EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 32.897/2016
Ementa: Ação direta de
inconstitucionalidade. Expressão “Procurador Geral do Município” constante no
artigo 1° e Anexo I, e artigo 3°, ambos da Lei n° 04, de 29 de janeiro de 2013,
do Município de Cabrália Paulista. Criação de cargo em comissão na estrutura
administrativa do Município de Cabrália Paulista. 1. É inconstitucional a criação de
cargo de provimento em comissão que não retrata atribuições de assessoramento,
chefia e direção senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e
profissionais a ser preenchido por servidor público investido em cargo de
provimento efetivo. 2. As atividades de advocacia pública,
inclusive a assessoria, e suas respectivas chefias, são reservadas a
profissionais recrutados pelo sistema de mérito. 3. Sujeição de emprego público
comissionado ao regime celetista, contrariando a exigência do regime
administrativo. 4. Violação aos artigos
98 a 100, 111, 115, I, II e V, e 144, da CE/89.
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da
Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade
com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da
República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da
Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado (PGJ nº 32.897/16, que segue como anexo), vem perante esse
Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face da expressão “Procurador Geral do Município” constante no artigo
1° e Anexo I, bem como do artigo 3°, ambos da Lei n° 04, de 29 de janeiro de
2013, do Município de Cabrália Paulista, pelos fundamentos expostos a seguir:
1.
DOS ATOS NORMATIVOS
IMPUGNADOS
A Lei n° 04, de 29 de janeiro de 2013, do Município de Cabrália Paulista, que “dispõe sobre a criação de vaga para as Secretarias Municipais da Administração e dá outras providências”, possui, no que diz respeito ao objeto desta ação, a seguinte redação, verbis:
“(...)
Art. 1°
Fica criada vagas para o emprego público, com jornada de trabalho de 20 horas
semanais, no Quadro das Secretarias Municipais da Administração, conforme
abaixo especificado:
Emprego Público |
Ref. |
Quant. Exist. |
Quant. Ampliada |
Total |
Natureza |
Procurador Geral do Município |
Comissão R$ 3.000,00 |
00 |
01 |
01 |
Comissão |
(...)
Art. 3° O regime jurídico para os
cargos criados será CLT, e para fins previdenciários estarão vinculados ao
Regime Geral da Previdência Social – RGPS/INSS.
(...)
ANEXO I
Atribuição das funções dos cargos
criados:
Cargo |
Atribuição das Funções |
Procurador Geral do Município |
Prestar assessoria jurídica em todas as áreas de atividade
do Poder Público Municipal, judicial e extrajudicial, sugerir e recomendar
providências para resguardar os interesses e dar segurança aos atos e
decisões da administração; Acompanhar todos os processos administrativos e
judiciais de interesse da municipalidade, tomando providências necessárias
para atender os interesses do município; Acompanhar processos administrativos
externos em tramitação no Tribunal de Contas, Ministério Público e
Secretarias de Estado quando for necessário; Analisar todos os contratos
firmados pelo município, avaliando os riscos neles existentes, com emissão de
parecer; Acompanhar e participar efetivamente de todos os processos
licitatórios; elaborar contratos administrativos; elaborar pareceres sempre
que solicitado, principalmente quando relacionados com a possibilidade de
contratação direta; contratos administrativos em andamento, requerimentos de
funcionários etc e redigir correspondências que envolvam aspectos jurídicos. |
(...)”. (sic)
Os dispositivos legais anteriormente descritos são verticalmente incompatíveis com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.
2.
O
parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
A expressão “Procurador Geral do Município” constante no artigo 1° e no Anexo I, e o artigo 3°, ambos da Lei n° 04/2013, do Município de Cabrália Paulista, ao criar o aludido cargo em comissão para o desempenho de funções técnicas e burocráticas, inerentes à atividade da advocacia pública, e, ao subordiná-lo ao regime jurídico celetista, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal por força do art. 144 da Carta Paulista.
As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, verbis:
“(...)
Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza
permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública
Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do
Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade
do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da
Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a
compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador
do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do
Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso
público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do
Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a
consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores
referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo
exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após
relatório circunstanciado das corregedorias.
(...)
Art. 99 - São funções
institucionais da Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial
e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime
especial, exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as
atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das
entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
Art. 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete
ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e
administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à
Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.
Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo
Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá
tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo
apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.
(...)
Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional,
de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação,
interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e
indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos
Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos
brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e
exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por
servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em
lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
(...)
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa,
administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os
princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
(...)”
3.
DA FUNDAMENTAÇÃO
3.1.
Do cargo de “Procurador
Geral do Município”
Um dos princípios norteadores do provimento de cargos
públicos reside na ampla acessibilidade e igualdade de condições a todos os
interessados, respeitados os requisitos inerentes às atribuições de cada cargo.
Acesso esse que se visa garantir com a obrigatória realização do concurso
público, para que, sem que reste tangenciado o princípio da isonomia,
preserve-se também a eficiência da máquina estatal, consubstanciada na escolha
dos candidatos mais bem preparados para o desempenho das atribuições do cargo
público, de acordo com os critérios previstos no edital respectivo.
A excepcional possibilidade de a lei criar cargos cujo provimento não se fundamente no processo público de recrutamento pelo sistema de mérito não admite o uso dessa prerrogativa para burla à regra do acesso a cargos e empregos públicos mediante prévia aprovação em concurso público (art. 115, II, Constituição do Estado) que decorre dos princípios de moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111, Constituição do Estado).
É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser
restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior,
nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes
políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão
e controle de diretrizes político-governamentais. Portanto, não coaduna a
criação de cargos desse jaez com atribuições ou funções profissionais,
operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras, sendo,
ademais, irrelevante a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois,
A jurisprudência censura a criação abusiva, artificial e indiscriminada de cargos de provimento em comissão (STF, ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05-10-2007; STF, RE-AgR 365.368-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22-05-2007, v.u., DJ 29-06-2007, p. 49; STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel., Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJ 14-09-2007, p. 30; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008; TJSP, ADIN 173.308.0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. José Roberto Bedran, v.u., 24-06-2009; TJSP, ADI 165.773-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Maurício Ferreira Leite, v.u., 10-08-2008).
Não
há, evidentemente, nenhum componente no posto de Procurador Geral do Município
a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser
desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas,
sendo, por isso, ofensivo aos princípios de moralidade e impessoalidade (art.
111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115
da Constituição Estadual, o dispositivo legal acima destacado.
Outrossim, o cargo em comissão de chefe da Procuradoria Geral do Município não se harmoniza com os arts. 98 a 100, da Constituição Paulista- que se reportam ao modelo traçado no art. 132, da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual-, de observância obrigatória pelos Municípios, por força do art. 144, da Constituição Estadual.
Com efeito, as atividades de advocacia pública, e suas
respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos em cargos
públicos, mediante prévia aprovação em concurso público.
Nesse sentido, decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, in verbis:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI
COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º;
ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
- FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES
PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA - O
desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder
Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos
Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu
art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade
funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo
de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em
concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR
JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO,
PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS
SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4.
DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA
POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR
MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti,
16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE
2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR
DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO
EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA.
INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de
inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se
infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma
impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos
Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo
ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da
Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da
Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária
qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes
públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo
em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito
do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI
4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe
20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração
de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com
dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO
ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe
do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o
tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado.
PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA.
Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual
prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da
carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio,
16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).
3.2.
Da inadmissibilidade da adoção do regime celetista
para cargos ou empregos comissionados
O artigo 3° da Lei n° 04, de 29 de janeiro de 2013, do Município de Cabrália Paulista, estabelece que os empregos de provimento em comissão serão regidos pelo regime da CLT.
Ocorre que o provimento em comissão é incompatível com o regime celetista na Administração Pública, porquanto impõe limite à liberdade de provimento e livre exoneração do ocupante do cargo público, a dispensa imotivada onerosa prevista pela Consolidação das Leis do Trabalho (art. 115, II e V, Constituição Estadual).
A inserção do emprego comissionado no regime celetista é incompatível com essa estrutura normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo, na medida em que o regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).
O desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, de sorte que sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.
A jurisprudência respalda a declaração de inconstitucionalidade:
“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade e a conseqüente ineficácia do art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).
Inegável a violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade (art. 111, Constituição Estadual) e à regra da liberdade de exoneração que domina o provimento em comissão (art. 115, II e V, Constituição Estadual), motivo pelo qual cumpre a declaração da inconstitucionalidade do artigo 3°, da Lei n° 04, de 29 de janeiro de 2013, do Município de Cabrália Paulista.
4.
DO PEDIDO LIMINAR
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade
do direito alegado, soma-se a ele o periculum
in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Cabrália
Paulista apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do
Estado de São Paulo é sinal, de per si,
para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se
ilegítima investidura em cargo público e a consequente oneração financeira do
erário.
À luz deste perfil, requer-se
a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo
julgamento desta ação, da expressão “Procurador Geral do Município”
constante no artigo 1° e Anexo I, bem como do artigo 3°, ambos da Lei n° 04, de
29 de janeiro de 2013, do Município de Cabrália Paulista.
5.
DO PEDIDO
Diante do exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação direta, a fim de que seja, ao final, julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade da expressão “Procurador Geral do Município” constante no artigo 1° e Anexo I, bem como do artigo 3°, ambos da Lei n° 04, de 29 de janeiro de 2013, do Município de Cabrália Paulista.
Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à
Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Cabrália Paulista, bem como
posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os
atos normativos impugnados.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos em que,
Aguarda-se deferimento.
São Paulo, 16 de novembro de
2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ef/ts
Protocolado n. 32.897/16
Interessado: Promotoria de Justiça de Duartina
Objeto: representação para controle de
constitucionalidade da expressão “Procurador Geral do Município” constante no
artigo 1° e Anexo I, bem como do artigo 3°, ambos da Lei n° 04, de 29 de
janeiro de 2013, do Município de Cabrália Paulista.
1. Promova-se a distribuição de
ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado incluso, em
face da expressão “Procurador Geral do Município” constante no artigo 1° e
Anexo I, bem como do artigo 3°, ambos da Lei n° 04, de 29 de janeiro de 2013,
do Município de Cabrália Paulista.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 16 de novembro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ef/ts