Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n. 45.782/2016

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Cargo de provimento em comissão de assessor político das comissões parlamentares previsto na Lei n. 5.930, de 13 de abril de 2015, do Município de Jacareí. Criação abusiva e artificial de cargo de provimento em comissão. 1. É inconstitucional a criação de cargo de provimento em comissão que não retrata atribuições de assessoramento, chefia e direção senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem exercidas por servidor público investido em cargo de provimento efetivo. 2. As atribuições não revestem a excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção como funções inerentes ao respectivo cargo de provimento em comissão 3. Constituição Estadual: artigos 111 e 115, II e V.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (n. 45.782/2016), vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da expressão “Assessor Político das Comissões Parlamentares” constante do art. 8° e do Anexo I da Lei n. 5.930, de 13 de abril de 2015, do Município de Jacareí, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – O Ato Normativo Impugnado

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas esta petição se reportará, foi instaurado a partir de representação elaborada por cidadão, a fim de apurar a constitucionalidade do cargo de provimento em comissão de Assessor Político das Comissões Parlamentares previsto na estrutura administrativa do Município de Jacareí.

Ao dispor sobre a estrutura administrativa da Câmara Municipal de Jacareí, a Lei n. 5.930, de 13 de abril de 2015, daquele município, no que interessa prevê:

“(...)

Art. 8º Os cargos em comissão da Câmara Municipal de Jacareí, com as respectivas lotações, símbolos e padrões básicos de vencimento, são os constantes da seguinte tabela:

ORDEM	CARGO	LOTAÇÃO	SÍMBOLO	VENCIMENTO (R$)
44	Assessor Político	39	CCA	2.416,41
45	Assessor Político das Comissões Parlamentares	01	CCB	5.533,92
46	Chefe de Gabinete da Presidência	01	CCC	6.341,12
47	Chefe de Gabinete Parlamentar	13	CCC	6.341,12
48	Diretor da TV Câmara Jacareí	01	CCD	7.263,27
49	Secretário Jurídico-Legislativo da Presidência	01	CCE	8.189,28
50	Secretário-Diretor de Comunicação	01	CCE	8.189,28

(...)

ANEXO I

Requisitos e Atribuições Gerais

Do Quadro da Câmara Municipal de Jacareí

(...)

45. Assessor Político das Comissões Parlamentares (em comissão)

Requisitos: Formação Superior. Nomeação da Presidência

Atribuições: Acompanhar os trabalhos das Comissões parlamentares da Câmara Municipal de Jacareí, fornecendo-lhe orientações e elementos que corroborem para a discussão política das proposições em análise. Manter sigilo das discussões levadas no âmbito das Comissões e dar suporte na elaboração dos respectivos pareceres. Outras atividades correlatas.

(...)”

Cumpre ressaltar que somente se impugna na presente ação direta a expressão Assessor Político das Comissões Parlamentares. Os cargos de provimento em comissão de Diretor de TV Câmara Jacareí, Secretário Jurídico-Legislativo da Presidência e Secretário-Diretor de Comunicação, inclusos no mesmo quadro de cargos de provimento citado acima, estão sendo contestados na ação direta nº 2057038-77.2016.8.26.0000, que tramita perante o egrégio Tribunal de Justiça.

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos acima transcritos do ato normativo impugnado contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:

“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

Os dispositivos são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“(...)

Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.

III – CRIAÇÃO ABUSIVA E ARTIFICIAL DE CARGO OU EMPREGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

Conquanto a lei impugnada tenha descrito as atribuições do cargo de provimento em comissão de Assessor Político das Comissões Parlamentares, o fez com elevado grau de generalidade, imprecisão e indeterminação e, ao mesmo tempo, expressou atribuições que, em realidade, são técnicas, profissionais e ordinárias e que, portanto, não revestem a excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção como funções inerentes aos respectivos cargos de provimento em comissão.

Com efeito, foram previstas atribuições de natureza genérica, burocrática e técnica para o cargo de provimento em comissão de Assessor Político das Comissões Parlamentares consistente em acompanhar os trabalhos das comissões parlamentares da Câmara Municipal de Jacareí, fornecendo-lhes orientações e elementos que corroborem para a discussão política das proposições em análise; manter sigilo das discussões levadas no âmbito das comissões; dar suporte na elaboração dos respectivos pareceres e outras atividades correlatas.

Como bem pontificado em venerando acórdão desse egrégio Tribunal:

“A criação de tais cargos é exceção a esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.

Em sendo assim, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor.

(...)

Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).

Não há, evidentemente, nenhuma atribuição conferida ao cargo de provimento em comissão de Assessor Político das Comissões Parlamentares que exija o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivo aos princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual, os dispositivos legais acima destacados.

Dessa forma, o cargo comissionado anteriormente destacado é incompatível com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 111, 115, incisos II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e cargos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão e funções de confiança, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que, assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Pela análise da natureza e das atribuições do cargo impugnado não se identificam os elementos que justificam o provimento em comissão.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

No caso em exame, evidencia-se claramente que o cargo de provimento em comissão, ante referido, destina-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exige, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em inúmeros julgados desse E. Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Município de Salto de Pirapora – I – Criação de cargos em comissão sem descrição das atribuições – A descrição das atribuições é imprescindível para possibilitar o controle dos preceitos constitucionais – II. Criação de cargos em comissão cujas atribuições não correspondem a função de direção, chefia e assessoramento – Funções técnicas, que correspondem a cargo público efetivo, a ser provido mediante concurso público – Desrespeito aos artigos 111, 115, incisos I, II e V, e 144 da Constituição Estadual – Inconstitucionalidade das expressões “Secretário de serviço Militar”, redenominado para “Supervisor de Serviço Militar”, prevista na Lei Complementar nº 01/97, e “Diretor de Escola”, redenominado para “Diretor de Educação Infantil” e “Diretor de Ensino Fundamental”, previstas nas Leis Complementares nºs 09/2001, 03/2009 e 09/2010, bem como do artigo 5º da Lei Complementar nº 09/2001 configurada – Ação julgada parcialmente procedente, com modulação dos efeitos”. (TJSP, ADI nº 2114765-28.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Moacir Peres, julgado em 18 de novembro de 2015, v.u)

“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar nº 641/2007 (Anexo II) do Município de Zacarias, Lei Complementar nº 1.041/2013 (artigo 6) e Lei Complementar nº 684/2008 (cargos de “Supervisor de Ensino” e “Vice-Diretor de Escola”). Cargos de provimento em comissão fora do perfil reclamado pelo regime constitucional. Ação procedente, como modulação”. (TJSP, ADI nº 2149122-34.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Arantes Theodoro, julgado em 11 de novembro de 2015, v.u)

“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – Anexo II da Lei nº 620, de 16 de janeiro de 2001, com a redação que lhe atribuiu a Lei nº 659, de 8 de novembro de 2001, os cargos de Assessor técnico, Assistente de Diretor de Escola, Assistente de Diretoria, Assistente de Divisão, Assistente da Procuradoria Jurídica, Assistente de Secretaria, Chefe de Divisão, Coordenador, Diretor de Departamento, Diretor de Escola, Engenheiro Chefe e Procurador Jurídico dentre aqueles de provimento em comissão – Falta de descrição das respectivas atribuições que impede a verificação do atendimento dos pressupostos constitucionais para validade dessa forma de provimento – Precedentes do STF – Cargos declinados na legislação impugnada, que não representam funções de assessoramento, chefia e direção, possuindo natureza absolutamente comum, sem exigir do agente nomeado vínculo de especial confiança com seu superior hierárquico – Inclusão destes cargos dentre aqueles de livre nomeação e exoneração, portanto, que se deu em violação aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, interesse público e do concurso público, inseridos nos artigos 111, caput, e 115, incisos II e V, da Constituição Estadual, evidenciando o vício de inconstitucionalidade alardeado pelo órgão fracionário suscitante – Jurisprudência pacífica desta Corte – Arguição julgada procedente”. (TJSP, II nº 0025339-39.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Paulo Dimas Mascaretti, julgado em 26 de agosto de 2015, v.u)

Cabe registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência ao art. 115, incisos II e V da Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II e V da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

IV – Pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos normativos municipais apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de difícil reparação, consistente na admissão ilegítima de servidores públicos e correlata percepção de remuneração à custa do erário.

Está claramente demonstrado que o cargo de Assessor Político das Comissões Parlamentares desempenha atribuições de natureza genérica, burocrática e técnica, o que comprova a ausência do requisito de especial relação de confiança entre o governante e o servidor.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia da norma impugnada evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz desta contextura, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, da expressão “Assessor Político das Comissões Parlamentares” constante do art. 8° e do Anexo I da Lei n. 5.930, de 13 de abril de 2015, do Município de Jacareí.

V – Pedido

Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão “Assessor Político das Comissões Parlamentares” constante do art. 8° e do Anexo I da Lei n. 5.930, de 13 de abril de 2015, do Município de Jacareí.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Jacareí, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 23 de setembro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

EFRco/mi

Protocolado nº 45.772/2016

Interessado: Sr. Arlindo de Oliveira Otto

1 - Junte-se aos autos as cópias extraídas do Protocolado nº 45.782/2016, conforme despacho ali proferido;

2 - Após, promova-se a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado incluso e cópias acima mencionadas, em face da expressão “Assessor Político das Comissões Parlamentares” constante do art. 8° e do Anexo I da Lei n. 5.930, de 13 de abril de 2015, do Município de Jacareí.

3 - Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 23 de setembro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

EFRco/mi