores Comissionados

Órgão/Secretaria	Cargo	Número de Ocupados
Gabinete do Prefeito	Chefe de Gabinete	1
Gabinete do Prefeito	Assessor Institucional	5
Gabinete do Prefeito	Assessor de Gabinete	5
Gabinete do Prefeito	Assessor Governamental	4
Gabinete do Prefeito	Assessor de Políticas Públicas	3
Secretaria de Governo	Secretário de Governo	1
Governo	Assessor Institucional	9
Governo	Diretor Comandante da Guarda Municipal	1
Governo	Diretor	10
Governo	Diretor de Convênios	1
Governo	Assessor de Gabinete	5
Governo	Assessor Governamental	4
Governo	Assessor de Políticas Públicas	8
Secretaria de Administração	Secretário de Administração	1
Administração	Assessor Institucional	4
Administração	Diretor	3
Administração	Diretor de Assuntos Jurídicos	1
Administração	Assessor de Gabinete	5
Administração	Assessor Governamental	4
Administração	Assessor de Políticas Públicas	3
Secretaria de Finanças e Planejamento	Secretário de Finanças e Planejamento	1
Finanças e Planejamento	Diretor	2
Finanças e Planejamento	Assessor Governamental	1
Secretaria de Saúde	Secretário de Saúde	1
Saúde	Diretor Vinculado à Secretária de Saúde	6
Saúde	Assessor Governamental	3
Saúde	Assessor de Políticas Públicas	2
Secretaria de educação	Secretário de Educação	1
Educação	Assessor de Gabinete	1
Educação	Diretor	5
Educação	Assessor Governamental	1
Educação	Assessor de Políticas Públicas	2
Secretaria de Esportes	Secretário de Esportes	1
Esporte	Diretor	2
Esporte	Assessor de Gabinete	1
Esporte	Assessor Governamental	1
Esporte	Assessor de Políticas Públicas	1
Secretaria de Desenvolvimento Econômico	Secretário	1
Secretaria de Desenvolvimento Econômico	Diretor	2
Secretaria de Desenvolvimento Econômico	Assessor de Gabinete	1
Secretaria de Desenvolvimento Econômico	Assessor de Políticas Públicas	1
Secretaria de Meio Ambiente	Secretário	1
Secretário de Meio Ambiente	Diretor	2
Secretaria de Meio Ambiente	Assessor Governamental	1
Secretaria de Meio Ambiente	Assessor de Políticas Públicas	3

(...)”

Questionam-se na presente ação direta os cargos de Diretor de Assuntos Jurídicos, Diretor de Convênios, Diretor Vinculado à Secretária de Saúde, Diretor, Assessor Institucional, Assessor de Gabinete, Assessor Governamental e Assessor de Políticas Públicas porque as atribuições dispostas para referidos postos, insertas no Anexo II da Lei Complementar nº 29, de 24 de janeiro de 2013, são de natureza genérica, técnica e burocrática, conforme veremos a seguir.

2. DAS ATRIBUIÇÕES FIXADAS NA LEI

As atribuições dos cargos de Diretor de Assuntos Jurídicos, Diretor de Convênios, Diretor Vinculado à Secretária de Saúde, Diretor, Assessor Institucional, Assessor de Gabinete, Assessor Governamental e Assessor de Políticas Públicas, insertas no Anexo II da Lei Complementar nº 29, de 24 de janeiro de 2013, são as seguintes (fls. 140/156):

(...)”

DIRETOR

Atribuições: Planejar, dirigir, coordenar e orientar a execução, acompanhar e avaliar as atividades de suas respectivas diretorias e exercer outras atribuições que lhe forem cometidas, em suas respectivas áreas de competência.

ASSESSOR DE GABINETE

Atribuições: Assessorar o Prefeito Municipal na representação política do Município do Município e nas relações políticas com a população, órgãos e entidades públicas e privadas; assessorar o Prefeito Municipal nas relações políticas com a Câmara Municipal; acompanhar e subsidiar e elaboração da redação e expedição de decretos, portarias e outros atos administrativos de responsabilidade do Prefeito.

ASSESSOR GOVERNAMENTAL

Atribuições: Assessorar o Prefeito Municipal e os Secretários subsidiando-os com elementos atinentes a sua área de atuação; auxiliar o Prefeito Municipal e os Secretários na implementação das políticas públicas e relacionamento com as demais unidades das Secretarias e órgãos internos e externos da Administração Pública; desempenhar e cumprir as demais atribuições que lhe forem especialmente cometidas pelo Prefeito Municipal ou pelos Secretários.

ASSESSOR INSTITUCIONAL

Atribuições: Assessorar diretamente o Prefeito Municipal na implantação e coordenação de áreas e projetos específicos; orientar e coordenar as atividades dos órgãos da Administração Municipal, nas suas respectivas áreas de competência; apresentar anualmente ao prefeito o relatório dos serviços e atividades desenvolvidas; colaborar para promover a integração das Secretarias e Autarquias Municipais; possibilitar a dinamização dos processos de gestão, alcançando a eficiência e celeridade necessárias em todos esses processos; praticar todos os atos necessários para cumprir as atribuições que lhe forem especialmente delegadas pelo Prefeito.

ASSESSOR DE POLÍTICAS PÚBLICAS

Atribuições: Assessorar diretamente o Prefeito e os secretários Municipais na implantação e coordenação de políticas públicas em suas respectivas áreas de competência; colaborar para a integração das Secretárias e Autarquias em suas atividades; exercer demais atribuições que forem cometidas pelo Prefeito ou Secretário.

(...)”

3. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos acima transcritos dos atos normativos impugnados, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“(...)

Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.

§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

(...)

Art. 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

Art. 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”

Primeiro, porque ao analisar as atribuições referentes aos cargos de provimento em comissão citados acima, constata-se que predominam atividades de natureza genérica, burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

E, há nos quadros de cargos de provimento em comissão o Diretor de Assuntos Jurídicos, e, nos termos dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

De antemão, cumpre registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência aos arts. 98, 99, 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, como será adiante corroborado - cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

4. ATRIBUIÇÕES TÉCNICAS E BUROCRÁTICAS - CRIAÇÃO ABUSIVA E ARTIFICIAL DE CARGOS OU EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo, esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459), devendo, portanto, observância aos princípios constitucionais.

A autonomia municipal, entre outros aspectos, envolve a capacidade normativa própria, isto é, a aptidão para autolegislar, instituindo normas próprias sobre matéria de sua competência, bem como a capacidade de auto-administração.

Para que possa exercer sua autonomia administrativa, o Município deve criar cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, se necessárias, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos cargos por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante ampla acessibilidade e igualdade de condições a todos os interessados (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal, bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). O sistema de mérito, portanto, deve ser a forma de preenchimento dos cargos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Nesse sentido, podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor comum.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito administrativo, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

Para verificar a natureza especial das atribuições dos cargos comissionados (assessoramento, chefia e direção em nível superior), para as quais se exige relação de confiança, pouco importa a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois, verba non mutant substantiam rei. Necessária é a análise de sua natureza excepcional, a qual não se satisfaz com a mera declaração do legislador, sendo imprescindível a análise do plexo de atribuições das funções públicas.

É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras, às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.

Não é o que ocorre, eis que a Lei Complementar n. 29/2013, na redação dada pela Lei Complementar nº 30/2013, ambas do Município de Nova Odessa, em relação aos cargos de Diretor de Assuntos Jurídicos, Diretor de Convênios, Diretor Vinculado à Secretária de Saúde, Diretor, Assessor Institucional, Assessor de Gabinete, Assessor Governamental e Assessor de Políticas Públicas, não seguiu os citados parâmetros.

Antes de pautar as razões da inconstitucionalidade dos cargos impugnados, vale dizer que uma análise sumária da estrutura administrativa de Nova Odessa já revelaria o quão abusivo é o excesso de cargos comissionados.

Além dos Secretários Municipais, foram criados, ainda: os Diretores, em um total de 26, Diretor Vinculado à Secretaria de Saúde, em um total de 6, Assessores Institucionais, em um total de 18, Assessores de Gabinete, em um total de 18, Assessor Governamental, em um total de 19, Assessores de Políticas Públicas, em um total de 23 (Anexo I da Lei Complementar nº 29, de 24 de janeiro de 2013, na redação dada pela Lei Complementar nº 30, de 08 de fevereiro de 2013, ambas do Município de Nova Odessa).

Ressalta-se, ainda, que a título exemplificativo só no Gabinete do Prefeito foram previstos 1 (um) Chefe de Gabinete, 5 (cinco) Assessores Institucionais, 5 (cinco) Assessores de Gabinete, 4 (quatro) Assessor Governamental e 3 (três) Assessores de Políticas Públicas, totalizando 18 (dezoito) cargos de provimento em comissão em um determinado órgão.

Nesse sentido, é inverossímil crer que o governo de uma cidade do porte de Nova Odessa necessite de um total de quase 125 comissionados para desempenhar as atividades típicas de política.

Tão grave quanto à inexistência legal de descrição das funções do cargo de livre provimento e exoneração, é simular fazê-la utilizando expressões genéricas e imprecisas.

Com efeito, não há na legislação municipal descrição específica das atribuições dos cargos de Diretor de Assuntos Jurídicos, Diretor de Convênios, Diretor Vinculado à Secretária de Saúde, Diretor, Assessor Institucional, Assessor de Gabinete, Assessor Governamental e Assessor de Políticas Públicas, insertos nos Anexos I, II e VI da Lei Complementar nº 29, de 24 de janeiro de 2013, na redação dada pela Lei Complementar nº 30, de 08 de fevereiro de 2013, ambas do Município de Nova Odessa.

Senão vejamos.

Os cargos de Diretores possuem uma única descrição de atribuições, genérica e sucinta, relativas a planejar, dirigir, coordenar e orientar a execução, acompanhar e avaliar as atividades de suas respectivas diretorias e exercer outras atribuições que lhe forem cometidas, em suas respectivas áreas de competência.

Esta descrição não permite verificar a diferença das funções exercidas pelos diversos diretores, bem como pelos diretores de convênio, diretores vinculado à Secretaria da Saúde, não se extraindo a peculiaridade a exigir relação de confiança.

Não se pode desconsiderar, ainda, que as atribuições dos cargos de Assessor Institucional, Assessor de Gabinete, Assessor Governamental e Assessor de Políticas Públicas estão descritas de forma genérica, com sobreposições de funções, não sendo possível diferenciar as atribuições efetivamente exercidas pelos 78 (setenta e oito) assessores existentes.

Considerando que nem a função e nem o requisito de preenchimento (no caso, inexistente) os distinguem, não há como defender a consistência jurídica na criação de distintos cargos de assessor. É arbitrário porquê anti-isonômico.

Permite-se que o administrador, subvertendo a moralidade administrativa, venha a prover um ou outro cargo por interesse exclusivamente subjetivo.

Merece destaque, reitere-se, a sobreposição das atribuições de Assessores, inclusive dentro de um mesmo Gabinete do Prefeito, Secretaria e Departamento (Anexo VI da Lei Complementar nº 29, de 24 de janeiro de 2013, na redação dada pela Lei Complementar nº 30, de 08 de fevereiro de 2013, ambas do Município de Nova Odessa).

A descrição genérica e insuficiente das atribuições dos cargos de Assessor Institucional, Assessor de Gabinete, Assessor Governamental e Assessor de Políticas Públicas, aliada à constatação da sua criação abusiva, mediante superposição de atribuições e criação em quantidade de cargos comissionados de terceiro escalão (longe do chefe do executivo), quando já existente as figuras do Secretário e Diretor, evidenciam a inconstitucionalidade dos cargos impugnados.

Em resumo, como se percebe, há descrição vaga, genérica e imprecisa das atribuições relativas aos cargos de provimento em comissão de Diretor de Assuntos Jurídicos, Diretor de Convênios, Diretor Vinculado à Secretária de Saúde, Diretor, Assessor Institucional, Assessor de Gabinete, Assessor Governamental e Assessor de Políticas Públicas, insertos nos Anexos I, II e VI da Lei Complementar nº 29, de 24 de janeiro de 2013, na redação dada pela Lei Complementar nº 30, de 08 de fevereiro de 2013, ambas do Município de Nova Odessa. Tal omissão vulnera o princípio da legalidade ou reserva legal e o art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

Somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público.

Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública, em especial, aqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que se espraia a aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade, moralidade, impessoalidade e razoabilidade.

Essa situação – previsão de atribuições extremamente genéricas e criação abusiva de cargos em comissão – revela, com clareza, a violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, previstos no art. 111 da Constituição Paulista, que em sua perspectiva substancial exige proporcionalidade e razoabilidade no que diz respeito às leis que delimitam aquilo que conhecemos como Direito Material.

Nesse sentido, como anota Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o princípio da razoabilidade “visa a afastar o arbítrio que decorrerá da desadequação entre meios e fins”, tendo importância tanto quando da criação da norma, como quando de sua aplicação” (Curso de direito administrativo, 14. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 101). Também nesse sentido Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, 19. ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 95).

Em sede doutrinária, Gilmar Ferreira Mendes, examinando a aplicação do princípio da razoabilidade ou proporcionalidade pelo Col. Supremo Tribunal Federal, anotou “de maneira inequívoca a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade da lei em caso de sua dispensabilidade (inexigibilidade), inadequação (falta de utilidade para o fim perseguido) ou de ausência de razoabilidade em sentido estrito (desproporção entre o objetivo perseguido e o ônus imposto ao atingido)” (cf. A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, publicado em Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, São Paulo, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Celso Bastos Editor, 1998, p. 83).

Neste contexto, vale apontar que a Secretária de Governo tem a previsão de 26 assessores e 13 diretores; a Secretaria de Administração 16 assessores e 04 diretores; a Secretaria de Saúde 05 assessores e 06 diretores; a Secretaria de Educação 04 assessores e 05 diretores; a Secretaria de Esportes 02 diretores e 03 assessores; a Secretaria de Desenvolvimento Econômico 02 diretores e 02 assessores; a Secretaria do Meio Ambiente 02 diretores e 04 assessores. Não bastasse, o gabinete do Prefeito conta com 17 assessores, além do chefe de gabinete.

É evidente que a exceção (cargo em comissão) tornou-se regra, em razão do abuso na sua criação, com ofensa ao princípio da moralidade, previsto no artigo 111 da CE/89.

Assim, é de rigor a declaração de inconstitucionalidade dos cargos de Diretor de Assuntos Jurídicos, Diretor de Convênios, Diretor Vinculado à Secretária de Saúde, Diretor, Assessor Institucional, Assessor de Gabinete, Assessor Governamental e Assessor de Políticas Públicas.

5. DO CARGO DE DIRETOR DE ASSUNTOS JURÍDICOS

Conforme demonstrado anteriormente, há no quadro de cargos de provimento em comissão o Diretor de Assuntos Jurídicos. Todavia, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes, o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTS. 35 E 36 E ANEXO III DA LEI 1.751/91 E ART. 3º DA LEI 1.982/95, AMBAS DO MUNICÍPIO DE ELIAS FAUSTO – INADMISSIBILIDADE DE PREVISÃO DE EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO SEM DESCRIÇÃO DAS RESPECTIVAS ATRIBUIÇÕES – CARGO DE “CONSULTOR JURÍDICO” QUE DEVE SER PROVIDO NA FORMA DE SISTEMA DE MÉRITO, POR SE TRATAR DE ADVOCACIA PÚBLICA – PREVISÃO DE GRATIFICAÇÃO DE ATÉ 100% DE ACRÉSCIMO SALARIAL QUE CONFIGURA AUMENTO INDIRETO E DISSIMULADO DE REMUNERAÇÃO – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, 98, 99, 100, 115, 128 E 144 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE PELO MÉRITO COM MODULAÇÃO DE EFEITOS”. (TJSP, II nº 2145442-41.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. João Negrini Filho, julgado em 27 de janeiro de 2016, v.u)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Arts. 1º, §1º, II e III, e 8º, da Lei nº 1.585/2009, e art. 1º, parágrafo único, II, da Lei nº 1.568/2009, todas do município de Salesópolis – Criação dos cargos de “Diretor Técnico Jurídico do Departamento de Contenciosos Judiciais e Execução Fiscal” e “Diretor Técnico Jurídico do departamento de Assuntos Administrativos, Licitações, Contratos e Convênios” e “Advogado” – Descrição que caracteriza atividade exclusiva funcional dos integrantes da Advocacia Pública, cuja investidura no cargo depende de prévia aprovação em concurso público – Violação dos artigos 98 a 100, da Constituição Paulista – Ação procedente, modulados os efeitos desta decisão para terem início em cento e vinte dias contados a partir deste julgamento”. (TJSP, ADI nº 2163849-95.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Luiz Antonio de Godoy, julgado em 09 de dezembro de 2015, v.u)

“Ação direta de inconstitucionalidade. Cargo de Assessor Jurídico da Câmara Municipal de Novo Horizonte. Cargo em comissão. Hipótese de que não configura função de chefia, assessoramento e direção. Função técnica. Atividade de advocacia pública. Inobservância aos arts. 98 a 100, 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Órgão Especial do Tribunal de Justiça. Ação procedente.” (TJSP, ADI nº 2114733-23.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Márcio Bartoli, julgado em 9 de dezembro de 2015, v.u)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Questionamento do artigo 11 da Lei nº 10, de 26 de março de 2014, do município de Palestina, na parte em que criou o cargo de provimento em comissão de “Assessor Jurídico”. Alegação de inconstitucionalidade. Reconhecimento. Cargo que – a par de não corresponder a funções de direção, chefia e assessoramento superior – tem as mesmas atribuições da Advocacia Pública e, pela ausência de situação de emergência e excepcionalidade, deve ser reservado a profissional recrutado por sistema de mérito e aprovação em certame público, nos termos do art. 98 a 100, da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade manifesta. Ação julgada procedente.” (TJSP, ADI nº 2155538-52.2014.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Ferreira Rodrigues, julgado em 13 de maio de 2015, v.u)

Assim, não bastassem à natureza técnica do cargo mencionado, por força dos art. 98 a 100 da Constituição Estadual, não há possibilidade de ser cargo de provimento em comissão.

6. DO PEDIDO LIMINAR

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Nova Odessa apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e função de confiança e a consequente oneração financeira do erário.

Está claramente demonstrado que foram editados atos normativos dispondo sobre inúmeros cargos de provimento em comissão, cujas atribuições, ainda que descritas em lei, não evidenciam natureza de assessoramento, chefia e direção, e sim genérica, sucinta, burocrática e técnica.

E há no quadro de cargos de provimento em comissão o Diretor de Assuntos Jurídicos, e, nos termos dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos e função de confiança, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para a suspensão parcial da eficácia dos cargos de “Diretor de Assuntos Jurídicos”, “Diretor de Convênios”, “Diretor Vinculado à Secretária de Saúde”, “Diretor”, “Assessor Institucional”, “Assessor de Gabinete”, “Assessor Governamental” e “Assessor de Políticas Públicas”, insertos nos Anexos I, II e III da Lei Complementar nº 29, de 24 de janeiro de 2013, na redação dada pela Lei Complementar nº 30, de 08 de fevereiro de 2013, ambas do Município de Nova Odessa.

7. DO PEDIDO PRINCIPAL

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que, ao final, seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos cargos de “Diretor de Assuntos Jurídicos”, “Diretor de Convênios”, “Diretor Vinculado à Secretária de Saúde”, “Diretor”, “Assessor Institucional”, “Assessor de Gabinete”, “Assessor Governamental” e “Assessor de Políticas Públicas”, previstos nos Anexos I, II e III da Lei Complementar nº 29, de 24 de janeiro de 2013, com a redação dada pela Lei Complementar nº 30, de 08 de fevereiro de 2013, ambas do Município de Nova Odessa.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal Nova Odessa, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 22 de setembro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aaamj/mi

Protocolado nº 60.592/16

Interessado: Wladney Pereira Brigida

Objeto: cargos de provimento em comissão, insertos na estrutura administrativa do Município de Nova Odessa

1. Considerando que a representação, além de pugnar pelo reconhecimento da inconstitucionalidade de cargo em comissão, também aponta a necessidade de responsabilização pela prática de ato de improbidade administrativa (fls. 25), extraia-se cópia integral e restitua-se este procedimento à Promotoria de Justiça de Nova Odessa para as providências cabíveis na área do Patrimônio Público e Social;

2. Após, distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face dos cargos de “Diretor de Assuntos Jurídicos”, “Diretor de Convênios”, “Diretor Vinculado à Secretária de Saúde”, “Diretor”, “Assessor Institucional”, “Assessor de Gabinete”, “Assessor Governamental” e “Assessor de Políticas Públicas”, previstos nos Anexos I, II e III da Lei Complementar nº 29, de 24 de janeiro de 2013, na redação dada pela Lei Complementar nº 30, de 08 de fevereiro de 2013, ambas do Município de Nova Odessa.

3. Oficie-se ao interessado e à Promotoria de Nova Odessa informando a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 22 de setembro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aaamj/mi