Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado nº 71.476/16
Ementa:
1. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Cargos de
provimento em comissão previstos no Anexo I, Quadro VI e VII, da lei nº 6.480,
de 15 de junho de 2016, do município de São Bernardo do Campo.
2.
É
inconstitucional a criação de cargo de provimento em comissão que não retrata
atribuições de assessoramento, chefia e direção senão funções técnicas,
burocráticas, operacionais e profissionais a serem exercidas por servidor
público investido em cargo de provimento efetivo.
3.
O instrumento hábil para disciplinar matéria da competência
exclusiva do Poder Legislativo é a resolução. Interpretação conforme do
vocábulo “lei”, constante no parágrafo único do art. 93 da Lei Orgânica do
Municipal, para que seja compreendido como resolução, nas matérias de
competência exclusiva da Câmara Municipal, salvo as relacionadas à remuneração
dos servidores.
4.
Inconstitucionalidade da expressão “independerão de sanção”,
porque a fixação e alteração dos vencimentos dos servidores do Poder
Legislativo dependem de lei, de iniciativa da Câmara Municipal, com sanção do
chefe do Poder Executivo.
5.
Violação dos arts. 19, 20, III, 115, I, II e V, e 144 da constituição
Estadual.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do Anexo I, Quadro VI e VII, da Lei nº 6.480, de 15 de junho de 2016, do Município de São Bernardo do Campo, bem como do art. 93, parágrafo único, da Lei Orgânica Municipal, ambas do Município de São Bernardo do Campo, pelos fundamentos a seguir expostos:
1. DOs Atos Normativos
Impugnados
A Lei nº 6.480, de 15 de junho de
2016, do Município de São Bernardo do Campo, que dispõe sobre a organização
administrativa da Câmara Municipal de São Bernardo do Campo, e dá outras
providências, prevê o seguinte:
“(...)
(...)
(...)”
Por sua vez, o parágrafo único
do art. 93 da Lei Orgânica de São Bernardo do Campo assim dispõe:
“(...)
Art. 93. Os cargos, empregos e funções públicas serão criados,
transformados ou extintos por Lei, que fixará sua denominação, atribuições,
padrão de vencimento, condições de provimento e indicará os recursos pelos
quais serão pagos seus ocupantes”
Parágrafo único: A criação, extinção e transformação dos cargos,
empregos e funções públicas da Câmara Municipal, bem como a fixação e alteração
de seus vencimentos, dependerão de projetos de Lei, de iniciativa da Mesa e
independerão de sanção, observados os parâmetros estabelecidos na Lei de
diretrizes orçamentárias e o disposto nos arts. 37 e 39 da Constituição
Federal.
(...)”.
2. DO parâmetro da
fiscalização abstrata de constitucionalidade
A lei impugnada contraria frontalmente a Constituição
do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal
ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição
do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim
estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios,
com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição”.
As normas contestadas são incompatíveis com os
seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 19 - Compete à Assembléia
Legislativa, com a sanção do Governador, dispor sobre todas as matérias de
competência do Estado, ressalvadas as
especificadas no art. 20, e especialmente sobre:
(...)
Artigo 20 -
Compete exclusivamente à Assembleia Legislativa:
(...)
III- dispor sobre a organização de
sua Secretaria, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos
cargos, empregos e funções de seus serviços e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração,
observados os parâmetros
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
(...)
Artigo 115 – Para a organização da administração
pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por
qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes
normas:
I – os cargos, empregos e funções públicas são
acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei,
assim como aos estrangeiros na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende
de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre
nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente
por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais
mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia
e assessoramento; (...)”.
3. DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL
Extrai-se da leitura conjugada dos artigos 19 e 20, inciso III, da Carta Paulista que no tocante à remuneração de servidores públicos do Poder Legislativo deverá ser respeitada a reserva absoluta de lei, com sanção do Poder Executivo, sendo que os demais temas deverão ser veiculados por meio de resolução.
Neste sentido, o caput do art. 19 da Carta Paulista atribuiu à Assembleia Legislativa
competência para, com a sanção do Governador, dispor sobre todas as matérias
que são de competência do Estado, ressalvadas
aquelas previstas no seu art. 20.
Com efeito, com exceção de disposições que digam respeito à
remuneração, as demais disposições no tocante à organização administrativa da
Câmara Municipal devem ser disciplinadas
por meio de resolução, sem a participação do chefe do Poder Executivo.
A respeito do tema, leciona a doutrina que a “resolução é ato do Congresso Nacional ou de qualquer de suas casas, tomado por procedimento diferente do previsto para elaboração das leis, destinado a regular matéria de competência do Congresso nacional ou de competência privativa do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados (...)”, e ao final conclui que “não haverá participação do Presidente da República no processo legislativo de elaboração de resoluções, e, consequentemente, inexistirá veto ou sanção, por tratar-se de matérias de competência do Poder Legislativo.” (Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, Atlas, 28ª ed, São Paulo: 2012, p. 728/729, g.nº).
No caso, ainda que a iniciativa legislativa tenha sido respeitada, e que o parágrafo único, do art. 93, da Lei Orgânica Municipal exclua a participação do chefe do Poder Executivo no processo legislativo, o vocábulo “lei” ali previsto, reclama interpretação conforme, com o fim de que seja interpretado como “resolução”, nas matérias de competência exclusiva da Câmara Municipal, salvo naquelas referentes à remuneração dos servidores.
Assim, no caso em exame, é viável a utilização da técnica
de declaração da inconstitucionalidade sem redução de texto e interpretação
conforme, prevista no art. 28 parágrafo único da Lei nº 9.868/99. Isso
permitirá a preservação do ato normativo, e a exclusão de interpretação que
se mostre inconstitucional.
A doutrina e a jurisprudência evoluíram, no sentido de admitir novas técnicas para o controle de constitucionalidade das leis. Atualmente, a própria legislação admite métodos alternativos, e, entre eles, a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, bem como a interpretação conforme a Constituição.
O parágrafo único do art. 28 da Lei 9868/99 prevê expressamente que “a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”.
O reconhecimento da inconstitucionalidade sem redução de texto significa, em outras palavras, espécie de redução teleológica na eficácia da norma, enquanto a interpretação conforme tem o condão de destacar qual a única interpretação válida a ser conferida a determinado texto legislativo, compatibilizando-o com a Constituição (na doutrina, por todos, v. Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins, Controle concentrado de constitucionalidade – comentários à Lei 9868, de 10-11-1999, 2ªed., 2ª tir., São Paulo, Saraiva, 2007, p.407/419; e ainda Oswaldo Luiz Palu, Controle de constitucionalidade, 2ªed., São Paulo, RT, 2001, p.188/191).
O E. STF, ademais, há muito, mesmo antes da expressa previsão em lei, já vinha admitindo a utilização destas técnicas de decisão: ADI, 393 (DJ de 18-3-94, p. 5.165-6); ADI 111 (DJ de 6-5-94, p. 10.485); ADI 1.089; ADI 1.600-MC, Rel. Minº Sydney Sanches, julgamento em 27-8-97, DJ de 6-2-98; ADI 491-MC, voto do Minº Moreira Alves, julgamento em 13-6-91, DJ de 25-10-91; ADI 221-MC, voto do Minº Moreira Alves, julgamento em 29-3-90, DJ de 22-10-93.
Nesse E. Tribunal de Justiça de São Paulo, no
julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 150.402.0/5-00, rel. des.
Boris Kaufmann, j. 19.12.2007, v.u., foi acolhida a manifestação desta
Procuradoria-Geral de Justiça, e aplicada a técnica alternativa de decisão,
conforme ementa a seguir transcrita:
“Processual civil. Incidente de
inconstitucionalidade. Possibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade
sem redução do texto, dando-lhe interpretação conforme a Constituição Federal.
Constitucional. Inconstitucionalidade da
interpretação da expressão "integralidade da dívida pendente" do § 2º
do art. 3º do DL 911/64, significando a integralidade da dívida. Interpretação
que afasta a garantia do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV) e a
defesa do consumidor (CF, art. 5º, XXXII). Interpretação conforme que se
restringe às prestações vencidas e seus acréscimos.
A exigência de pagamento da integralidade da
dívida pendente, para purgação da mora na ação de busca e apreensão de bem
alienado fiduciariamente (DL 911/64, art. 3º, § 2º) deve ser interpretada como
sendo a totalidade das prestações vencidas do financiamento quando, sob pena de
violação da garantia da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV) e da
defesa do consumidor (CF, art. 5º, XXXII).”
Na
hipótese ora em exame, deve-se, portanto, dar-se interpretação conforme
a fim de que o vocábulo “lei” seja interpretado como “resolução”, nas matérias
de competência exclusiva da Câmara Municipal, salvo nas questões atinentes à remuneração.
E ainda reconhecer a
inconstitucionalidade da expressão “independerão de sanção”, com a sua
supressão do dispositivo, eis que a
fixação ou alteração dos vencimentos dos servidores do Poder Legislativo
depende de lei de iniciativa da Câmara Municipal e sanção do Prefeito.
CRIAÇÃO
ABUSIVA E ARTIFICIAL DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
Conquanto a lei impugnada tenha descrito as atribuições dos cargos de provimento em comissão de Assessor de Relações Parlamentares I, Assessor de Relações Parlamentares II, Assessor de Relações Parlamentares III, Assessor de Relações Parlamentares IV, Assessor de Presidência, Assessor de Secretaria Geral, Assessor de Gabinete I e Assessor de Gabinete II, expressou atribuições que, em realidade, são técnicas, profissionais e ordinárias e que, portanto, não revestem a excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção como funções inerentes aos respectivos cargos de provimento em comissão.
Como bem assinalado em venerando acórdão desse Egrégio Tribunal:
“A criação de tais cargos é exceção a
esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de
execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta
fidelidade às orientações traçadas.
Em sendo assim, deve ser limitada aos
casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o
servidor.
(...)
Tratando-se de postos comuns – de
atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem
vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a
autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por
servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e
títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI
173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).
Os cargos criados consistem em funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso, deve ser preenchido por servidor público investido em cargo de provimento efetivo, recrutado após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivos aos princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos I, II e V do art. 115 da Constituição Estadual, os dispositivos legais acima destacados.
Nesse sentido, é inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em comissão cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.
A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, I, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.
Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente burocráticos, definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e permanente.
Portanto, têm a ver com essas atribuições de natureza
especial (assessoramento, chefia e direção em nível superior), para as quais se
exige relação de confiança, pouco importando a denominação e a forma de
provimento atribuídas, pois,
É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras.
A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Minº Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Minº Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Minº Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Minº Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Minº Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Minº Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).
Neste sentido, os cargos de provimento em comissão de Assessor de Relações Parlamentares I, Assessor de Relações Parlamentares II, Assessor de Relações Parlamentares III, Assessor de Relações Parlamentares IV, Assessor de Presidência, Assessor de Secretaria Geral, Assessor de Gabinete I e Assessor de Gabinete II previstos no Anexo I, Quadros VI e VII da Lei nº 6.480/16, do Município de São Bernardo do Campo, têm atribuições, nitidamente técnicas e burocráticas, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior. Ausente, desta forma, o elemento fiduciário necessário para autorizar a contratação sem concurso público.
Observa-se também que a estruturação dos cargos de Assessor de Relações Parlamentares e Assessor de Gabinete em classes diferentes fornece a ideia de carreira e não se coaduna com sua natureza de comissionada.
Neste sentido já se decidiu que constitui “figura estranha ao Direito Administrativo brasileiro, qual seja, a de carreira formada de cargos em comissão, por natureza, isolados”, porquanto “a própria organização, em carreira, dos cargos em apreço (ressaltada no parecer), pela ideia de permanência que traduz não se mostra compatível com a índole de comissão” (STF, Rp 1.282-SP, Tribunal Pleno, Rel. Minº Octavio Gallotti, 12-12-1985, v.u., DJ 28-02-1986, p. 2345, RTJ 116/887).
Com isso, proporciona ao administrador público uma grande margem de liberdade, inspirada por motivos secretos, subjetivos e pessoais, na medida em que lhe faculta a escolha casuística do nível do assessor na admissão (ou durante o exercício do cargo) para efeito remuneratório, distanciando-se dos princípios de moralidade e impessoalidade.
3.
DOS PEDIDOS
a. Do pedido liminar
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos normativos municipais apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de difícil reparação, consistente na admissão ilegítima de servidores públicos e correlata percepção de remuneração à custa do erário.
À luz desta contextura, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, cargos de provimento em comissão Assessor de Relações Parlamentares I, Assessor de Relações Parlamentares II, Assessor de Relações Parlamentares III, Assessor de Relações Parlamentares IV, Assessor de Presidência, Assessor de Secretaria Geral, Assessor de Gabinete I e Assessor de Gabinete II previstos no Anexo I, Quadros VI e VII da Lei nº 6.480/16, do Município de São Bernardo do Campo.
b. Do pedido
principal
Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que:
a)
seja dada interpretação conforme ao art. 93, parágrafo único, da Lei Orgânica
de São Bernardo do Campo, a fim de que o vocábulo “lei” ali contido seja
interpretado como “resolução”, nas matérias de competência exclusiva da Câmara Municipal,
salvo nas questões
atinentes à remuneração.
b) seja declarada a inconstitucionalidade
da expressão “independerão de sanção”, constante no art. 93, parágrafo
único, da Lei Orgânica de São Bernardo do Campo.
c) seja declarada a inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão Assessor de Relações Parlamentares I, Assessor de Relações Parlamentares II, Assessor de Relações Parlamentares III, Assessor de Relações Parlamentares IV, Assessor de Presidência, Assessor de Secretaria Geral, Assessor de Gabinete I e Assessor de Gabinete II previstos no Anexo I, Quadros VI e VII da Lei nº 6.480/16, do Município de São Bernardo do Campo.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de São Bernardo do Campo, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 06 de outubro
de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aca/sh
Protocolado nº 71.476/16
Distribua-se
a inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face do art. 93,
parágrafo único, da Lei Orgânica do Município de São Bernardo do Campo e
do Anexo I, Quadros VI e VII da Lei nº 6.480/16, de São Bernardo do Campo, junto ao E. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo.
São Paulo, 06 de outubro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aca/sh