EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 34.364/2016
Ementa: Constitucional.
Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Complementar n. 2.751,
de 12 de janeiro de 2016, do Município de Ribeirão Preto. Regularização de
construções e imóveis clandestinos. Ausência de planejamento técnico. violação
aos arts. 144, 180, II, 181, caput, §
1° e 191 da Constituição Estadual.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei Complementar nº 2.751, de 12 de janeiro de 2016, do Município de Ribeirão Preto, pelos seguintes fundamentos:
1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO
A Lei Complementar nº 2.751, de 12 de janeiro de 2016, do Município de Ribeirão Preto, que “Dispõe sobre a regularização de construções e dá outras providências”, tem a seguinte redação:
“(...)
Art. 1º. São passíveis de regularização pela Prefeitura
Municipal, através da Secretaria do Planejamento e Gestão Pública pelo seu
departamento competente, as reformas, ampliações e construções, desde que
concluídas totalmente ou em conclusão ou paralisadas com embargo oficial, antes
da vigência desta lei, assim entendidas aquelas que apresentem condições e
equipamentos de habitabilidade, tais como:
I - estejam cobertas;
II - estejam com esquadrias instaladas; e,
III - possuam instalação hidráulica e elétrica concluídas.
§ 1º. Podem ser regularizadas as construções que:
I - não possuam projeto aprovado;
II - tenham obtido aprovação do projeto construtivo, mas a
execução em desacordo com o projeto aprovado;
III - foram corretamente executadas conforme projetos
aprovados, porém pendentes de regularização do “habite-se”, com exceção dos
casos de não pagamento de tributos, observado o disposto no §3º do artigo 5º;
IV - tenham sido executadas em desacordo com as normas
edilícias municipais, bem como as restrições particulares de natureza
construtiva impostas pelos loteadores, nos termos do registro imobiliário; e
V - situadas em condomínios, desde que seu proprietário
apresente declaração de anuência do representante legal do condomínio ou de
comissão constituída para tanto, observando-se o disposto na convenção
condominial, devidamente registrada;
VI - que cumpram previamente o deliberado no termo de
compromisso de compensação urbanístico/ambiental firmado, apresentando o
respectivo termo de cumprimento.
§ 2º. Não podem ser regularizadas as construções que:
I - foram iniciadas após a publicação desta lei complementar;
II - não respeitem o uso do solo determinado para o local;
III - invadam área pública;
IV - não tenham condições mínimas de habitabilidade e
segurança;
V - desrespeitem o direito de vizinhança, conforme previsto
no Código Civil Brasileiro;
VI - sejam relativas à implantação de antenas
transmissores/receptoras de telefonia móvel celular e telefonia fixa; e
VII - desrespeitem as normas do Código Municipal do Meio
Ambiente e/ou estejam situadas em faixas não edificáveis ao longo das represas,
lagos, lagoas, rios, córregos, fundos de vale, faixas de drenagem das águas
pluviais, diretriz viária, galerias, canalizações, nas faixas de domínio das
linhas de transmissão de alta tensão, e nas faixas de domínio de rodovias e
ferrovias;
VIII - desrespeitem a legislação federal e estadual, bem como
as normas do Ministério da Aeronáutica (COMAR);
IX - não atendam as questões de acessibilidade nos termos da
legislação pertinente, exceto as edificações unifamiliares;
X - edificações cujas licenças, alvarás ou outros atos
administrativos municipais, estaduais ou federais, que influenciaram na
permissão da edificação, estejam suspensos temporariamente ou tenham sido
julgados nulos por decisão judicial pendente de trânsito em julgado ou com
trânsito em julgado contrário à legalidade do ato;
XI - que estejam situadas em área de risco geológico.
Art. 2º. As regularizações previstas nesta lei complementar
dependem de iniciativa do proprietário que deve protocolar requerimento nesse
sentido, instruindo com os demais documentos exigidos pela Secretaria de
Planejamento e Gestão Pública por meio de seu órgão competente.
Parágrafo único. Em casos justificados e conforme
conveniência e oportunidade dos órgãos municipais, a regularização pode ser
iniciada de ofício por parte da Prefeitura Municipal.
Art. 3º. O requerimento de regularização de construções será endereçado à
Secretaria Municipal do Planejamento e Gestão Pública, devendo estar instruído
com laudo técnico elaborado por profissional regularmente habilitado no
Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA) ou no Conselho de
Arquitetura e Urbanismo (CAU) acompanhado de Anotação de Responsabilidade
Técnica (ART) ou Registro de Responsabilidade Técnica (RRT) respectivamente.
§ 1º. O termo de responsabilidade assinado pelo profissional
descrito no caput deve garantir que a construção contém condições mínimas de
habitabilidade e segurança e que respeita as disposições do Código Civil no que
tange ao direito de vizinhança, bem como que a construção se enquadra nas
demais disposições desta lei.
§ 2º. A Secretaria Municipal do Planejamento e Gestão Pública
deliberará sobre o deferimento ou não dos pedidos protocolados, podendo,
preliminarmente, indicar providências necessárias para a análise final,
satisfazendo condições mínimas de salubridades e segurança nas edificações.
Art. 4º. Fica criado o Fundo de Modernização Administrativa
da Secretaria de Planejamento e Gestão Pública (FUMSEP) com os seguintes
parâmetros:
I - tem como objetivo modernizar a infraestrutura física e
operacional de equipamentos da Secretaria de Planejamento e Gestão Pública;
II - estes recursos não poderão ser utilizados em outra
estrutura administrativa que não a da Secretaria de Planejamento e Gestão
Pública;
III - os recursos destinados a este Fundo serão oriundos de:
a) multas previstas nesta lei, no respectivo percentual
indicado;
b) determinações previstas em leis relacionadas a
intervenções na estrutura urbana;
c) taxas e emolumentos referentes a protocolização de
processos administrativos relativos a aprovação de edificações, projetos
urbanos e demais procedimentos pertinentes à Secretaria de Planejamento e
Gestão Pública.
IV - portaria específica nomeará Comissão formada pelo
Secretário de Planejamento e Gestão Pública e 03 (três) funcionários efetivos
lotados nesta Secretaria, presidida pelo primeiro, para:
a) elaboração do Plano de Modernização Administrativa da
Secretaria de Planejamento e Gestão Pública;
b) decidir e autorizar sobre a utilização dos recursos
oriundos deste Fundo;
c) indicar o funcionário efetivo que será o gestor de
despesas deste Fundo.
§ 1º. As receitas direcionadas ao FUMSEP serão depositadas em
conta bancária específica do Fundo, que será aberta pela Secretaria Municipal
da Fazenda, a qual será destinada rubrica específica.
§ 2º. Todos os recursos destinados ao Fundo deverão ser
contabilizados como receita orçamentária municipal e a ele alocados através de
dotações consignadas na lei orçamentária ou de crédito adicional, obedecendo
sua aplicação às normas gerais de direito financeiro.
§3º. A existência do Fundo a que alude a presente lei não
elide a consignação de dotações orçamentárias específicas ao funcionamento
regular da Secretaria Municipal de Planejamento e Gestão Pública.
§ 4º. Anualmente, será elaborado o balanço geral da receita e
despesa do Fundo, com encaminhamento ao Secretário Municipal de Governo até o
dia quinze de janeiro do ano subsequente.
§ 5º. As disposições pertinentes ao FUMSEP, não enfocadas
nesta lei, serão regulamentadas por decreto do Poder Executivo, ouvido o
Secretário Municipal do Planejamento e Gestão Pública.
Art. 5º. Todos os proprietários de obras passíveis de
regularização, ao terem seus pedidos deferidos pela secretaria de Planejamento
e Gestão Pública, ainda que já protocolizados antes da vigência da presente lei
e, independentemente das taxas previstas nos artigos 245 e 246 da Lei nº 2.415,
de 21 de dezembro de 1970 (Código Tributário do Município), devem recolher aos
cofres municipais o valor de multa administrativa pela infração nos seguintes
termos:
I - para regularização de obras residenciais:
a) nas edificações localizadas na Zona Especial de Interesse
Social (ZEIS), cuja área de edificação não ultrapasse a 70m² (setenta metros
quadrados) em lotes de no máximo 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados),
não incidirá multa para sua regularização;
b) nas demais edificações que não se enquadram no inciso
anterior, com áreas de até 70m² (setenta metros quadrados), regularizadas nos
termos desta lei, a multa será o valor correspondente a 03 (três) vezes a taxa
exigida para aprovação de projetos de regularização de construção, por metro
quadrado;
c) nas edificações com áreas acima de 70 m² (setenta metros
quadrados) até 150 m² (cento e cinquenta metros quadrados), regularizadas nos
termos desta lei, a multa será o valor correspondente a 05 (cinco) vezes a taxa
exigida para aprovação de projetos de regularização de construção, por metro
quadrado;
d) nas edificações com áreas acima de 150 m² (cento e
cinquenta metros quadrados) até 300 m² (trezentos metros quadrados),
regularizadas nos termos desta lei, a multa será o valor correspondente a 10
(dez) vezes a taxa exigida para aprovação de projetos de regularização de
construção, por metro quadrado;
e) nas edificações com áreas acima de 300 m² (trezentos
metros quadrados), regularizadas nos termos desta lei, a multa será o valor
correspondente a 15 (quinze) vezes a taxa exigida para aprovação de projetos de
regularização de construção, por metro quadrado;
II - para regularização de obras não residenciais:
a) nas edificações com áreas de até 70 m² (setenta metros
quadrados), regularizadas nos termos desta lei, a multa será o valor
correspondente a 03 (três) vezes a taxa exigida para aprovação de projetos de
regularização de construção, por metro quadrado;
b) nas edificações com áreas acima de 70 m² (setenta metros
quadrados) até 150 m² (cento e cinquenta metros quadrados), regularizadas nos
termos desta lei, a multa será o valor correspondente a 05 (cinco) vezes a taxa
exigida para aprovação de projetos de regularização de construção, por metro
quadrado;
c) nas edificações com áreas acima de 150 m² (cento e
cinquenta metros quadrados) até 300m² (trezentos metros quadrados),
regularizadas nos termos desta lei, a multa será o valor correspondente a 15
(quinze) vezes a taxa exigida para aprovação de projetos de regularização de
construção, por metro quadrado;
d) nas edificações com áreas acima de 300m² (trezentos metros
quadrados), regularizadas nos termos desta lei, a multa será o valor
correspondente a 20 (vinte) vezes a taxa exigida para aprovação de projetos de
regularização de construção, por metro quadrado.
§ 1º. Para fins da base de cálculo da aplicação da multa,
entende-se por área regularizada toda a área edificada, ou seja, inserida na
respectiva matrícula imobiliária ou cadastro imobiliário, mesmo que
parcialmente regularizada anteriormente, exceto quando se enquadrar na situação
exposta no parágrafo 2º.
§ 2º. As edificações unifamiliares originárias de programas
habitacionais da Companhia Habitacional Regional de Ribeirão Preto (COHAB-RP),
da Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo
(CDHU) e do Minha Casa, Minha Vida (MCMV) ao se manifestarem interesse na
regularização nos termos desta lei, terão como base de cálculo para a multa
exposta neste artigo apenas a área a ser regularizada se o total da edificação
(área regularizada mais a área a ser regularizada) não ultrapassar 150,00 m²
(cento e cinquenta metros quadrados) e terão como base de cálculo o exposto no
parágrafo 1º se o total da área edificada no lote ultrapassar a metragem de
150,00 m² (cento e cinquenta metros quadrados).
§ 3º. As multas previstas no “caput” deste artigo não são aplicadas aos pedidos
de regularização, onde não se constatar desrespeito às normas edilícias e que
visem tão somente à expedição de “habite-se”.
§ 4º. O valor correspondente às multas nos termos do “caput”
é destinado a:
I - 15% (quinze por cento) ao Fundo de Modernização
Administrativa da Secretaria de Planejamento e Gestão Pública (FUMSEP);
II - 85% (oitenta e cinco por cento) aos cofres da
administração pública municipal.
§ 5º. Quando se tratar de regularização de construção de uso
misto, a multa deve ser calculada considerando as áreas determinadas em cada
uso conforme especificado neste artigo.
§ 6º. O valor das multas administrativas pode ser parcelado
conforme disposições legais da legislação municipal aplicáveis aos tributos
municipais, na forma do Código Tributário Municipal.
§ 7º. No caso de parcelamento do pagamento da multa, ao ser
efetuado o pagamento da primeira parcela, pode o interessado prosseguir em seu
pedido de regularização.
§ 8º. Na hipótese de inadimplência quanto ao pagamento das
parcelas, os valores devidos devem ser encaminhados para a Secretaria Municipal
da Fazenda para inscrição em dívida ativa e cobrança executiva, sendo o débito
atualizado pelos índices conforme aplicáveis ao Imposto Predial e Territorial
Urbano (IPTU).
Art. 6º. Além do pagamento da multa administrativa, a regularização de
edificações inseridas em matrículas imobiliárias ou cadastro imobiliário cujo
terreno seja igual ou maior que 3.000 m² (três mil metros quadrados) ou que
tenha área edificada acima de 1.500 m² (um mil e quinhentos metros quadrados)
também é necessário o firmamento de termo de compromisso de compensação.
§ 1º. Portaria específica nomeará a Comissão de Compensação, lotada na
Secretaria Municipal de Planejamento e Gestão Pública, a ser formada por 03
(três) servidores públicos, sendo 01 (um) integrante da Secretaria do
Planejamento e Gestão Pública, 01 (um) da Secretaria Municipal do Meio Ambiente
e 01 (um) da Secretaria Municipal da Infraestrutura.
§ 2º. Na hipótese de ausência justificada por um dos
integrantes da Comissão, ele será livremente substituído por indicação do
Secretário Municipal do Planejamento e Gestão Pública.
§ 3º. O requerimento administrativo será encaminhado à
Comissão de Compensação (CC), responsável pela formulação do conteúdo do termo
de compromisso de compensação.
§ 4º. O termo de compromisso de compensação será elaborado
por acordo entre as partes envolvidas, assinado pelo interessado, mediante a
indicação da obrigação a ser adimplida por determinação da Comissão de
Compensação.
Art. 7º. As medidas de compensação urbanística/ambiental, bem
como a sua duração, devem ser proporcionais à finalidade proposta, devendo a
Comissão de Compensação observar os seguintes critérios para a sua formulação:
I - condição socioeconômica dos interessados;
II – extensão do dano urbanístico envolvido.
Art. 8º. A concretização da regularização das construções
fica condicionada ao cumprimento prévio do termo de compromisso de compensação
urbanístico/ambiental a ser firmado com a Prefeitura Municipal, bem como o
pagamento da multa respectiva.
Art. 9º. O termo de compromisso de compensação constitui
título executivo extrajudicial na forma do art. 585, inciso II, do Código de
Processo Civil e art. 5º, § 6º da Lei nº 7.347/1985.
Art. 10. Dentre as medidas de compensação
urbanística/ambiental que podem ser indicadas pelos órgãos municipais estão:
I - elaboração técnica de projetos de regularização fundiária
em áreas específicas de interesse social indicadas pela Prefeitura, como
memoriais descritivos, levantamentos topográficos, georreferenciamento, entre
outros estudos técnicos, tudo sob a supervisão do órgão técnico municipal;
II - implantação parcial ou total de infraestrutura em
assentamentos precários, conforme diretrizes expedidas ou aprovadas pelos
órgãos municipais competentes;
III - doação de imóveis aprovada pelos órgãos municipais
competentes, em áreas estratégicas para a implantação de áreas verdes,
instalação de prédios públicos ou regularização fundiária de interesse social;
IV - implantação e/ou conservação de áreas verdes municipais,
praças, canteiros e parques por prazo determinado pela Secretaria Municipal do
Meio Ambiente;
V - manutenção por prazo determinado ou restauração de
infraestrutura em locais específicos, indicados pelos órgãos municipais
competentes;
VI - implantação ou manutenção por prazo determinado de
equipamentos urbanos e comunitários;
VII - criação ou manutenção temporária de unidades de
conservação ou proteção de áreas de interesse ambiental;
VIII - manutenção por prazo determinado, restauro ou reparo
de imóveis de interesse histórico, cultural ou paisagístico;
IX - pagamento de emolumentos e taxas referentes a atos
notariais e registrais relativos à regularização imobiliária de bens públicos
municipais;
X - implantação de intervenções físicas para acessibilidade
em locais públicos;
XI - implantação de mobiliário urbano de interesse público.
§ 1º. As áreas e assentamentos beneficiados pelas medidas de
compensação serão indicados pelos órgãos técnicos municipais antes da
assinatura do termo de compromisso de compensação.
§ 2º. Todas as medidas de compensação devem ser
supervisionadas previamente e concomitantemente à sua elaboração pelos órgãos
técnicos municipais competentes.
Art. 11. Em hipótese alguma o cumprimento do termo de
compensação pode onerar a Prefeitura Municipal.
Art. 12. Os termos de compensação devem ser numerados
sequencialmente, ficando seu controle e registro a cargo da Secretaria
Municipal do Planejamento e Gestão Pública.
Art. 13. Os Conselhos Municipais, as associações civis sem
fins lucrativos, as associações de bairro e população reunida informalmente em
número superior a 100 (cem) eleitores municipais podem apresentar propostas ou
sugestões quanto à definição das obrigações a serem definidas no termo de
compromisso.
§ 1º. O pedido deve ser feito por meio de protocolo padrão,
endereçado à Secretaria Municipal do Planejamento e Gestão Pública.
§ 2º. O pedido oriundo da participação popular deve ser
exequível e proporcional.
§ 3º. Cabe à Comissão de Compensação a análise da
exequibilidade e proporcionalidade do pedido.
§ 4º. A cada cinco termos de compromisso exigidos pela
Prefeitura Municipal pelo menos um deve ser oriundo de pedido de Conselho
Municipal, associações civis ou associações de bairro ou da população, na forma
da presente lei.
§ 5º. O parágrafo anterior não tem aplicabilidade quando
inexistirem pedidos de termo de compromisso das entidades descritas neste
artigo.
§ 6º. O pedido oriundo de Conselho Municipal deve ser instruído com cópia da
ata de aprovação da deliberação do encaminhamento da proposta.
§ 7º. O pedido oriundo de associações civis ou associações de
bairro deverá ser instruído com o documento de constituição da respectiva
associação.
§ 8º. O pedido oriundo da população reunida informalmente em
número superior a 100 (cem) eleitores municipais deve ser instruído com
documento legível onde conste o nome dos participantes, o número do CPF, o
número do título de eleitor e assinatura.
§ 9º. Qualquer pedido feito sem o atendimento das disposições
desta lei não será considerado.
Art. 14. Concluída a obrigação constante do termo de
compromisso de compensação, deve a Secretaria Municipal responsável pela
fiscalização emitir termo de cumprimento, atestando o efetivo cumprimento da
obrigação assumida.
Art. 15. Recebido o termo de cumprimento de compensação pelo
interessado, o mesmo deve, na forma do art. 166 do Código Tributário Municipal,
na hipótese de alteração da área do seu imóvel que implique na alteração da
base de cálculo do IPTU para fins de lançamento fiscal, encaminhar pedido
administrativo à Diretoria do Departamento de Tributos Imobiliários instruído
com os documentos comprobatórios, para fins de atualização do cadastro
municipal.
Art. 16. Apresentado o termo de cumprimento de compensação, o
comprovante de pagamento da multa prevista ou da primeira parcela na hipótese
de parcelamento, bem como apresentado o protocolo do pedido administrativo de
atualização do cadastro imobiliário, quando este for necessário, além de
atendidas as demais obrigações constantes nesta lei, está considerada
regularizada a construção, emitindo-se o respectivo “habite-se”, alvará de
construção, auto de regularização ou documento equivalente por parte da
Secretaria Municipal do Planejamento e Gestão Pública.
Art. 17. As construções, reformas e ampliações que sejam
objetos de ação judicial proposta pela Prefeitura Municipal, independentemente
do trânsito em julgado, bem como as que tenham sido objetos de indeferimento
anterior na seara administrativa, desde que atendidas todas as obrigações
dispostas nesta lei, podem ser regularizadas.
Parágrafo único. Enquanto tramitar o pedido administrativo de
regularização ou enquanto estiver no prazo para cumprimento da obrigação
constante do termo de compromisso de compensação, o proprietário da obra não
pode ser autuado administrativamente pelo mesmo fato que deu origem à
irregularidade objeto do pedido de regularização.
Art. 18. Pode o interessado formular pedido de suspensão da
ação judicial proposta pela Prefeitura Municipal enquanto tramitar o seu pedido
administrativo de regularização ou enquanto estiver no prazo para cumprimento
da obrigação constante do termo de compromisso de compensação.
§ 1º. Caberá à Secretaria Municipal dos Negócios Jurídicos,
mediante justificativa técnica do órgão municipal responsável, analisar o
pedido de suspensão da ação judicial.
§ 2º. Em casos excepcionais, justificados pela urgência ou
pelo interesse público, pode o pedido de suspensão ser indeferido,
promovendo-se a continuidade ou a propositura de ação judicial quanto à
irregularidade objeto do pedido administrativo de regularização.
§ 3º. Pelos mesmos motivos previstos no parágrafo anterior,
pode a Prefeitura Municipal autuar administrativamente o responsável pela
construção objeto de pedido com base nesta lei, podendo exercer o poder de
polícia consistente na aplicação de multas, embargos administrativos e outras
medidas administrativas e judiciais previstas na legislação.
Art. 19. Os processos de regularização de construções que estejam tramitando
junto ao Departamento de Análise de Projeto da Secretaria do Planejamento e
Gestão Pública podem ser apreciados de ofício ou com base em novo requerimento,
observando-se no mais, os termos e condições da presente lei complementar.
Art. 20. Será dada publicidade na página eletrônica da
Prefeitura Municipal, no prazo de 30 (trinta) dias, do conteúdo dos termos de
cumprimento de compensação firmados com base nesta lei, como forma de
incentivar um maior controle social dos atos administrativos.
Art. 21. Os interessados têm até 150 (cento e cinquenta) dias
para protocolizar os pedidos de regulamentação a que se refere esta lei, a
contar da data de sua publicação.
Art. 22. Esta lei complementar entra em vigor na data de sua
publicação, ficando revogadas todas as disposições que lhe sejam contrárias.
(...)”.
O ato normativo impugnado padece de incompatibilidade vertical com a Constituição do Estado de São Paulo, como adiante será demonstrado.
2. DO PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE
CONSTITUCIONALIDADE
O processo legislativo do referido diploma legal contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal por força do seguinte preceito, ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31, da Constituição Federal, e do art. 144, da Constituição Paulista, verbis:
“Art. 144. Os Municípios, com autonomia
política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei
orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição”.
A lei local impugnada contrasta
com os seguintes preceitos da Constituição Paulista:
“(...)
Art. 180. No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:
(...)
II - a participação das respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução dos problemas, plano, programas e projetos que lhes sejam concernentes;
(...)
V- a observância das normas urbanísticas, de segurança, higiene e qualidade de vida;
(...)
Art. 181. Lei municipal estabelecerá em conformidade com as diretrizes do plano diretor, normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupação do solo, índices urbanísticos, proteção ambiental e demais limitações administrativas pertinentes.
§ 1º - Os planos diretores, obrigatórios a todos os Municípios, deverão considerar a totalidade de seu território municipal. (g. n.)
(...)
Art. 191. O Estado e os Municípios providenciarão, com a participação da coletividade, a preservação, conservação, defesa, recuperação e melhoria do meio ambiente natural, artificial e do trabalho, atendidas as peculiaridades regionais e locais e em harmonia com o desenvolvimento social e econômico.
(...)”.
3. DA Violação
Ao princípio do planejamento
O ato normativo impugnado desrespeitou a necessidade de planejamento, princípio que deve ser observado na edição de leis relacionadas à instituição de diretrizes urbanas.
Nos termos dos arts. 180, II, e 181, § 1º, da Constituição Estadual, pode-se extrair que planejamento é indispensável à validade e legitimidade constitucional da legislação relacionada ao desenvolvimento urbano.
E não poderia ser diferente, vez que eventuais alterações nesta temática produzem significativas modificações na geografia e dinâmica urbana, seja em termos de mobilidade, saneamento, questões ambientais e outras, sendo imperiosa a elaboração de minucioso planejamento técnico destinado a apontar eventuais desdobramentos resultantes da mudança do ordenamento urbano.
Assim sendo, todo e qualquer regramento concernente ao zoneamento urbano, seja em sede inaugural ou em razão de futuras alterações necessárias no curso do desenvolvimento do território, deve levar em consideração a cidade em sua dimensão integral, dentro de um sistema de ordenamento urbanístico, razão pela qual a exigência de estudos técnicos se faz imprescindível.
Dessa forma, não há dúvida de que o planejamento é
necessário na fase de elaboração do Plano Diretor. Mas não é suficiente por si
só, pois todos e quaisquer projetos
de lei ulteriores, que tratem do uso do solo e da respectiva proteção ambiental
também devem ser submetidos a análises prévias.
Não fosse assim, o legislador teria a possibilidade de
alterar, a seu bel prazer, e à revelia dos projetos e discussões realizados
anteriormente, os destinos reservados ao uso do solo e ao zoneamento na cidade.
E essa interpretação colocaria por terra os princípios do planejamento e da
participação, que inspiram as diretrizes constitucionais para a edição
legislativa nessa matéria.
Cumpre recordar que a exigência do plano diretor como
“instrumento básico da política de
desenvolvimento e expansão urbana” está assentada no §1º do art. 182 da
Constituição da República. Também está respaldada no art. 181, § 1º, da
Constituição Paulista, que exige que os planos diretores, obrigatórios em todos
os Municípios, considerem a “totalidade
de seu território municipal”.
Está, nesta mesma ordem de ideias, por exemplo, o art. 182, caput, da Constituição Federal, estabelecendo que “a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”.
Oportuno recordar, ademais, que o inciso VIII do art. 30 da Constituição Federal prevê a competência dos Municípios para “promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento, e da ocupação do solo urbano”.
É possível extrair dos
dispositivos acima apontados que: (a) a adequada política de ocupação e uso do
solo é valor que conta com assento constitucional (federal e estadual); (b) a política de ocupação e uso adequado do
solo se faz mediante planejamento e estabelecimento de diretrizes
através de lei; (c) as diretrizes para o planejamento, ocupação e uso do
solo devem constar do respectivo Plano Diretor, cuja elaboração depende de
avaliação concreta das peculiaridades de cada Município; (d) a legislação específica sobre uso e
ocupação do solo também deve pautar-se em adequado planejamento, a ser feito de
forma global, considerando todo o território do Município.
Portanto, para que a norma urbanística tenha legitimidade e validade, deve necessariamente decorrer de um planejamento, definido como um processo técnico instrumentalizado para transformar a realidade existente de acordo com objetivos previamente estabelecidos.
Não pode decorrer da simples vontade do administrador, desprovida, em muitos casos, de elementos vinculados às reais necessidades do território e de sua população, mas de estudos técnicos que visem assegurar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade (habitar, trabalhar, circular e recrear) e garantir o bem- estar de seus habitantes.
O planejamento não é mais um processo discricionário e dependente da mera vontade dos administradores. É uma previsão de exigência constitucional (art. 48, IV, 182, da CF e art. 180, II, da CE). Tornou-se imposição jurídica, mediante a obrigação de elaborar planos, estudos e congêneres, quando se trate da elaboração normativa relativa ao estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano.
Outrossim, o planejamento urbanístico não é um simples fenômeno técnico, mas um verdadeiro processo de criação de normas jurídicas, que ocorre em duas fases: uma preparatória, que se manifesta em planos gerais normativos, e outra vinculante, que se realiza mediante planos de atuação concreta, de natureza executiva.
Discorrendo a respeito do tema,
Joseff Woff consigna que o plano
urbanístico não constitui simples conjunto de relatórios, mapas e plantas
técnicas, configurando um acontecer unicamente técnico. Compenetrando-se da
realidade a ser transformada e das operações de transformação que
consubstanciam o processo de planejamento, sob pena de ser mera abstração sem
sentido, o plano urbanístico adquire, ele próprio, por contaminação necessariamente
dialética, as características de um procedimento jurídico dinâmico, ao mesmo
tempo normativo e ativo, no sentido de que os anteprojetos elaborados por
técnicos e especialistas adquirem a categoria de diretrizes para a política do
solo e sua edificação, ao mesmo tempo que, em seus desdobramentos, se manifesta
como conjunto de atos e fundamentos para a produção de atos de atuação
urbanística concreta. (El
Planeamiento Urbanístico del Território y lãs Normas que Garantizan su
Efectividad, conforme a
A propósito do tema, José Afonso da Silva chega a observar que:
“Muitos fatores contribuem para dificultar a implantação desse processo, tais como carência de meios técnicos de sustentação, de recursos financeiros e de recursos humanos, bem assim certo temor do Prefeito e da Câmara de que o processo de planejamento substitua sua capacidade de decisão política e de comando administrativo.” (Direito Urbanístico Brasileiro, 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 83).
Para que a ordenação urbanística seja legítima, portanto, há de ter objetivos públicos, voltados para a realização da qualidade de vida dos habitantes da cidade e de quem por ela circule, à luz de suas reais necessidades e de critérios objetivos aferidos a partir de estudo técnico.
Qualquer atividade urbanística busca a
transformação e orientação da realidade das cidades, dando uma sistematização
senão a ideal, pelo menos, a possível e mais adequada. Por esse motivo é que
alterações das normas que regulam o uso e ocupação do solo dependem de um
estudo que deve levar em conta a situação existente e os objetivos do poder
público com respeito às características a dar a cidade, segundo as
possibilidades atuais e futuras do seu desenvolvimento, tal como precisa ser
com qualquer tipo de planejamento.
A própria sistemática constitucional - relativa à necessidade de planejamento, diretrizes, e ordenação global do território urbano - evidencia que o casuísmo, nessa matéria, não é em hipótese alguma admissível.
Entendimento diverso, inclusive, tornaria sem valor
algum todo o trabalho realizado previamente para fins de elaboração e aprovação
da Lei do Plano Diretor. A propósito, anota Hely Lopes Meirelles (Direito Municipal Brasileiro, 6. ed., 3.
tir., São Paulo, Malheiros, 1993, p. 393 e 395):
“(...)
Toda cidade há que ser planejada: a cidade nova, para
sua formação; a cidade implantada, para sua expansão; a cidade velha, para sua
renovação. Mas não só o perímetro urbano exige planejamento, como também as
áreas de expansão urbana e seus arredores, para que a cidade não venha a ser
prejudicada no seu desenvolvimento e na sua funcionalidade pelos futuros
núcleos urbanos que tendem a formar-se na periferia.
(...)”.
Tratando especificamente da ocupação e uso do solo, José Afonso da Silva (Direito Urbanístico, 4. ed., São Paulo, Malheiros, 2006, p. 251), em lição que mutatis mutandis é aplicável à hipótese em exame, anota que a respectiva ordenação é um dos aspectos fundamentais do planejamento urbanístico, salientando ainda que:
“(...)
recomenda-se, nessas alterações, muito critério, a fim de que não se façam modificações bruscas entre o zoneamento existente e o que vai resultar da revisão. É preciso ter em mente que o zoneamento constitui condicionamento geral à propriedade, não indenizável, de tal maneira que uma simples liberação inconseqüente ou um agravamento menos pensado podem valorizar demasiadamente alguns imóveis, ao mesmo tempo que desvalorizam outros, sem propósito. É conveniente que o zoneamento resultante da revisão ou da alteração constitua uma progressão harmônica do zoneamento revisado ou alterado, para não causar impactos, que, por sua vez, geram resistências que dificultam sua implantação e execução. É prudente avançar devagar, mas com firmeza, energia e justiça.
(...)”.
O ato normativo que altera sensivelmente
as condições, limites e possibilidades do uso do solo urbano, sem realização de
qualquer planejamento ou estudo específico, viola diretamente a sistemática
constitucional na matéria.
Não se admite, nesse quadro, modificações individualizadas, pontuais, casuísticas e dissociadas da estrutura sistêmica da utilização de todo o solo urbano estampadas nas leis de uso e ocupação do solo urbano. Caso contrário, tornaria inócuo e sem qualquer validade todo o planejamento e estudos realizados pelo Poder Executivo, por ocasião da propositura e aprovação da lei complementar que instituiu o Plano Diretor Participativo do Município.
Destacando a importância do planejamento urbanístico e da necessária razoabilidade de que se deve revestir a legislação elaborada nesta matéria, recorda Toshio Mukai (Temas atuais de direito urbanístico e ambiental, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2004, p. 29), que:
“(...)
a ocupação e o desenvolvimento dos espaços habitáveis, sejam eles no campo ou na cidade, não podem ocorrer de forma meramente acidental, sob as forças dos interesses privados e da coletividade. Ao contrário, são necessários profundos estudos acerca da natureza da ocupação, sua finalidade, avaliação da geografia local, da capacidade de comportar essa utilização sem danos para o meio ambiente, de forma a permitir boas condições de vida para as pessoas, permitindo o desenvolvimento econômico-social, harmonizando os interesses particulares e os da coletividade.
(...)”.
Do mesmo sentir é o pensamento de José dos Santos Carvalho Filho (Comentários ao Estatuto da Cidade, 2. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris Editora, 2006, p. 25/26), ao afirmar que o planejamento, em matéria urbanística, consiste em:
“(...)
processo prévio de análise urbanística pelo qual o Poder Público formula os
projetos para implementar uma política de transformação das cidades com a
finalidade de alcançar o desenvolvimento urbano e a melhoria das condições de
qualquer tipo de ocupação dos espaços urbanos.
(...)
constitui, indiscutivelmente, um dos princípios básicos do Poder Público.
(...)”.
A partir da análise da Lei Complementar nº 2.751, de 12 de janeiro de 2016, do Município de Ribeirão Preto, e de seu processo legislativo, verifica-se que o diploma objeto da impugnação não está fundado em planejamento urbanístico destinado a atender os efetivos anseios da cidade e a promover a melhoria das condições de vida dos cidadãos, porquanto busca regularizar, de forma aleatória e sem qualquer lastro técnico, obras clandestinas ou irregulares.
A lei objeto da impugnação não foi precedida de planejamento urbanístico voltado a buscar o crescimento ordenado da cidade, não havendo nos autos estudos ou levantamentos técnicos, indicativos das áreas a serem regularizadas, número de construções irregulares que devem ser adequadas, etc.
Assim, a lei impugnada, ainda que tenha sido de iniciativa do Executivo, por não decorrer da atividade de planejamento urbano do município, compromete o crescimento organizado da cidade e a ocupação ordenada de seus espaços.
Esse Egrégio Órgão Especial já teve oportunidade de se pronunciar sobre a questão em caso semelhante, verbis:
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Complementar nº 112, de 17 de julho de 2015, de
Campinas, que dispõe sobre a regularização de construções clandestinas e/ou
irregularidades na cidade de Ibitinga e dá outras providências – Realização de
audiência pública em conformidade com os preceitos da Constituição Estadual – Processos legislativos respectivos
desprovidos de planejamento e estudo técnico de adequação das alterações
impostas, bem como não submetidos à apreciação popular exigências
constitucionalmente inerentes às normas de direito urbanístico contraste aos
artigos 180, e 191 da Constituição Bandeirante - Precedentes Do C. Órgão
Especial - Ação procedente, com modulação dos efeitos. (Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 2114028-88.2016.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos
Malheiros, j. 16.089.16).
Vale a pena destacar parte do voto proferido pelo DD. Desembargador Relator:
“(...) a participação da população em audiência
pública e ou debates, visa o interesse da coletividade, com enfoque nas
melhorias e obras de mobilidade urbana, e também, visa fornecer dados técnicos
à fase de Metodologia. Faz-se mister elucidar, que nesta etapa, a audiência,
não é um referendo. Onde a população é consultada sobre a apresentação de um
projeto pré-estabelecido, pelos técnicos, que, muitas das vezes, são
profissionais escolhidos para elaborar e elencar os dados técnicos do
município, com base em documentos técnicos contidos na prefeitura e
levantamento de pesquisa realizado por órgão público. Assim, a participação
popular, nesta fase, é muito importante no tocante a leitura técnica. Onde
deveria haver o confronto da referida leitura, produzida pelos técnicos, com a
realidade municipal. Através de debates da população menos favorecida. Evitando
que os estudos sejam voltados apenas para uma parcela da sociedade.
(...)
O planejamento não é
mais um processo discricionário e dependente da mera vontade dos
administradores. É uma previsão e exigência constitucional (Art. 48, IV, 182,
da CF e art. 180, II, da CE). Tornou-se imposição jurídica, mediante a
obrigação de elaborar planos, estudos quando se trate da elaboração normativa
relativa ao estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento
urbano” (grifo nosso).
No mesmo sentido foi o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2007245-72.2016.8.26.0000, julgada em 11 de maio de 2016, Rel. Des. Ricardo Anafe, na qual esse E. Órgão Especial assim entendeu:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Lei Complementar nº 112, de 17 de
julho de 2015, do Município de Campinas que dispõe sobre a regularização de construções clandestinas e/ou irregularidades na
cidade Matéria relativa à Administração Municipal, de iniciativa reservada
ao Chefe do Poder Executivo - Ato
normativo que por seu conteúdo, dependia de prévios estudos de planejamento
e efetiva participação popular, exigências reservadas às situações indicadas no
artigo 181 da Constituição Estadual - Violação aos artigos 47, incisos II e
XIV, 144, 180, inciso II, 181 e 191, todos da Constituição Estadual - Modulação
dos efeitos (ex nunc). Pedido procedente, com modulação” (grifo nosso).
No referido acórdão prolatado, consignou-se, verbis:
“É, pois, inegável a direta
interferência no planejamento urbano do Município, ao dispor sobre a
regularização de construções clandestinas e/ou irregulares na cidade, sem o
necessário e prévio estudo administrativo, a que o Poder Executivo é o único
habilitado a promover, vale dizer, relacionada com o uso e ocupação do solo,
a iniciativa legislativa sobre a matéria é do Prefeito, porque depende de
estudos prévios e técnicos que só o Poder Executivo Municipal pode realizar.
(...)
Também não há informação de estudos
prévios a recomendar a elaboração do projeto e, se não os há, não se poderia
cogitar da participação de entidades comunitárias na sua elaboração.”(grifo nosso).
Deste modo, padece de inconstitucionalidade o ato normativo que, sem qualquer estudo prévio consistente - planejamento específico -, de forma casuística, altera o regime jurídico relativamente ao uso e ocupação do solo, ferindo frontalmente o disposto no art. 180, inciso II, bem como no art. 181, § 1º e 191, ambos da Constituição Estadual; bem ainda, por força do art. 144 da Constituição Estadual, os princípios constitucionais estabelecidos nos art. 182, caput, § 1º, e o art. 30, inciso VIII da CF.
4. DO PEDIDO LIMINAR
Estão presentes, na hipótese examinada, os
pressupostos do fumus bonis iuris e
do periculum in mora, a justificar a
suspensão liminar da vigência e eficácia do ato normativo impugnado.
A razoável fundamentação jurídica decorre dos motivos
expostos, que indicam, de forma clara, que a lei impugnada padece de
inconstitucionalidade.
O perigo da demora decorre especialmente da ideia de que
sem a imediata suspensão da vigência e eficácia dos preceitos questionados,
subsistirá a sua aplicação, com um crescimento desordenado da cidade, com
comprometimento ao planejamento urbanístico, ao bem estar da população, à
qualidade de vida e ao desenvolvimento sustentável da comuna, que dificilmente
poderão ser sanados, na hipótese provável de procedência da ação direta.
Basta lembrar que a ocupação do solo, a eventual
regularização de construções e imóveis clandestinos, poderá levar a situações
urbanisticamente não desejáveis, que poderão gerar conflitos e intranquilidade
na comunidade.
A ideia do fato consumado, com repercussão concreta,
guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na
ação direta de inconstitucionalidade.
Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões
declinadas, dificilmente será possível restabelecer o status quo ante.
Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas
impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que eventualmente
já se verificaram.
De resto, ainda que não houvesse essa singular
situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.
No contexto das ações diretas e da outorga de
provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é
um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo
Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente
inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel.
Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC
540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
Diante do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia da Lei Complementar nº 2.751, de 12 de janeiro de 2016, do Município de Ribeirão Preto.
5. DO PEDIDO PRINCIPAL
Por todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade Lei Complementar nº 2.751, de 12 de janeiro de 2016, do Município de Ribeirão Preto.
Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Ribeirão Preto, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 28 de setembro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo/ts
Protocolado nº 34.364/2016
Assunto: inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 2.751, de 12 de janeiro de 2016, do Município de Ribeirão Preto
1.
Distribua-se a inicial da ação direta de
inconstitucionalidade, em face da Lei Complementar nº 2.751, de 12 de
janeiro de 2016, do Município de Ribeirão Preto, junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo.
2.
Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São
Paulo, 28 de setembro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
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