Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça de São
Paulo
“AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Parágrafos 3º e 4º (POR DEPENDÊNCIA) DO ART. 30
DA LEI COMPLEMENTAR N. 3.063, DE 29 DE MAIO DE 2013, DO MUNICÍPIO DE PEDERNEIRAS.
INSTITUIÇÃO, EM FAVOR DE SERVIDOR PÚBLICO, DE ACRÉSCIMO REMUNERATÓRIO DE ATÉ
60% PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA EM PERCENTUAIS VARIÁVEIS DOS
VENCIMENTOS DEFINIDOS A CRITÉRIO DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. VIOLAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DE PODERES, DA LEGALIDADE, DA MORALIDADE E DA
IMPESSOALIDADE. ARTS. 5º, 24, § 2º, 1, 111 E 144, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
3.
Não é dado ao Poder Legislativo renunciar sua competência exclusiva para
fixação do valor da gratificação de maneira impessoal, abstrata e genérica, mesmo
em face da iniciativa legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo”.
O Procurador-Geral de
Justiça, com fundamento nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição
Estadual, no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734/93, e nos arts.
125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e com base nos elementos de
convicção constantes do expediente anexo (Protocolado n. 43.842/16), vem,
respeitosamente, promover a presente AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido de liminar, em face dos parágrafos
3º e 4º do art. 30 da Lei Complementar n. 3.063, de 29 de maio de 2013, do
Município de Pederneiras, pelos motivos seguir expostos:
Os parágrafos 3º e 4º do art. 30 da Lei Complementar n.
3.063, de 29 de maio de 2013, do Município de Pederneiras, estão assim redigidos:
“Artigo
30. Os quadros dos cargos de provimento em comissão, de níveis de direção e
assessoramento superior, ordenados por símbolos de vencimentos, passarão a
vigorar conforme estabelecido no Anexo II desta Lei, bem como de acordo com as
atribuições descritas no Anexo III.
(...)
Parágrafo
3º. O servidor público municipal que venha a ser designado para o exercício de
função gratificada, fará jus a um acréscimo salarial de até 60% (sessenta por
cento) de sua respectiva remuneração, estabelecida de acordo com a constante na
Portaria de sua designação”. (redação dada pela Lei Complementar n. 3.187, de
31 de julho de 2014).
Parágrafo
4º. O acréscimo salarial relativo ao exercício de função gratificada, a que se
refere o § 3º deste artigo, será pago em parcela destacada, não incorporável”.
(redação dada pela Lei Complementar n. 3.187, de 31 de julho de 2014).
A regra estipulada no ato normativo impugnado prevê o valor
das gratificações em percentual variável sobre os vencimentos mensais do
servidor público, cuja fixação é delegada ao Chefe do Poder Executivo,
possibilitando que assim o faça de maneira aleatória, subjetiva, pessoal e
diferenciadamente para cada servidor público que esteja em regime de função de
confiança, escolhendo ad nutum os
percentuais em até 60% do valor de seus vencimentos mensais.
E exatamente nisto reside a inconstitucionalidade do § 3º do
art. 30 da Lei Complementar n. 3.063, de 29 de maio de 2013, do Município de Pederneiras,
por incompatibilidade vertical com os arts. 5º, 24, § 2º, 1, 111 e 144, da
Constituição do Estado de São Paulo, que assim dispõem:
“Artigo 5º
- São Poderes do Estado,
independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
§ 1º - É vedado a qualquer dos Poderes delegar
atribuições.
§ 2º
- O cidadão, investido na função
de um dos Poderes, não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previstas
nesta Constituição.
(...)
Artigo 24
- A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou
Comissão da Assembléia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de
Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos
previstos nesta Constituição.
(...)
§ 2º
- Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que
disponham sobre:
1 - criação e extinção de cargos, funções ou
empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da
respectiva remuneração;
(...)
Artigo 111 – A administração pública
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa,
administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os
princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
A instituição, em favor de servidor público, de gratificação
pelo exercício de função de confiança, não ofende qualquer preceito
constitucional.
Todavia, a permissão contida na lei em foco que o valor
dessa gratificação seja fixado a partir de percentuais variáveis aplicáveis aos
vencimentos e definidos a critério do Chefe do Poder Executivo, ofende os
princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade na Administração
Pública, previstos nos arts. 5º, 24, § 2º, 1 e 111 da Constituição Estadual,
aplicáveis aos Municípios por obra de seu art. 144.
Com efeito, resulta dos arts. 24, § 2º, 1 e 111, da
Constituição Paulista, que os vencimentos dos servidores públicos devem ser
fixados em lei específica.
Nessa compreensão incluem-se as vantagens pecuniárias e seus
respectivos valores. A dimensão da reserva de lei - da tradição
jurídico-constitucional brasileira (art. 15, n. 17, Constituição de 1824; art.
34, n. 24, art. 72, n. 32, Constituição de 1891; art. 65, IV, Constituição de
1946; arts. 43, V, e 57, II, Constituição de 1967; art. 37, X, Constituição de
1988) - abrange quaisquer espécies remuneratórias e, aliás, quaisquer
estipêndios pagos pelo poder público sob qualquer rubrica, alcançando
acréscimos e vantagens pecuniários, indenizações, auxílios, abonos.
Pela
lei local impugnada, todavia, mercê da previsão da vantagem pecuniária, a
estipulação de seus valores ficou confiada ao alvedrio do Chefe do Poder
Executivo, descumprindo o princípio da legalidade remuneratória atinente aos
servidores públicos (e decorrência do princípio da legalidade administrativa).
Não
obstante, a delegação da eleição do percentual devido a título de gratificação
de função de confiança ofende ainda os princípios da moralidade e da impessoalidade,
cunhados no art. 111 da Constituição Paulista.
O
esquema normativo impugnado fornece ao Chefe do Poder Executivo ampla e
excessiva discricionariedade, permitindo-lhe aquinhoar, por escolha imotivada
ou motivada por critérios alheios ao interesse público primário, alguns
servidores credores da gratificação com percentuais maiores ou menores que
outros igualmente nessa situação.
A escolha aleatória, subjetiva, pessoal e
diferenciada dos percentuais da gratificação não se amolda às exigências da moralidade
e impessoalidade na medida em que é permeável a critérios desprovidos de
objetividade, neutralidade, imparcialidade, igualdade e impessoalidade. Na
compreensão do princípio da impessoalidade está, entre outros, a matriz da
igualdade, repudiando tratamentos discriminatórios desprovidos de relação
lógica e proporcional entre o fator de discriminação e a sua finalidade.
A previsão legal impugnada possibilita, portanto, ao Chefe
do Poder Executivo local atribuir diferentes percentuais (referentes à
gratificação) sem qualquer critério objetivo ou por critérios sigilosos ou
subjetivos, expondo a Administração Pública a tratamentos desigualitários,
imorais, desarrazoados, e, sobretudo, distantes do interesse público primário.
Se
a mens legis é a remuneração condigna
e diferenciadamente daqueles servidores públicos que, pela natureza de suas
funções, estão sujeitos à plena dedicação à Administração Pública - justificando-se
essa discriminação em seu favor e em detrimento dos demais - não há motivo
plausível, racional, proporcional, ético, funcional e objetivo a sustentar a
instituição nesse grupo, classe ou categoria de servidores públicos de tratamento
diferenciado entre seus integrantes.
A previsão legal impugnada permite, por exemplo, que, por
favorecimentos ou perseguições, ou pela incidência dos vícios do amiguismo, do
fllhotismo, do compadrio, do coronelismo, do aparelhamento, uns sejam
aquinhoados com maiores percentuais da vantagem pecuniária que outros, mercê da
identidade objetiva de situações jurídicas.
Por outro lado, patenteia-se a infração aos
arts. 5º e 24, § 2º, 1, da Constituição Estadual, na medida em que a
transferência ao Chefe do Poder Executivo de missão inerente ao Poder
Legislativo - de definição do percentual devido a título de gratificação a cada
servidor público - constitui agressão ao princípio da separação dos poderes.
Como
já exposto, a exigência de legalidade na fixação dos vencimentos dos servidores
públicos é compreensiva das vantagens pecuniárias. Portanto, é do domínio
exclusivo da lei a disciplina integral da essência da matéria, pertencendo ao
Poder Legislativo a edição do competente ato normativo.
Na
prática, porém, a operação permitida no § 3º do art. 30 da lei local impugnada
delega ao Chefe do Poder Executivo parcela de função indelegável do Poder
Legislativo, a quem compete fixar os valores da gratificação instituída ou,
quando muito, mediante parâmetros objetivos previamente dispostos, exigir
regulamentação subalterna a respeito.
Não
é dado ao Poder Legislativo renunciar sua competência exclusiva para fixação do
valor da gratificação, de maneira impessoal, abstrata e genérica, mesmo em face
da iniciativa legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo. A previsão legal, no
ponto, transborda os limites da separação de poderes.
Em
torno do tema, o Supremo Tribunal Federal prestigia a prevalência da reserva
legal na remuneração dos servidores públicos e sua indelegabilidade:
“O tema concernente à
disciplina jurídica da remuneração funcional submete-se ao postulado
constitucional da reserva absoluta de lei, vedando-se, em conseqüência, a
intervenção de outros atos estatais revestidos de menor positividade jurídica,
emanados de fontes normativas que se revelem estranhas, quanto à sua origem institucional,
ao âmbito de atuação do Poder Legislativo, notadamente quando se tratar de
imposições restritivas ou de fixação de limitações quantitativas ao estipêndio
devido aos agentes públicos em geral. - O princípio constitucional da reserva
de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e
jurisdicionais do Estado. A reserva de lei - analisada sob tal perspectiva -
constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois
veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título
primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional,
por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência
reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à
administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais
emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema
regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional)
condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus
próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso
sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É
que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição
que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo,
no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que
não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da
separação de poderes” (STF, ADI-MC 2.075-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de
Mello, 07-02-2001, v.u., DJ 27-06-2003, p. 28).
“Em
tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o
princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores
públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X,
art. 51, IV, art. 52, XIII. Inconstitucionalidade formal do Ato Conjunto
n. 01, de 5-11-2004, das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados”
(STF, ADI 3.369-MC, Rel. Min. Carlos Velloso, 16-12-2004, DJ 01-02-2005).
Também
este Egrégio Tribunal de Justiça em ações análogas a presente:
“INCONSTITUCIONALIDADE
DO ARTIGO 3º, DA LEI Nº 373/02. NORMA REPRISTINADA EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL Nº 881/15 QUE A REVOGARA. DELEGAÇÃO AO
CHEFE DO PODER EXECUTIVO, PARA CONCEDER GRATIFICAÇÃO DE ATÉ 100% (CEM POR
CENTO) SOBRE O VALOR BÁSICO DO CARGO OU EMPREGO, A TODO OCUPANTE DE CARGO
PÚBLICO MUNICIPAL, EFETIVO OU EM COMISSÃO, 'DEPENDENDO DA PECULIARIDADE DO
CARGO'. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. ARTIGOS 115, XI, 128 E 144 DA
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. A remuneração dos
servidores públicos somente poderá ser fixada ou alterada por lei específica,
de iniciativa do prefeito municipal, em se tratando de servidores municipais.
'Lei específica' é a que exclusivamente tem por finalidade a fixação, alteração
ou revisão daquelas espécies remuneratórias, não existindo autorização
constitucional para o Poder Legislativo delegar tal comando ao Chefe do
Executivo local. Discricionariedade atribuída ao prefeito, que afronta o
princípio da reserva de lei, bem como os princípios da moralidade, da
impessoalidade e da isonomia. infringência aos artigos 115, XI, 128 e144
Constituição Estadual”. (TJSP, ADI 2271032-28.2015.8.26.0000, Rel. Des. Amorim Cantuária,
15-06-2016).
“Ação
direta de inconstitucionalidade - Lei Municipal n° 1.860, de 2 9 de março de
1990, do município de Santa Bárbara d'Oeste, que "dispõe sobre a
reestruturação de cargos e salários, criação e supressão de cargos da
Prefeitura Municipal de Santa Bárbara d'Oeste, estabelecendo novo sistema de
níveis de vencimentos dos funcionários e servidores municipais, dando outras
providências" – sustentada inconstitucionalidade do artigo 4º - no prever
a norma hostilizada que "O Chefe do Poder Executivo poderá atribuir por
serviços especiais ou funções de confiança ou qualquer outro servidor (...),
gratificações, por tempo determinado e sempre a título precário, até o máximo
de 50% (cinquenta por cento) do valor de referência das tabelas salariais
correspondentes", está ela a dar ao alcaide o poder reinol, quase divino,
de determinar quem receberá a verba, porque a receberá, de quanto ela será, e
por quanto tempo a perceberá - vantagem transitória e contingente que se
transformou numa permanente e perene, essa circunstância já se afigurando
suficiente à configuração de ofensa, pelo dispositivo legal telado, dos
princípios da moralidade, razoabilidade e interesse público - realidade de
insustentável subsistência, por contrariar também o princípio da eficiência
inconstitucionalidade do dispositivo por igual decorrente de violação ao
princípio da reserva legal em matéria de fixação de remuneração e vantagens
para servidores públicos, na medida em que a fixação da vantagem, no caso,
decorre de ato administrativo, e não de lei, o que
configura
verdadeira delegação legislativa - violação dos artigos 24, § 2°, n° 1, 111 e
128 da CE - indevida a modulação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade do preceito legal vergastado, se foi o alcaide, de um
lado, quem provocou situação de insegurança jurídica no dar cunho salarial a
gratificação que não deveria tê-lo, excepcional se afigurando sim, de outro, o
interesse social, mas dos munícipes, de não verem os servidores municipais
percebendo gratificação que deveria ser transitória e contingente, contudo
transformada em adicional permanente e perene - ação procedente.” (TJSP, ADI 152.726-0/8-00, Rel. Des. Palma Bisson, 19-08-2009).
Demonstrada quantum
satis a inconstitucionalidade do § 3º, sustenta-se ainda a do § 4° do art.
30 da Lei Complementar. 3.063, de 29 de maio de 2013, do Município de Pederneiras,
por sua relação de dependência.
Em se tratando do controle normativo
abstrato, uma vez verificada a cumulativa satisfação dos requisitos legais
concernentes ao fumus boni iuris e ao
periculum in mora, o poder geral de
cautela autoriza a suspensão da eficácia dos parágrafos 3º e 4º do art. 30 da
Lei Complementar n. 3.063, de 29 de maio de 2013, do Município de Pederneiras.
Convergem para tanto a plausibilidade jurídica da tese
exposta na inicial e o delineamento da situação do risco irreparável
consistente no pagamento de vantagens arbitrária e ilegalmente fixadas, de modo
a gravar ilicitamente o erário e dispensar tratamento desigualitário com sérias
repercussões financeiras e jurídicas na comuna.
Face ao exposto, requer:
a) a concessão de
liminar suspendendo a eficácia dos parágrafos 3º e 4º do art. 30 da Lei
Complementar n. 3.063, de 29 de maio de 2013, do Município de Pederneiras, até
final julgamento da lide e o processamento do feito observando as prescrições
legais e regulamentares;
b) a colheita das
informações necessárias dos Excelentíssimos Senhores Prefeito e Presidente da
Câmara Municipal de Pederneiras, sobre as quais protesta por manifestação
oportuna;
c) a oitiva do douto
Procurador-Geral do Estado, nos termos do art. 90, § 2º, da Constituição
Estadual;
d) ao final, seja
julgada procedente a presente ação, declarando-se a inconstitucionalidade dos parágrafos
3º e 4º do art. 30 da Lei Complementar n. 3.063, de 29 de maio de 2013, do
Município de Pederneiras.
Termos
em que, pede deferimento.
São
Paulo, 11 de outubro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral
de Justiça
wpmj/sh
Protocolado PGJ nº 43.842/16
Interessado: Promotoria
de Justiça de Pederneiras
1. Distribua-se a petição
inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei Complementar n.
3.063, de 29 de maio de 2013, do Município de Pederneiras, junto ao Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao
interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição
inicial.
São
Paulo, 11 de outubro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral
de Justiça
wpmj/sh