Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado nº 116.306/16

Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Criação de cargos sem descrição das respectivas atribuições. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público devem estar descritas na lei. Violação ao princípio da reserva legal. Constituição Estadual: artigos 111, 115, II e V e 144.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das expressões “Diretor do Departamento Jurídico”, “Diretor do Departamento Financeiro”, “Diretor do Departamento Administrativo”, “Diretor do Departamento Legislativo”, “Chefe da Divisão Legislativa”, “Chefe da Divisão Financeira”, “Chefe da Divisão Administrativa”, “Chefe da Divisão de Pessoal”, “Chefe da Divisão de Expediente”, “Chefe da Divisão de Comunicação”, “Técnico Legislativo” e “Zelador”, previstos no Anexo II, da Resolução nº 473, de 24 de abril de 2013, da Câmara Municipal de Franca, pelos fundamentos a seguir expostos:

1. dOs Atos Normativos Impugnados

Ao dispor sobre o Plano de Cargos e Carreiras dos Servidores da Câmara Municipal de Franca, a Resolução nº 473, de 24 de abril de 2013, no que interessa dispõe:

“(...)

ANEXO II

Quadro Suplementar de Pessoal

Grupo Ocupacional	Denominação do Cargo	Classes	Nível de Vencimento anterior	Nível de Vencimento Novo	Quantidade de Cargos
Grupo de Nível Superior	Diretor de Departamento Jurídico	-	116	9	1
	Diretor de Departamento Financeiro	-	116	9	1
	Diretor de Departamento Administrativo	-	116	9	1
	Diretor de Departamento Legislativo	-	116	9	1
	Chefe da Divisão Legislativa	-	113	7	1
	Chefe da Divisão Financeira	-	113	7	1
	Chefe da Divisão Administrativa	-	113	7	1
	Chefe da Divisão de Pessoal	-	113	7	1
	Chefe da Divisão Expediente	-	113	7	1
	Chefe da Divisão de Comunicação	-	113	7	1
Grupo Administrativo	Técnico Legislativo	-	110	-	7
Grupo Operacional de Apoio	Zelador	-	102	-	2

(...)”.

2. DO parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

O ato normativo impugnado contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:

“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

A norma contestada é incompatível com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“(...)

Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)”.

3. DA FUNDAMENTAÇÃO

Não se verifica do arcabouço normativo que disciplina a estrutura administrativa da Câmara Municipal de Franca descrição das atribuições dos cargos de “Diretor do Departamento Financeiro”, “Diretor do Departamento Administrativo”, “Diretor do Departamento Legislativo”, “Chefe da Divisão Legislativa”, “Chefe da Divisão Financeira”, “Chefe da Divisão Administrativa”, “Chefe da Divisão de Pessoal”, “Chefe da Divisão de Expediente”, “Chefe da Divisão de Comunicação”, “Técnico Legislativo” e “Zelador”.

Tal omissão vulnera o princípio da legalidade ou reserva legal e o art. 115, incisos II e V da Constituição Estadual, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

Por se tratar de criação de cargos para os serviços da
Câmara Municipal, extrai-se da leitura conjugada dos artigos 19 e 20, inciso III, da Constituição Estadual que no tocante à remuneração de servidores públicos do Poder Legislativo deverá ser respeitada a reserva absoluta de lei, sendo que os demais temas deverão ser veiculados por meio de resolução.

Neste sentido, o caput do art. 19 da Carta Paulista atribuiu à Assembleia Legislativa competência para, com a sanção do Governador, dispor sobre todas as matérias que são de competência do Estado, ressalvadas aquelas previstas no seu art. 20. O inciso III do art. 20 da Constituição Estadual prevê competência exclusiva da Assembleia Legislativa dispor sobre a organização de sua Secretaria, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

Estando a criação dos cargos para os serviços da Câmara Municipal inseridos no âmbito da sua competência exclusiva a matéria deve ser disciplinada por meio de resolução, sem a participação do chefe do Poder Executivo.

A respeito do tema, leciona a doutrina que a “resolução é ato do Congresso Nacional ou de qualquer de suas casas, tomado por procedimento diferente do previsto para elaboração das leis, destinado a regular matéria de competência do Congresso Nacional ou de competência privativa do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados (...)”, e ao final conclui que “não haverá participação do Presidente da República no processo legislativo de elaboração de resoluções, e, consequentemente, inexistirá veto ou sanção, por tratar-se de matérias de competência do Poder Legislativo.” (Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, Atlas, 28ª ed, São Paulo: 2012, p. 728/729, g.n.).

Desta forma, o princípio da legalidade impõe lei em sentido formal para disciplina das atribuições de qualquer função pública lato sensu (cargo ou emprego públicos). No caso das casas legislativas isto se dará através das Resoluções.

Embora distintos seus regimes jurídicos, cargo e emprego significam o lugar e o conjunto de atribuições e responsabilidades determinadas na estrutura organizacional, com denominação própria, criado por lei, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, provido por uma pessoa, na forma da lei, para o exercício de uma específica função permanente conferida a um servidor. Ponto elementar relacionado à criação de cargos ou empregos públicos é a necessidade de a lei específica – no sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal, ou, ainda, de princípio da legalidade absoluta ou restrita, como ato normativo produzido no Poder Legislativo mediante o competente e respectivo processo - descrever as correlatas atribuições. A criação do cargo público impõe a fixação de suas atribuições porque todo cargo pressupõe função previamente definida em lei (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, p. 507; Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Neste sentido, é ponto luminoso na criação de cargos ou empregos públicos a necessidade de que lei específica descreva as correlatas atribuições, consoante expõe lúcida doutrina:

“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade, moralidade, pela impessoalidade e pela razoabilidade.

Nem se alegue, por oportuno, que à Mesa Diretora da Câmara de Vereadores remanesceria competência para descrição das atribuições dos cargos públicos, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal.

Sabe-se que a Mesa Diretora tem poderes de regulamentar matéria de caráter geral ou estabelecer normas de procedimento.

A possibilidade de desta regulamentação para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para a Mesa Diretora fixar atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento.

Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição Federal).

Portanto, somente se a lei possuir atribuições nela descritas desse jaez será legítima e não abusiva nem artificial sua criação e sua forma de provimento. Quanto aos cargos de provimento efetivo a exigência da reserva legal descritiva de suas atribuições também é impositiva na medida em que contribui para o bom funcionamento administrativo e o respeito aos direitos dos administrados ao delimitar as competências de cada cargo na organização municipal.

Sobre o tema esse Colendo Órgão Especial já se pronunciou, conforme se verifica na seguinte ementa:

“Ação direta de inconstitucionalidade – LCM Nº 113/07do Município de Peruíbe que alterando o quadro geral dos servidores municipais de que trata o art. 210 da Lei n° 1.330/90 e suas modificações posteriores criou os cargos de provimento em comissão de assessor de setor, chefe de setor, assessor de serviço, chefe de serviço, assessor de comunicação, coordenador geral, diretor de divisão, diretor de trânsito, assessor de departamento, diretor musical, diretor de departamento e procurador geral, constantes de seu anexo II, sem, todavia, lhes descrever as atribuições. Violação do princípio da reserva legal.” (ADIN Rel. Des. Alves Bevilacqua, j. 22.08.2012)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Anexo III da Lei nº 943, de 25 de novembro de 2003, Lei nº 964, de 20 de abril de 2005, artigo 2º da Lei nº 1.020, de 31 de agosto de 2007, artigos 2º, 3º e 4º, da Lei Complementar nº 005, de 11 de fevereiro de 2010, artigos 4º e 5º da Lei Complementar nº 009, de 3 de novembro de 2010, e artigos 1º, 2º e 3º da Lei Complementar nº 22, de 5 de abril de 2012, com a redação dada pela Lei Complementar nº 28, de 7 de maio de 2012, todas do Município de Pontes Gestal, que criaram cargos de provimento em comissão na estrutura administrativa municipal Falta de descrição das respectivas atribuições que impede a verificação do atendimento dos pressupostos constitucionais para validade dessa forma de provimento Impossibilidade, outrossim, de se conferir tal providência ao Executivo, o que equivaleria à criação de novos cargos sem amparo em lei Precedentes do STF Vício de inconstitucionalidade alardeado na petição inicial que restou então claramente evidenciado, por violação aos preceitos dos artigos 111, caput, e 115, incisos II e V, da Constituição Estadual Jurisprudência pacífica desta Corte Declaração de inconstitucionalidade desses atos normativo que será de manifesta inutilidade, se for mantida a lei anterior que já havia criado um daqueles cargos comissionados, à qual devem ser estendidos os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento Imediato afastamento de todos os servidores nomeados para os cargos em comissão questionados nos autos, no entanto, que não se afigura razoável, podendo resultar em prejuízos aos serviços públicos municipais e, via de consequência, à própria população local Ação julgada procedente, para o fim de declarar a inconstitucionalidade da legislação objurgada nos autos, com a modulação dos efeitos dessa declaração. (ADIN 2098389-98.2014.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. 11.02.2015).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Município de Salto de Pirapora – I - Criação de cargos em comissão sem descrição das atribuições – A descrição das atribuições é imprescindível para possibilitar o controle dos preceitos constitucionais – II. Criação de cargos em comissão cujas atribuições não correspondem a funções de direção, chefia e assessoramento – Funções técnicas, que correspondem a cargo público efetivo, a ser provido mediante concurso público – Desrespeito aos artigos 111, 115, incisos I, II e V, e 114 da Constituição Estadual – Inconstitucionalidade das expressões "Secretário de Serviço Militar", redenominado para "Supervisor de Serviço Militar", prevista na Lei Complementar nº 01/97, e "Diretor de Escola", redenominado para "Diretor de Educação Infantil" e "Diretor de Ensino Fundamental", prevista nas Leis Complementares nºs 09/2001, 03/2009 e 09/2010, bem como do artigo 5º da Lei Complementar nº 09/2001 configurada – Ação julgada parcialmente procedente, com modulação dos efeitos. (ADIN Rel. Des. Moacir Peres, j. 18.11.2015)

A ausência de fixação de atribuições dos cargos na estrutura da Câmara de Vereadores caracteriza, desta forma, violação dos 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual, pois, é exigência elementar à criação de cargos públicos no Poder Legislativo a descrição de suas atribuições em Resolução.

4. CONCLUSÃO E PEDIDO.

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade em face das expressões “Diretor do Departamento Jurídico”, “Diretor do Departamento Financeiro”, “Diretor do Departamento Administrativo”, “Diretor do Departamento Legislativo”, “Chefe da Divisão Legislativa”, “Chefe da Divisão Financeira”, “Chefe da Divisão Administrativa”, “Chefe da Divisão de Pessoal”, “Chefe da Divisão de Expediente”, “Chefe da Divisão de Comunicação”, “Técnico Legislativo” e “Zelador”, previstos no Anexo II, da Resolução nº 473, de 24 de abril de 2013, da Câmara Municipal de Franca.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Ao término, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 18 de outubro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

blo/sh

Protocolado nº 116.306/16

1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face das expressões “Diretor do Departamento Jurídico”, “Diretor do Departamento Financeiro”, “Diretor do Departamento Administrativo”, “Diretor do Departamento Legislativo”, “Chefe da Divisão Legislativa”, “Chefe da Divisão Financeira”, “Chefe da Divisão Administrativa”, “Chefe da Divisão de Pessoal”, “Chefe da Divisão de Expediente”, “Chefe da Divisão de Comunicação”, “Técnico Legislativo” e “Zelador”, previstos no Anexo II, da Resolução nº 473, de 24 de abril de 2013, da Câmara Municipal de Franca, junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Arquivo o procedimento em relação às demais resoluções impugnadas na representação, considerando que a Resolução nº 473/2013 revogou expressamente a Resolução 188/96 (art. 66) e a Resolução nº 202/97 não cuida dos cargos questionados pelo representante.

3. Providenciem-se as anotações e comunicações de praxe.

4. Cumpra-se.

São Paulo, 18 de outubro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

blo/sh