Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado nº 30.893/16
Constitucional.
Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Leis Complementares nº 88, de 29 de outubro de
2009, e nº 133, de 21 de maio de 2013, ambas do Município de Cardoso. Separação
de poderes. Criação abusiva e artificial de cargos de provimento em comissão de
“Diretor de Departamento de ação social e cidadania”, “Diretor de Departamento de
planejamento e operacionalização de ações sociais”, “Diretor de Departamento de
coordenação do CRAS”, “Diretor de Departamento de recursos humanos”, “Diretor
de Departamento de almoxarifado, manutenção, da frota e serviços gerais”,
“Diretor de Departamento de receita tributária e dívida ativa”, “Diretor de
Departamento de fiscalização tributária e mobiliária”, “Diretor de Departamento
de contabilidade e orçamento”, “Diretor de Departamento de secretaria, compras,
licitações e patrimônio”, “Diretor de Departamento de merenda escolar”,
“Diretor de Departamento de cultura”, “Diretor de Departamento de esporte e
recreação”, “Diretor de Departamento de turismo e lazer”, “Diretor de
Departamento de projetos e topografia”, “Diretor de Departamento de obras civis
e pavimentação”, “Diretor de Departamento de manutenção urbana”, “Diretor de
Departamento de conservação de vias rurais”, “Diretor de Departamento de meio
ambiente”, “Diretor de Departamento de orientação ao comércio, indústria,
produção agrícola e animal”, “Diretor de Departamento de assistência básica de
saúde”, “Diretor de Departamento de programas de saúde (PAS)”, “Diretor de
Departamento de vigilância epidemiológica e sanitária”, “Diretor de
Departamento de assistência odontológica”, “Diretor de Departamento de Piscicultura”
e “Assessor de Gabinete” (art. 15 e Anexo XV da LC nº 88/09). Inexistência de
atribuições, exigências e requisitos de provimento previstos em lei. Dotação de competências próprias da Advocacia
Pública à Secretaria de Assuntos Jurídicos (art. 7º da LC nº 88/09).
1. É Inconstitucional a criação de cargos públicos desprovida da
descrição de atribuições, inclusive relativamente aos postos de assessoramento,
chefia e direção. 2. O cometimento de competências inerentes à
Advocacia Pública a órgão auxiliar do Chefe do Poder Executivo, no caso à
Secretaria de Assuntos Jurídicos, conforme previsão contida no art. 7º da Lei
Complementar nº 88, de 29 de outubro de 2009, do Município de Cardoso, não se
compatibiliza com a reserva instituída em prol da profissionalização que se
consubstancia no órgão de Advocacia Pública, com chefia própria escolhida ad nutum dentre os integrantes da
respectiva carreira. 3.
Violação aos arts. 98 a 100; 111; 115, II e V; e 144, da Constituição Estadual.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no
exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual
n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado
de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129,
IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da
Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de
Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face do art. 7º e dos cargos de provimento em comissão de “Diretor de Departamento de Ação Social
e Cidadania”, “Diretor de Departamento de Planejamento e Operacionalização de Ações
Sociais”, “Diretor de Departamento de Coordenação do CRAS”, “Diretor de
Departamento de Recursos Humanos”, “Diretor de Departamento de Almoxarifado, Manutenção,
da Frota e Serviços Gerais”, “Diretor de Departamento de Receita Tributária e Dívida
Ativa”, “Diretor de Departamento de Fiscalização Tributária e Mobiliária”,
“Diretor de Departamento de Contabilidade e Orçamento”, “Diretor de
Departamento de Secretaria, Compras, Licitações e Patrimônio”, “Diretor de
Departamento de Merenda Escolar”, “Diretor de Departamento de Cultura”,
“Diretor de Departamento de Esporte e Recreação”, “Diretor de Departamento de Turismo
e Lazer”, “Diretor de Departamento de Projetos e Topografia”, “Diretor de
Departamento de Obras Civis e Pavimentação”, “Diretor de Departamento de Manutenção
Urbana”, “Diretor de Departamento de Conservação de Vias Rurais”, “Diretor de
Departamento de Meio Ambiente”, “Diretor de Departamento de Orientação ao Comércio,
Indústria, Produção Agrícola e Animal”, “Diretor de Departamento de Assistência
Básica de Saúde”, “Diretor de Departamento de programas de saúde (PAS)”,
“Diretor de Departamento de Vigilância Epidemiológica e Sanitária”, “Diretor de
Departamento de Assistência Odontológica”, “Diretor de Departamento de
Piscicultura” e “Assessor de Gabinete” criados pelo art. 15 e previstos no Anexo XV da Lei Complementar nº 88, de 29 de
outubro de 2009, com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 133, de
21 de maio de 2013, ambas do Município de Cardoso, pelos
fundamentos a seguir expostos:
I – DOs Atos Normativos
Impugnados
A Lei
Complementar nº 88, de 29 de outubro de 2009, que “Dispõe sobre a nova Estrutura Administrativa do
executivo Municipal e Instituto de Previdência do Município de Cardoso, e dá
outras providências”, prevê em seu art. 15 a edição de cargos de provimento em
comissão na estrutura administrativa do referido órgão, que se encontram
plasmados no Anexo XV da citada lei, consideradas as alterações promovidas com
o advento da Lei Complementar nº 133, de 21 de maio de 2013, do mesmo
Município. Vejamos:
“Lei Complementar nº 88/09:
(...)
Art. 15 – Em decorrência desta Lei ficam criados os
Cargos de Agentes Políticos acima descritos e os Cargos em Comissão, de livre
nomeação e exoneração para funções de Chefia, Direção e Assessoramento,
estabelecidos do artigo 6º ao 12º desta Lei, sendo seis (06) de Agente
Político, vinte e três (23) Diretor de Departamento e dois (02) Assessor de
Gabinete.
|
Nomenclatura do Cargo |
Nº de Cargos Adm. Direta |
Referência Salarial |
|
Secretários Municipais |
06 |
Agentes Políticos |
|
Diretor de Departamento |
23 |
Classe Executiva |
|
Assessor de Gabinete |
02 |
Classe Executiva |
§1º - Os vencimentos dos Cargos descritos no “caput” deste
artigo e na tabela acima são os vigentes e já definidos no Anexo XIII da Lei
Complementar nº 17 de 08/12/1998, acrescentando-se o subsídio para o cargo de
Secretário Municipal, que constará de Escala denominada “Subsídio de Agentes
Políticos – Anexo XIV” que será incorporada a Lei Complementar nº 14 de
08/12/1998 modificada pela Lei Complementar nº 78 de 25 de março de 2008, que
regula a estrutura de Cargos e Salários da Prefeitura Municipal de Cardoso.
I – Para o controle de preenchimento dos Cargos, será criado
o anexo XV – Denominado “Cargos de Livre Nomeação e Exoneração”, que passará a
fazer parte dos anexos da Lei Complementar nº 17 de 08/12/1998 modificada pela
Lei Complementar nº 78 de 25/03/2008.
§2º - O Valor do subsídio previsto no parágrafo anterior será
atribuído pelo Poder Legislativo Municipal.
§3º - Os cargos de Secretários Municipais deverão ser
preenchidos por pessoas de conduta ilibada, dotadas de Formação Universitária,
preferencialmente com afinidade às atividades da Secretaria a ser ocupada.
§4º - Os cargos de Diretor de Departamento e Assessores,
serão preenchidos preferencialmente por servidores do quadro de provimento
efetivo.
(...)”
“Lei Complementar
nº 133/13:
(...)
Artigo 1º - Ficam criados os seguintes cargos: a) 03 de Diretor de Departamento de
Esporte e Recreação; b) 01 Diretor
de Departamento de Turismo e Lazer; c)
01 Diretor de Departamento de Piscicultura, de provimento em comissão, com
nível de vencimento estabelecido na conformidade do Anexo XIII, da Lei
Complementar n° 88/2009.
Parágrafo Único – Em razão da criação constante do caput
deste artigo, fica alterado o Anexo XV, o qual passa a fazer parte integrante
da presente Lei.
(...)
Artigo 3º - O artigo 15, da Lei Complementar n. 88/2009,
passa a ter a seguinte redação:
Art. 15. Em decorrência desta Lei ficam criados os Cargos de
Agentes Políticos acima descritos e os Cargos em Comissão, de livre nomeação e
exoneração para as funções de Chefia, Direção e Assessoramento, estabelecidos
do artigo 6º ao 12º desta Lei, sendo seis (06) de Agente Político, vinte e oito
(28) de Diretor de Departamento e dois (02) de Assessor de Gabinete.
|
Nomenclatura do Cargo |
Nº de Cargos Adm. Direta |
Referência Salarial |
|
Secretários Municipais |
06 |
Agentes Políticos |
|
Diretor de Departamento |
28 |
Classe Executiva |
|
Assessor de Gabinete |
02 |
Classe Executiva |
(...)
Anexo XV
Cargos de livre nomeação e exoneração
|
Cargo |
Quant. |
Lotados |
Vagos |
|
Assessor de gabinete |
02 |
02 |
00 |
|
Secretário da Divisão de Assuntos Jurídicos |
01 |
00 |
01 |
|
Secretário Municipal de Assistência Social |
01 |
01 |
00 |
|
Diretor de Departamento de Ação Social e Cidadania |
01 |
01 |
00 |
|
Diretor de Departamento de Planejamento e Operacionalização
de Ações Sociais |
01 |
00 |
01 |
|
Diretor de Departamento de Coordenação do CRAS |
01 |
01 |
00 |
|
Secretário Municipal de Administração, Finanças e
Controladoria |
01 |
01 |
00 |
|
Diretor de Departamento de Recursos Humanos |
01 |
01 |
00 |
|
Diretor de Departamento de Almoxarifado, Manutenção da
Frota e Serviços Gerais |
01 |
01 |
00 |
|
Diretor de Departamento de Receita Tributária e Dívida
Ativa |
01 |
01 |
00 |
|
Diretor de Departamento de Fiscalização Tributária e
Mobiliária |
01 |
01 |
00 |
|
Diretor de Departamento de Contabilidade e Orçamento |
01 |
01 |
00 |
|
Diretor de Departamento de Secretaria, Compras, Licitações
e Patrimônio |
01 |
01 |
00 |
|
Secretário Municipal de Educação e Cultura |
01 |
01 |
00 |
|
Departamento de Merenda Escolar |
01 |
01 |
00 |
|
Departamento de Cultura |
01 |
01 |
00 |
|
Diretor de Esporte e Recreação |
04 |
01 |
03 |
|
Diretor de Departamento de Turismo e Lazer |
02 |
01 |
01 |
|
Secretário Municipal de Obras e Serviços |
01 |
01 |
00 |
|
Diretor de Departamento de Projetos e Topografia |
01 |
01 |
00 |
|
Diretor de Departamento de Obras Civis e Pavimentação |
01 |
01 |
00 |
|
Diretor de Departamento de Manutenção Urbana |
01 |
01 |
00 |
|
Diretor de Departamento de Conservação de Vias Rurais |
01 |
01 |
00 |
|
Diretor de Departamento de Meio Ambiente |
01 |
01 |
00 |
|
Diretor de Departamento de Piscicultura |
01 |
00 |
01 |
|
Diretor de Departamento de Orientação ao Comércio,
Indústria, Produção Agrícola e Animal |
01 |
01 |
00 |
|
Secretário Municipal de Saúde |
01 |
01 |
00 |
|
Diretor de Departamento de Assistência Básica de Saúde |
01 |
01 |
00 |
|
Diretor de Departamento de Programas de Saúde (PAS) |
01 |
01 |
00 |
|
Diretor de Departamento de Vigilância Epidemiológica e
Sanitária |
01 |
01 |
00 |
|
Diretor de Departamento de Assistência Odontológica |
01 |
00 |
01 |
Ademais, impende consignar que a Lei
Complementar nº 88, de 29 de outubro de 2009, do Município de Cardoso, em seu
art. 7º, estabeleceu à Secretária de Assuntos Jurídicos do referido município atribuições
inerentes à Advocacia Pública, tendo esquadrinhado sua atuação nos seguintes
termos:
“Seção II
DA SECRETARIA DE
ASSUNTOS JURÍDICOS
Art. 7º. A Secretaria de Assuntos Jurídicos, é órgão que tem
por finalidade representar o Município ativa ou passivamente em qualquer
instância ou tribunal, e na esfera administrativa; prestar orientação e
assessoramento ao Prefeito e aos diversos órgãos municipais na área que lhe é
inerente; posicionar-se do ponto de vista legal emitindo pareceres jurídicos
nos diversos assuntos que lhe sejam requeridos, em especial nos processos
licitatórios e administrativos, nas questões trabalhistas, tributárias ou de
poder de polícia em trâmite e outras; executar atos destinados à cobrança da
dívida ativa, de qualquer outros créditos do Município e ajuizamento de outras
ações de interesse público local; defender o Município nas ações que lhe forem
contrárias; cooperar com os demais órgãos na elaboração de projetos de leis e
participar em todas as fases do processo legislativo que lhe forem exigíveis;
examinar, do ponto de vista jurídico, os autógrafos encaminhados à sanção do
Prefeito, pela Câmara Municipal; executar, isoladamente ou em conjunto com
outros órgãos outras atividades correlatas que lhe forem determinadas.
(...)”
Pois bem.
Analisando os dispositivos acima à
luz dos preceitos que regem a Administração Pública na Carta Bandeirante, infere-se
que seus preceitos encontram-se eivados de patente inconstitucionalidade, em
razão de sua violação aos arts. 98 a 100; 111; 115, II e V; e 144 da
Constituição Estadual, pelo seguintes fundamentos.
II – DO
parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
Os cargos em comissão supramencionados,
editados na estrutura administrativa municipal, bem como a atribuição de
atividades típicas de Advocacia Pública à Secretária de Assuntos Jurídicos
Municipal (art. 7º), previstos na Lei Complementar nº 88/09, do Município de Cardoso, contrariam frontalmente a Constituição do
Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal
ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição Federal e da
Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144,
que assim estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política,
legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica,
atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição”.
A incompatibilidade das normas atacadas se visualiza a partir
de cotejo com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:
"Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é
instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à
Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador,
responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da
legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado
disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o
regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado
o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na
qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a
participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão
a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste
artigo.
(...)
Artigo 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral
do Estado:
I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas
autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas
estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento
jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o
inciso anterior;
III - representar a Fazenda do Estado perante o Tribunal de
Contas;
IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de
fiscalização da Junta Comercial do Estado;
V - prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao
Governador do Estado;
VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida
ativa estadual;
VII - propor ação civil pública representando o Estado;
VIII - prestar assistência jurídica aos Municípios, na forma
da lei;
IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive
disciplinares, não regulados por lei especial;
X - exercer outras funções que lhe forem conferidas por lei.
Artigo 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do
Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação
jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do
Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva Lei Orgânica.
Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em
comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento,
prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar
declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.
(...)
Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade,
motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 – Para a organização da administração pública
direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer
dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre
nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais
mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia
e assessoramento; (...)”.
A - DA FALTA DA DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS
DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
De proêmio, cumpre esclarecer que é
inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão cujas
atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e
profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que
devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento
efetivo mediante aprovação em concurso público.
A criação de cargos de provimento em
comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional,
devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do
art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de
assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança,
sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é
reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de
provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e
da eficiência.
Não é lícito à lei declarar a
liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, somente àqueles
que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de
assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente burocráticos,
definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e permanente.
Portanto, têm a ver com essas
atribuições de natureza especial (assessoramento, chefia e direção em nível
superior), para as quais se exige relação de confiança, pouco importando a
denominação e a forma de provimento atribuídas, pois,
É dizer: os cargos de provimento em
comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção
em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de
confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação,
coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não
coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva
legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais,
burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras.
Para tanto, é absolutamente
imprescindível que a lei descreva as efetivas atribuições do cargo de
provimento em comissão para se aquilatar se realmente se amoldam às funções de
assessoramento, chefia e direção. Isto se amolda ao próprio princípio da
legalidade – porque a reserva legal exige lei em sentido formal para disciplina
das atribuições de cargo público, como adverte a doutrina:
“(...) somente a lei pode
criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é
o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da
Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse
dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público,
por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público
faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a
disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das
competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e
das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei
estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’.
Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa
posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as
regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal
Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p.
581).
Pois, somente a partir da descrição
precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento
administrativo e dos direitos dos administrativos, averiguar-se a completa
licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de
exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em
nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os
direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da
forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade,
moralidade, pela impessoalidade e pela razoabilidade.
Nem se alegue, por oportuno, que ao
Chefe do Poder Executivo remanesceria competência para descrição das
atribuições dos empregos públicos, sob pena de convalidar a invasão de matéria
sujeita exclusivamente à reserva legal. A possibilidade de regulamento autônomo
para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de
competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo público
e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento. A alegação
cede à vista do art. 61, § 1°, II, a,
da Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, que, em coro, exigem lei em
sentido formal. Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas
sobre a organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação
do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e
de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente
extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b,
Constituição Federal; art. 47, XIX, a,
Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, §
4°, Constituição). Bem explica Celso Antonio Bandeira de Mello que o
regulamento previsto no art. 84, VI, a,
da Constituição, é:
“(...) mera competência para
um arranjo intestino dos órgãos e competências já criadas por lei’, como a
transferência de departamentos e divisões, por exemplo (Celso Antonio Bandeira
de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2006, 21ª ed.,
pp. 324-325).
Neste sentido, pronuncia a
jurisprudência a inconstitucionalidade de leis que delegam ao Poder Executivo a
fixação da descrição das atribuições de cargos de provimento em comissão (STF, RE
577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u.,
DJe 0-03-2009; STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso,
14-08-2008, v.u., DJe 02-10-2008; TJSP, ADI 170.044-0/7-00, Órgão Especial,
Rel. Des. Eros Piceli, 24-06-2009, v.u.).
E,
ademais, proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de
provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou
profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham
funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ
05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen
Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª
Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI
309.399-SP, Rel. Min.
Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min.
Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI
150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008). Neste
sentido:
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II),
7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA
PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do
pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional
norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a
alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de
cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna
prejudicado o pedido na ação direta. II - Ofende o disposto no art. 37, II, da
Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se
harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a
investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador
estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a
exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público.
Precedentes. Ação julgada procedente” (STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJe 13-09-2007, RTJ 202/553).
“Agravo regimental em
recurso extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo. 3. Criação de
cargos em comissão por leis municipais. Declaração de inconstitucionalidade
pelo TJRS por violação à disposição da Constituição estadual em simetria com a
Constituição Federal. 3. É necessário que a legislação demonstre, de forma
efetiva, que as atribuições dos cargos a serem criados se harmonizam com o
princípio da livre nomeação e exoneração. Caráter de direção, chefia e
assessoramento. Precedentes do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para
infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”
(STF, AgR-ARE 656.666-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, 14-02-2012, v.u.,
DJe 05-03-2012).
Na presente situação, a lei de
regência dos cargos objurgados não cuidou de especificar suas atribuições.
Como acima mencionado, não basta a
lei criar o cargo de provimento em comissão se não discriminar em seu bojo suas
funções, a fim de viabilizar controle de sua conformidade com as prescrições
constitucionais.
Tendo em vista que a edição de cargo
e seu respectivo detalhamento encontram-se adstritos à reserva legal absoluta
ou formal, a fim de se permitir a aferição dos requisitos impostos pelo texto
constitucional quando da sua instituição, a invalidade da sua disciplina resta
presente em razão da omissão legislativa atinente à descrição de atribuições.
Quando da edição de lei que institui
cargo de provimento comissionado, e de suas eventuais alterações, cumpre ao
legislador traçar cada uma das atribuições conferidas ao servidor que o
ocupará, vez que a omissão de mandamento neste sentido impossibilita a aferição
da presença dos critérios exigidos pelo constituinte, conduta esta que não pode
ser tolerada em um Estado Democrático de Direito, cuja essência resta
alicerçada na ampla publicidade de informação, sendo contrário ao seu espírito
atos velados, obscuros, sobre os quais resta impossibilitada qualquer espécie
de controle:
“(...) 2. Princípio constitucional de maior densidade
axiológica e mais elevada estatura sistêmica, a Democracia avulta como síntese
dos fundamentos da República Federativa brasileira. Democracia que, segundo a
Constituição Federal, se apóia em dois dos mais vistosos pilares: a) o da
informação em plenitude e de máxima qualidade; b) o da transparência ou
visibilidade do Poder, seja ele político, seja econômico, seja religioso (art.
220 da CF/88). (...)” (ADPF-MC 130.
Relator Min. Carlos Britto. Pleno. Julgamento: 27.02.2008)”
Ou seja, a exigência de reserva legal
se faz imperiosa em se tratando de cargos ou empregos de provimento desta
natureza, posto que serve à mensuração da perfeita subsunção da hipótese
normativa concreta ao comando constitucional.
Portanto, a ausência de fixação de
atribuições desses cargos em lei caracteriza violação dos 111 e 115, II e V, da
Constituição Estadual, pois, é exigência elementar à criação de cargos públicos
a descrição de suas atribuições em lei.
B – DA INCONSTITUCIONALIDADE
DECORRENTE DO EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES RESERVADAS À ADVOCACIA PÚBLICA À
SECRETÁRIA DE ASSUNTOS JURÍDICOS DO MUNICÍPIO DE CARDOSO
Conforme
dispõe o art. 7º da Lei Complementar nº 88, de 29 de outubro de 2009, do
Município de Cardoso, as atribuições inerentes à Advocacia Pública estão a
cargo da Secretaria de Assuntos Jurídicos do referido município, nos seguintes
termos:
Art. 7º. A Secretaria de Assuntos Jurídicos, é o órgão que
tem por finalidade representar o Município ativa ou passivamente em qualquer
instância ou tribunal, e na esfera administrativa; prestar orientação e
assessoramento ao Prefeito e aos diversos órgãos municipais na área que lhe é
inerente; posicionar-se do ponto de vista legal emitindo pareceres jurídicos
nos diversos assuntos que lhe sejam requeridos, em especial nos processos
licitatórios e administrativos, nas questões trabalhistas, tributárias ou de
poder de polícia em trâmite e outras; executar atos destinados à cobrança da
dívida ativa, de qualquer outros créditos do Município e ajuizamento de outras
ações de interesse público local; defender o Município nas ações que lhe forem
contrárias; cooperar com os demais órgãos na elaboração de projetos de leis e
participar em todas as fases do processo legislativo que lhe forem exigíveis;
examinar, do ponto de vista jurídico, os autógrafos encaminhados à sanção do
Prefeito, pela Câmara Municipal; executar, isoladamente ou em conjunto com
outros órgãos outras atividades correlatas que lhe forem determinadas.
Esse quadro normativo ofende o
texto constitucional, especificamente seus arts. 98 e 99, I, II, IV, V, VI e IX, e 100,
vez que as atividades de Advocacia Pública não
poderiam ser desempenhadas em órgão estranho à Procuradoria Jurídica,
devidamente instituída para este fim, como se evidencia na presente situação,
na qual tais atividades restam outorgadas à Secretaria de Assuntos Jurídicos.
É sabido que a atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito, ex vi do disposto nos arts. 30, 98 a 100 da Constituição Estadual, que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual, e que deve ser observado pelos municípios por força do art. 144 da Carta Paulista.
Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI
COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º;
ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
- FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES
PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O
desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder
Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos
Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu
art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade
funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo
de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em
concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE
CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR
JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS
JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO
DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).
LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA”
(STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v.,
DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE
RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO
PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE
ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA.
INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de
inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se
infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma
impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos
Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo
ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da
Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da
Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária
qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes
públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo
em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito
do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI
4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe
20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração
de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com
dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO
ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe
do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o
tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado.
PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA.
Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual
prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da
carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio,
16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008), inclusive a assessoria e a consultoria de
corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a
profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).
Assim, por força dos arts. 30, 98 a 100 da Constituição Estadual, é inconstitucional a outorga de atribuições próprias de Advocacia Pública a órgão estranho à Procuradoria Municipal, como ocorre na situação em apreço, na qual tais atribuições são desempenhadas indevidamente pela Secretaria de Assuntos Jurídicos.
IV – DO Pedido liminar
À saciedade demonstrado o fumus
boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora.
A atual tessitura dos preceitos normativos municipais apontados como
violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é
sinal, de per si, para suspensão de
sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o
ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de difícil reparação,
consistente na admissão ilegítima de servidores públicos e correlata percepção
de remuneração à custa do erário, bem como o desempenho de atribuições de
Advocacia Pública por órgão estranho aos preceitos fincados pelo Constituinte
Bandeirante.
À luz desta contextura, requer-se a concessão de liminar para suspensão
da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, do art. 7º, bem como
dos cargos de provimento em comissão de “Diretor de Departamento de Ação Social e Cidadania”,
“Diretor de Departamento de Planejamento e Operacionalização de Ações Sociais”,
“Diretor de Departamento de Coordenação do CRAS”, “Diretor de Departamento de Recursos
Humanos”, “Diretor de Departamento de Almoxarifado, Manutenção, da Frota e Serviços
Gerais”, “Diretor de Departamento de Receita Tributária e Dívida Ativa”,
“Diretor de Departamento de Fiscalização Tributária e Mobiliária”, “Diretor de
Departamento de Contabilidade e Orçamento”, “Diretor de Departamento de Secretaria,
Compras, Licitações e Patrimônio”, “Diretor de Departamento de Merenda Escolar”,
“Diretor de Departamento de Cultura”, “Diretor de Departamento de Esporte e Recreação”,
“Diretor de Departamento de Turismo e Lazer”, “Diretor de Departamento de Projetos
e Topografia”, “Diretor de Departamento de Obras Civis e Pavimentação”,
“Diretor de Departamento de Manutenção Urbana”, “Diretor de Departamento de Conservação
de Vias Rurais”, “Diretor de Departamento de Meio Ambiente”, “Diretor de
Departamento de Orientação ao Comércio, Indústria, Produção Agrícola e Animal”,
“Diretor de Departamento de Assistência Básica de Saúde”, “Diretor de
Departamento de programas de saúde (PAS)”, “Diretor de Departamento de Vigilância
Epidemiológica e Sanitária”, “Diretor de Departamento de Assistência Odontológica”,
“Diretor de Departamento de Piscicultura” e “Assessor de Gabinete” previstos no Anexo XV da Lei Complementar nº 88, de 29 de outubro de 2009, com as
alterações promovidas pela Lei Complementar nº 133, de 21 de maio de 2013,
ambas do Município de Cardoso.
V – DO Pedido
Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente
ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade do art. 7º, bem como dos cargos de provimento em comissão
de “Diretor de
Departamento de Ação Social e Cidadania”, “Diretor de Departamento de Planejamento
e Operacionalização de Ações Sociais”, “Diretor de Departamento de Coordenação
do CRAS”, “Diretor de Departamento de Recursos Humanos”, “Diretor de
Departamento de Almoxarifado, Manutenção, da Frota e Serviços Gerais”, “Diretor
de Departamento de Receita Tributária e Dívida Ativa”, “Diretor de Departamento
de Fiscalização Tributária e Mobiliária”, “Diretor de Departamento de Contabilidade
e Orçamento”, “Diretor de Departamento de Secretaria, Compras, Licitações e Patrimônio”,
“Diretor de Departamento de Merenda Escolar”, “Diretor de Departamento de Cultura”,
“Diretor de Departamento de Esporte e Recreação”, “Diretor de Departamento de Turismo
e Lazer”, “Diretor de Departamento de Projetos e Topografia”, “Diretor de
Departamento de Obras Civis e Pavimentação”, “Diretor de Departamento de Manutenção
Urbana”, “Diretor de Departamento de Conservação de Vias Rurais”, “Diretor de
Departamento de Meio Ambiente”, “Diretor de Departamento de Orientação ao Comércio,
Indústria, Produção Agrícola e Animal”, “Diretor de Departamento de Assistência
Básica de Saúde”, “Diretor de Departamento de programas de saúde (PAS)”,
“Diretor de Departamento de Vigilância Epidemiológica e Sanitária”, “Diretor de
Departamento de Assistência Odontológica”, “Diretor de Departamento de
Piscicultura” e “Assessor de Gabinete” criados pelo art. 15 e previstos no Anexo XV da Lei
Complementar nº 88, de 29 de outubro de 2009, com as alterações promovidas pela
Lei Complementar nº 133, de 21 de maio de 2013, ambas do Município de Cardoso.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações ao Prefeito e à Câmara
Municipal de Cardoso, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do
Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por
nova vista, posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São
Paulo, 30 de setembro de 2016.
Gianpaolo
Poggio Smanio
Procurador-Geral
de Justiça
blo
Protocolado nº 30.893/16
Assunto: Inconstitucionalidade das Leis Complementares nº 88/09 e 113/13, ambas do
Município de Cardoso
Interessado: Promotoria de Justiça de Cardoso
1. Distribua-se a petição
inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face do art. 7º, bem como dos cargos de provimento
em comissão de “Diretor de Departamento de Ação Social e Cidadania”,
“Diretor de Departamento de Planejamento e Operacionalização de Ações Sociais”,
“Diretor de Departamento de Coordenação do CRAS”, “Diretor de Departamento de Recursos
Humanos”, “Diretor de Departamento de Almoxarifado, Manutenção, da Frota e Serviços
Gerais”, “Diretor de Departamento de Receita Tributária e Dívida Ativa”,
“Diretor de Departamento de Fiscalização Tributária e Mobiliária”, “Diretor de
Departamento de Contabilidade e Orçamento”, “Diretor de Departamento de Secretaria,
Compras, Licitações e Patrimônio”, “Diretor de Departamento de Merenda Escolar”,
“Diretor de Departamento de Cultura”, “Diretor de Departamento de Esporte e Recreação”,
“Diretor de Departamento de Turismo e Lazer”, “Diretor de Departamento de Projetos
e Topografia”, “Diretor de Departamento de Obras Civis e Pavimentação”,
“Diretor de Departamento de Manutenção Urbana”, “Diretor de Departamento de Conservação
de Vias Rurais”, “Diretor de Departamento de Meio Ambiente”, “Diretor de
Departamento de Orientação ao Comércio, Indústria, Produção Agrícola e Animal”,
“Diretor de Departamento de Assistência Básica de Saúde”, “Diretor de
Departamento de programas de saúde (PAS)”, “Diretor de Departamento de Vigilância
Epidemiológica e Sanitária”, “Diretor de Departamento de Assistência Odontológica”,
“Diretor de Departamento de Piscicultura” e “Assessor de Gabinete” criados pelo
art. 15 e previstos no Anexo XV da Lei Complementar nº 88, de
29 de outubro de 2009, com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 133,
de 21 de maio de 2013, ambas do Município de Cardoso, junto ao Egrégio Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 30 de setembro
de 2016.
Gianpaolo
Poggio Smanio
Procurador-Geral
de Justiça
blo