Teste nº 1

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 103.795/16

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão previstos na Estrutura Administrativa do Município de Lins.

2) Cargos de provimento em comissão, sem descrição das respectivas atribuições. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público deve estar descritas na lei. Violação do princípio da reserva legal (art. 115, I, II e V, da Constituição Estadual).

3) É inconstitucional a delegação da descrição de atribuições dos cargos públicos a decreto do Chefe do Poder Executivo (arts. 5º, § 1º e 24, § 2º, 1, da Constituição do Estado).

4) As atividades de advocacia pública e suas respectivas chefias são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 98 a 100 da Constituição Estadual).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das expressões “ou em Decreto regulamentar”, insertas no art. 5º da Lei Complementar nº 97, de 07 de janeiro de 1992; das expressões “Coordenador”, “Diretor”, “Assessor Jurídico”, “Assessor”, “Gerente”, “Secretário de Gabinete”, “Assessor de Gabinete”, “Assistente”, “Chefe de Seção”, “Encarregado de Núcleo” e “Encarregado de Unidade”, insertas nos Anexos I e II da Lei Complementar nº 141, de 22 de janeiro de 1993, na redação dada pela Lei Complementar nº 1.324, de 28 de dezembro de 2012 e, por arrastamento, o Decreto nº 10.686, de 14 de outubro de 2015, do Município de Lins, pelos fundamentos expostos a seguir.

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas esta petição se reportará, foi instaurado a partir de representação encaminhada a esta Procuradoria-Geral de Justiça, a fim de apurar a constitucionalidade de diversos cargos de provimento em comissão, insertos na Lei Complementar nº 1.324, de 28 de dezembro de 2012, do Município de Lins.

A Lei Complementar nº 97, de 07 de janeiro de 1992, do Município de Lins, que “Disciplina o regime jurídico dos Funcionários Públicos do Município de Lins, Estado de São Paulo, aprovado pela Lei Complementar nº 060, de 26/04/91” (fls. 159/219).

No art. 5º da Lei Complementar nº 97, de 07 de janeiro de 1992, do Município de Lins, houve disposição sobre o Poder Executivo, por meio de Decreto Regulamentar, tratar a respeito das atribuições dos cargos, com a seguinte redação (fls. 159/219):

“(...)

Art. 5º - As atribuições dos titulares dos cargos públicos serão estabelecidas na lei criadora do cargo ou em Decreto regulamentar.

(...)” g.n

A Lei Complementar nº 141, de 22 de janeiro de 1993, do Município de Lins, “Dispõe sobre a Organização Político-Administrativa do Poder Executivo na Administração Direta e Indireta, o Plano de Cargos, Funções e Vencimentos Aplicável aos Agentes Políticos, dentro do Regime Estatutário único (fls. 53/73).

O Anexo I da Lei Complementar 141, de 22 de janeiro de 1993, do Município de Lins, dispôs sobre o grupo de agentes políticos, com a seguinte redação (fls. 53/73):

“(...)

ANEXO I

Grupo de Agentes Políticos

Número	Cargo	Referência	Provimento
01	Chefe de Gabinete	SC	comissão
07	Secretário Municipal	SC	comissão
04	Coordenador de Programa	SC	comissão
01	Procurador Geral	SC	comissão

(...)”

Por sua vez, o Anexo II da Lei Complementar 141, de 22 de janeiro de 1993, do Município de Lins, dispôs sobre o quadro permanente, com a seguinte redação (fls. 53/73):

“(...)

ANEXO II

QUADRO PERMANENTE

Grupo de direção e Chefia de Nível Superior

Cargo	Categ. Funcional	Classe	Ref.	Espécie	Provimento
Diretor	direção	C	10	isolado	comissão
Assessor	assessoria	C	10	-	-
Oficial de Gabinete	assessoria	C	10	-	-

(...)

Grupo Chefia e Assistência Intermediária

Assistente	Assistência	C	06	isolado	comissão
Chefes de Seção	chefia	C	05	-	-
Sec. Gabinete	assistência	C	04	-	-

(...)

Grupo de Encarregadoria Elementar

Encar. Unidade	encarregadoria	C	02	isolado	comissão
Enc. de Setor	-	C	03	-	-
Encar. de Núcleo	-	C	04	-	-
Encar. Zeladoria	-	C	02	-	-

(...)”

Referida Lei Complementar nº 141, de 22 de janeiro de 1993, foi alterada pela Lei Complementar nº 1.324, de 28 de dezembro de 2012, do Município de Lins, que “Cria e extingue, no Quadro Permanente dos Anexos I e II, da Lei Complementar nº 141, de 22/01/93, cargos que específica e dá outras providências (fls. 05/07).

O Anexo I da Lei Complementar nº 141, de 22 de janeiro de 1993, na redação dada pela Lei Complementar nº 1.324, de 28 de dezembro de 2012, do Município de Lins, dispõe sobre os agentes políticos, com a seguinte redação (fls. 05/07).

“(...)

Art. 1º - Fica criado no Quadro do Anexo I, da Lei Complementar nº 141, de 22/01/93, com quantidade, denominação e referência, o cargo público abaixo relacionado:

ANEXO I

GRUPO DE AGENTES POLÍTICOS

Número	Cargo	Referência	Provimento
11	Secretário Municipal	SC	Comissão

(...)”

No Anexo II da Lei Complementar nº 141, de 22 de janeiro de 1993, na redação dada pela Lei Complementar nº 1.324, de 28 de dezembro de 2012, do Município de Lins, houve a disposição dos cargos de provimento em comissão, com a seguinte redação:

“(...)

Art. 2º - Ficam criados no Quadro Permanente do Anexo II, da Lei Complementar nº 141, de 22/01/93, com quantidade, denominação e referência, os cargos públicos abaixo relacionados:

ANEXO II

QUADRO PERMANENTE

GRUPO DE DIREÇÃO E CHEFIA DE NÍVEL SUPERIOR

Número	Cargo	Referência		Espécie	Provimento
02	Coordenador	CO			Comissão
17	Diretor	10C			Comissão
03	Assessor Jurídico	10C			Comissão
04	Assessor	10C			Comissão
31	Gerente	GR			Comissão
19	Secretário de Gabinete	C	Isolado		Comissão
14	Assessor de Gabinete	C	Isolado		Comissão

(...)”

Impugnam-se na presente ação direta as expressões “Coordenador”, “Diretor”, “Assessor Jurídico”, “Assessor”, “Gerente”, “Secretário de Gabinete”, “Assessor de Gabinete”, “Assistente”, “Chefe de Seção”, “Encarregado de Núcleo” e “Encarregado de Unidade”, insertas nos Anexos I e II da Lei Complementar nº 141, de 22 de janeiro de 1993, na redação dada pela Lei Complementar nº 1.324, de 28 de dezembro de 2012, do Município de Lins, porque suas atribuições não estão previstas em lei.

As atribuições para os referidos cargos de provimento em comissão foram previstas no Decreto nº 10.686, de 14 de outubro de 2015, do Município de Lins (fls. 78/80).

2. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos acima transcritos dos atos normativos impugnados, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“(...)

Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Artigo 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Assembléia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:

1 - criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração;

Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.

§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

(...)

Art. 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

Art. 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”

Primeiro, porque é inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão cujas atribuições não estejam previstas em lei. Isto se adequa ao próprio princípio da legalidade, tendo em vista que a reserva legal exige lei em sentido formal para disciplina das atribuições de cargo e/ou emprego público, não satisfazendo a exigência a descrição das atividades por meio de decreto.

Segundo, há no quadro de cargos de provimento em comissão o Assessor Jurídico, e, nos termos dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

De antemão, cumpre registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência aos arts. 5º, 24, §2º, 1, 98, 99, 100, 111, 115, I, II, V e 144 da Constituição Estadual, bem como aos arts. 37, incisos II e V, da Constituição Federal – como será adiante corroborado - cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

3. DA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO EM LEI DAS ATRIBUIÇÕES REFERENTES AOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE COORDENADOR, DIRETOR, ASSESSOR JURÍDICO, ASSESSOR, GERENTE, SECRETÁRIO DE GABINETE, ASSESSOR DE GABINETE, ASSISTENTE, CHEFE DE SEÇÃO, ENCARREGADO DE NÚCLEO E ENCARREGADO DE UNIDADE PREVISTOS NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DO MUNICÍPIO DE LINS

De início, cumpre mencionar ser inconstitucional a ausência de disciplina legal das atribuições de cargos públicos de provimento em comissão.

Na presente situação, não houve disposição em lei das atribuições dos cargos de provimento em comissão de Coordenador, Diretor, Assessor Jurídico, Assessor, Gerente, Secretário de Gabinete, Assessor de Gabinete, Assistente, Chefe de Seção, Encarregado de Núcleo e Encarregado de Unidade, insertos nos Anexos I e II da Lei Complementar nº 141, de 22 de janeiro de 1993, na redação dada pela Lei Complementar nº 1.324, de 28 de dezembro de 2012, do Município de Lins, fato este que implica violação aos arts. 111 e 115, II e V, 144, da Constituição Estadual.

Não basta a lei criar o cargo público de provimento em comissão se não discriminar minimamente em seu bojo suas atribuições, a fim de viabilizar controle de sua conformidade com as prescrições constitucionais.

Tendo em vista que a criação de emprego público e/ou cargo e seu respectivo detalhamento encontram-se adstritos à reserva legal absoluta ou formal, a fim de se permitir a aferição dos requisitos impostos pelo texto constitucional quando da sua instituição, a invalidade da disciplina de cargos de provimento em comissão resta presente em razão da omissão legislativa atinente à descrição de atribuições, porquanto conforme explica a doutrina:

“somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

No caso em comento, da simples análise das legislações correlatas aos cargos públicos de provimento em comissão editados no Município de Lins, percebe-se que inexiste lei estabelecendo as atribuições dos referidos postos, em afronta aos ditames constitucionais impostos à criação de empregos e cargos desta natureza.

Quando da criação de cargo público de provimento em comissão, cumpre ao legislador traçar em seu texto cada uma das atribuições conferidas ao servidor ocupante de tal cargo, vez que a omissão de mandamento neste sentido impossibilita a aferição da presença dos critérios exigidos pelo constituinte, conduta esta que não pode ser tolerada em um Estado Democrático de Direito, cuja essência resta alicerçada na ampla publicidade de informação, sendo contrário ao seu espírito atos velados, obscuros, sobre os quais resta impossibilitada qualquer espécie de controle:

“(...) 2. Princípio constitucional de maior densidade axiológica e mais elevada estatura sistêmica, a Democracia avulta como síntese dos fundamentos da República Federativa brasileira. Democracia que, segundo a Constituição Federal, se apóia em dois dos mais vistosos pilares: a) o da informação em plenitude e de máxima qualidade; b) o da transparência ou visibilidade do Poder, seja ele político, seja econômico, seja religioso (art. 220 da CF/88). (...)” (ADPF-MC 130. Relator Min. Carlos Britto. Pleno. Julgamento: 27.02.2008)”

Ou seja, a exigência de reserva legal se faz imperiosa em se tratando de cargos ou empregos de provimento efetivo e em comissão, posto que serve à mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando constitucional.

É por isso que esse Sodalício exige que a lei descreva as atribuições de cada um dos empregos e cargos, pois, do contrário, não é possível ao Poder Judiciário e demais legitimados a tal controle sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações constitucionalmente permitidas.

Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria eventual competência para descrição das atribuições dos empregos e cargos públicos, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal.

A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de emprego e cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento. A alegação cede à vista do art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, da Constituição Estadual que, em coro, exigem lei em sentido formal. Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição Federal).

Nesse passo, cabe gizar que, apreciando lei estadual, o Supremo Tribunal Federal reafirmou, em recente oportunidade, que “a delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre ‘as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado’, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei” (ADI 4125, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-01 PP-00068).

Todavia, na contramão dos entendimentos supramencionados, a boa técnica legislativa não fora observada quando da instituição dos cargos vergastados.

Deste modo, é patente a inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão mencionados no Município de Lins ante a ausência de disciplina legal concernente às atribuições dos referidos postos, sendo imperiosa a declaração de inconstitucionalidade das expressões “Coordenador”, “Diretor”, “Assessor Jurídico”, “Assessor”, “Gerente”, “Secretário de Gabinete”, “Assessor de Gabinete”, “Assistente”, “Chefe de Seção”, “Encarregado de Núcleo” e “Encarregado de Unidade”, insertas nos Anexos I e II da Lei Complementar nº 141, de 22 de janeiro de 1993, na redação dada pela Lei Complementar nº 1.324, de 28 de dezembro de 2012, do Município de Lins.

A ausência de fixação de atribuições desses cargos em lei e a determinação de que seja feita por decreto caracteriza violação dos 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual, pois, é exigência elementar à criação de cargos públicos a descrição de suas atribuições em lei.

4. DA DELEGAÇÃO A DECRETO DO PODER EXECUTIVO

O art. 5º da Lei Complementar nº 97, de 07 de janeiro de 1992, do Município de Lins, apresenta a seguinte redação:

“(...)

Art. 5º - As atribuições dos titulares dos cargos públicos serão estabelecidas na lei criadora do cargo ou em Decreto regulamentar.

(...)” g.n

Em atenção ao princípio da legalidade que preside a Administração Pública, a criação de cargos públicos de qualquer natureza, seus quantitativos e os requisitos, exigências e condições para o seu provimento de qualquer natureza devem estar contidos em lei formal, não sendo admissível sua delegação a ato normativo do Chefe do Poder Executivo (arts. 5º, 24, § 2º, 1 e 4, 111 e 115, I, Constituição Estadual), como admoesta lúcida doutrina (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581) acompanhada por cediça jurisprudência (STF, RE 577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel. Minº Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009; STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Minº Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 02-10-2008; TJSP, ADI 170.044-0/7-00, Órgão Especial, Rel. Des. Eros Piceli, 24-06-2009, v.u.). Vejamos:

“1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1°, inc. II, ‘a’, e 84, inc. VI, ‘a’, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais as leis que autorizem o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução” (STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Minº Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 03-10-2008). (g.nº)

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER EXECUTIVO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECRETOS 26.118/05 E 25.975/05. REESTRUTURAÇÃO DE AUTARQUIA E CRIAÇÃO DE CARGOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INOCORRENTE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. I - A Constituição da República não oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito Federal criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto. II - Mantida a decisão do Tribunal a quo, que, fundado em dispositivos da Lei Orgânica do DF, entendeu violado, na espécie, o princípio da reserva legal. III - Recurso Extraordinário desprovido” (STF, RE 577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel. Minº Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009 – g.nº).

Inserida a criação do cargo público com descrição de suas atribuições na reserva legal absoluta ou formal, é inválida a criação de cargos de provimento em comissão tanto pela omissão da lei em relação à descrição de atribuições de assessoramento, chefia e direção, quanto pela delegação da fixação dessas atribuições a ato de natureza infralegal da alçada do Poder Executivo, por que conforme explica a doutrina:

Este também é o entendimento deste Tribunal de Justiça Estadual:

“Ação direta de inconstitucionalidade – leis municipais de São Vicente – criação de cargos – não pode a lei delegar competência reservada a ela pela Constituição do Estado para decreto estabelecer as atribuições dos cargos (...) – ação procedente” (TJSP, ADI 170.044-0/7-00, Órgão Especial, Rel. Des. Eros Piceli, 24-06-2009, v.u.).

A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento.

Esta delegação legislativa ao Poder Executivo decorrente do art. 5º da Lei Complementar nº 97, de 07 de janeiro de 1992, do Município de Lins, é vedada pelo princípio da separação e harmonia entre os Poderes, bem como por regra expressa prevista no art. 5º, § 1º, da Constituição do Estado, aplicável por força do art. 144 da Carta Estadual. O art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e o art. 24, § 2º, 1, exigem lei em sentido formal para a criação e descrição das atribuições dos cargos público.

5. DO CARGO DE ASSESSOR JURÍDICO

Conforme demonstrado anteriormente, há no quadro de cargos de provimento em comissão o Assessor Jurídico. Todavia, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes, o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTS. 35 E 36 E ANEXO III DA LEI 1.751/91 E ART. 3º DA LEI 1.982/95, AMBAS DO MUNICÍPIO DE ELIAS FAUSTO – INADMISSIBILIDADE DE PREVISÃO DE EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO SEM DESCRIÇÃO DAS RESPECTIVAS ATRIBUIÇÕES – CARGO DE “CONSULTOR JURÍDICO” QUE DEVE SER PROVIDO NA FORMA DE SISTEMA DE MÉRITO, POR SE TRATAR DE ADVOCACIA PÚBLICA – PREVISÃO DE GRATIFICAÇÃO DE ATÉ 100% DE ACRÉSCIMO SALARIAL QUE CONFIGURA AUMENTO INDIRETO E DISSIMULADO DE REMUNERAÇÃO – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, 98, 99, 100, 115, 128 E 144 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE PELO MÉRITO COM MODULAÇÃO DE EFEITOS”. (TJSP, II nº 2145442-41.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. João Negrini Filho, julgado em 27 de janeiro de 2016, v.u)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Arts. 1º, §1º, II e III, e 8º, da Lei nº 1.585/2009, e art. 1º, parágrafo único, II, da Lei nº 1.568/2009, todas do município de Salesópolis – Criação dos cargos de “Diretor Técnico Jurídico do Departamento de Contenciosos Judiciais e Execução Fiscal” e “Diretor Técnico Jurídico do departamento de Assuntos Administrativos, Licitações, Contratos e Convênios” e “Advogado” – Descrição que caracteriza atividade exclusiva funcional dos integrantes da Advocacia Pública, cuja investidura no cargo depende de prévia aprovação em concurso público – Violação dos artigos 98 a 100, da Constituição Paulista – Ação procedente, modulados os efeitos desta decisão para terem início em cento e vinte dias contados a partir deste julgamento”. (TJSP, ADI nº 2163849-95.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Luiz Antonio de Godoy, julgado em 09 de dezembro de 2015, v.u)

“Ação direta de inconstitucionalidade. Cargo de Assessor Jurídico da Câmara Municipal de Novo Horizonte. Cargo em comissão. Hipótese de que não configura função de chefia, assessoramento e direção. Função técnica. Atividade de advocacia pública. Inobservância aos arts. 98 a 100, 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Órgão Especial do Tribunal de Justiça. Ação procedente.” (TJSP, ADI nº 2114733-23.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Márcio Bartoli, julgado em 9 de dezembro de 2015, v.u)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Questionamento do artigo 11 da Lei nº 10, de 26 de março de 2014, do município de Palestina, na parte em que criou o cargo de provimento em comissão de “Assessor Jurídico”. Alegação de inconstitucionalidade. Reconhecimento. Cargo que – a par de não corresponder a funções de direção, chefia e assessoramento superior – tem as mesmas atribuições da Advocacia Pública e, pela ausência de situação de emergência e excepcionalidade, deve ser reservado a profissional recrutado por sistema de mérito e aprovação em certame público, nos termos do art. 98 a 100, da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade manifesta. Ação julgada procedente.” (TJSP, ADI nº 2155538-52.2014.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Ferreira Rodrigues, julgado em 13 de maio de 2015, v.u)

Assim, não bastassem à ausência das atribuições em lei para o cargo de Assessor Jurídico, por força dos art. 98 a 100 da Constituição Estadual, não há possibilidade de ser cargo de provimento em comissão.

6. DO PEDIDO LIMINAR

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Lins apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em empregos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

Está claramente demonstrado não haver lei dispondo a respeito das atribuições dos cargos de provimento em comissão de Coordenador, Diretor, Assessor Jurídico, Assessor, Gerente, Secretário de Gabinete, Assessor de Gabinete, Assistente, Chefe de Seção, Encarregado de Núcleo e Encarregado de Unidade, insertos nos Anexos I e II da Lei Complementar nº 141, de 22 de janeiro de 1993, na redação dada pela Lei Complementar nº 1.324, de 28 de dezembro de 2012, do Município de Lins, bem como a delegação desta fixação de atribuições a regulamento do Poder Executivo.

E há no quadro de cargos de provimento em comissão o Assessor Jurídico, e, nos termos dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para a suspensão da eficácia das expressões “ou em Decreto regulamentar”, insertas no art. 5º da Lei Complementar nº 97, de 07 de janeiro de 1992; das expressões “Coordenador”, “Diretor”, “Assessor Jurídico”, “Assessor”, “Gerente”, “Secretário de Gabinete”, “Assessor de Gabinete”, “Assistente”, “Chefe de Seção”, “Encarregado de Núcleo” e “Encarregado de Unidade”, insertas nos Anexos I e II da Lei Complementar nº 141, de 22 de janeiro de 1993, na redação dada pela Lei Complementar nº 1.324, de 28 de dezembro de 2012 e, por arrastamento, o Decreto nº 10.686, de 14 de outubro de 2015, do Município de Lins.

7. DO PEDIDO PRINCIPAL.

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que, ao final, seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade das expressões “ou em Decreto regulamentar”, insertas no art. 5º da Lei Complementar nº 97, de 07 de janeiro de 1992; das expressões “Coordenador”, “Diretor”, “Assessor Jurídico”, “Assessor”, “Gerente”, “Secretário de Gabinete”, “Assessor de Gabinete”, “Assistente”, “Chefe de Seção”, “Encarregado de Núcleo” e “Encarregado de Unidade”, insertas nos Anexos I e II da Lei Complementar nº 141, de 22 de janeiro de 1993, na redação dada pela Lei Complementar nº 1.324, de 28 de dezembro de 2012 e, por arrastamento, o Decreto nº 10.686, de 14 de outubro de 2015, do Município de Lins.

Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Lins, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 31 de outubro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ms/mi

Protocolado n. 103.795/16

Interessado: Sr. Rodrigo Guimarães Nogueira

Promova-se a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado incluso, em face das expressões “ou em Decreto regulamentar”, insertas no art. 5º da Lei Complementar nº 97, de 07 de janeiro de 1992; das expressões “Coordenador”, “Diretor”, “Assessor Jurídico”, “Assessor”, “Gerente”, “Secretário de Gabinete”, “Assessor de Gabinete”, “Assistente”, “Chefe de Seção”, “Encarregado de Núcleo” e “Encarregado de Unidade”, insertas nos Anexos I e II da Lei Complementar nº 141, de 22 de janeiro de 1993, na redação dada pela Lei Complementar nº 1.324, de 28 de dezembro de 2012 e, por arrastamento, o Decreto nº 10.686, de 14 de outubro de 2015, do Município de Lins

Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 31 de outubro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ms/mi