Teste nº 1

Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n. 19.308/2016

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Leis do Município de Adamantina. Inconstitucionalidade por Ação. Empregos de provimento em comissão. Ausência de fixação das atribuições em lei. Emprego de provimento em comissão de “Assessor de Comunicação”. Atribuições técnicas e burocráticas expressamente previstas. Inconstitucionalidade por ação. Exigibilidade de provimento efetivo para postos inerentes à Advocacia Pública. Inconstitucionalidade por Omissão. Criação de órgão de advocacia pública. Mora injustificada do dever de legislar. Função essencial à atividade jurisdicional. 1. Ausência de descrição legal das atribuições dos empregos de provimento em comissão previstos nos Anexos II e VI da Lei n. 2.289, de 30 de julho de 1990, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares n. 180, de 31 de outubro de 2011, n. 187, de 14 de dezembro de 2011, e n. 189, de 08 de março de 2012, do Município de Adamantina. Violação do princípio da reserva legal. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo e/ou emprego público deve estar descrito na lei. Violação do princípio da reserva legal (arts. 111, 115, I, II e V, e 144, da Constituição Paulista). 2. Emprego de provimento em comissão de “Assessor de Comunicação”, instituído pelos Anexos II e VI da Lei n. 2.289, de 30 de julho de 1990, com as alterações promovidas pela Lei Complementar n. 222, de 23 de outubro de 2013, do Município de Adamantina. 2.1. É inconstitucional a criação de unidade de provimento em comissão que não retrata atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem exercidas por servidores públicos investidos em cargo e/ou emprego de provimento efetivo (arts. 111, 115, I, II e V, e 144, da Constituição Paulista). 2.2. As atribuições não revestem a excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção como funções inerentes ao respectivo emprego comissionado. 3. Empregos de provimento em comissão de “Diretor do Departamento Jurídico”, “Diretor do Departamento Contencioso - Judicial/Administrativo” e “Diretor do Departamento de Dívida Ativa”, constantes dos Anexos II e VI da Lei n. 2.289, de 30 de julho de 1990, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares n. 180, de 31 de outubro de 2011, n. 187, de 14 de dezembro de 2011, e n. 189, de 08 de março de 2012, de Adamantina. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Paulista). 4. 4.1. A advocacia pública é instituição estatal predicada como permanente e essencial à administração da Justiça e à Administração Pública, responsável pelo assessoramento, consultoria e representação judicial do poder público. 4.2. A ausência de lei específica criando o respectivo órgão no Município caracteriza mora injustificada do dever de legislar. 4.3. O cometimento de competências inerentes à Advocacia Pública a empregos comissionados pertencentes à estrutura de órgão auxiliar do Chefe do Poder Executivo não se compatibiliza com a reserva instituída em prol da profissionalização que se consubstancia no órgão de Advocacia Pública, com chefia própria escolhida ad nutum dentre os integrantes da respectiva carreira. 4.4. Incidência dos arts. 98 a 100, 111, 115, incisos II e V, da Constituição Paulista, aos Municípios, por força de seu art. 144.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição da República, e nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado em epígrafe referido, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das expressões “Assessor de Gabinete”, “Assessor de Comunicação”, “Assessor de Atos Oficiais e Gestão de Convênios”, “Diretor do Departamento Jurídico”, “Diretor do Departamento Contencioso - Judicial/Administrativo”, “Diretor Geral da Controladoria Municipal”, “Diretor do Departamento de Dívida Ativa”, “Assessor de Ouvidoria”, “Diretor do Departamento de Recursos Humanos”, “Diretor do Departamento de Protocolo e Arquivo”, “Diretor do Departamento de Tecnologia da Informação”, “Diretor do Departamento de Transporte Público”, “Diretor do Departamento de Patrimônio”, “Diretor do Departamento de Tributação”, “Diretor do Departamento de Compras”, “Diretor do Departamento de Licitação”, “Diretor do Departamento de Tesouraria”, “Diretor do Departamento de Contabilidade”, “Diretor do Departamento de Orçamento e Controle”, “Diretor do Departamento de Fiscalização Tributária”, “Diretor do Departamento de Planejamento Municipal”, “Diretor do Departamento de Engenharia”, “Diretor do Departamento de Projetos Arquitetônicos”, “Diretor do Departamento de Cadastro Imobiliário”, “Diretor do Departamento de Obras, Posturas e Atividades Gerais”, “Diretor do Departamento de Trânsito”, “Diretor do Departamento de Obras e Serviços”, “Diretor do Departamento de Gestão de Resíduos”, “Diretor do Departamento de Estradas Municipais”, “Diretor do Departamento de Pavimentação Asfáltica e Fábrica de Tubos”, “Diretor do Departamento de Transporte, Controle e Manutenção da Frota”, “Diretor do Departamento de Assistência e Desenvolvimento Social”, “Diretor do Departamento de Produção Animal”, “Diretor do Departamento de Produção Vegetal”, “Diretor do Departamento de Meio Ambiente”, “Diretor do Departamento de Cadastro de Imóvel Rural - INCRA”, “Diretor do Departamento de Saúde”, “Diretor do Departamento de Medicina”, “Diretor do Departamento de Unidades Básicas de Saúde” e “Diretor do Departamento de Unidades Básicas de Saúde - PAS”, “Diretor do Departamento de Odontologia”, “Diretor do Departamento de Urgência e Emergência”, “Diretor do Departamento de Serviços Administrativos da Educação”, “Diretor do Departamento de Merenda Escolar”, “Diretor do Departamento de Cultura”, “Diretor do Departamento de Turismo”, “Diretor do Departamento de Esportes”, “Diretor do Departamento de Lazer e Recreação”, “Chefe da Coordenadoria de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON”, “Chefe da Divisão de Recursos Humanos”, “Chefe da Agência de Crédito”, “Chefe da Divisão de Receita Tributária”, “Chefe da Divisão de Topografia”, “Chefe da Divisão de Fiscalização de Posturas e Atividades Gerais”, “Chefe da Divisão de Fiscalização de Obras”, “Chefe da Divisão de Serviço de Cemitério”, “Chefe da Divisão de Iluminação Pública”, “Chefe da Divisão de Serviços Gerais”, “Chefe da Divisão de Usina de Lixo”, “Chefe da Divisão de Usina de Asfalto e Fábrica de Tubos”, “Chefe da Divisão de Manutenção de Vias Públicas”, “Chefe da Divisão de Serviços de Oficina Mecânica”, “Chefe da Divisão de Serviços Administrativos de Assistência e Desenvolvimento Social”, “Chefe da Divisão de Proteção Social Básica”, “Chefe da Divisão de Proteção Social Especial”, “Chefe da Divisão de Ação Social - Projeto ASA”, “Chefe da Divisão de Produção e Abastecimento Animal - SIM”, “Chefe da Divisão de Produção e Abastecimento Vegetal”, “Chefe da Divisão de Serviços Administrativos da Saúde”, “Chefe da Divisão de Planejamento, Avaliação e Controle das Ações da Saúde”, “Chefe da Divisão de Controle do Transporte de Usuários da Saúde”, “Chefe da Vigilância Sanitária (VISA)”, “Chefe da Divisão Vigilância Epidemiológica (VEP)”, “Chefe da Divisão de Controle de Vetores (CVET)”, “Chefe da Divisão dos Serviços Administrativos de Medicina”, “Chefe da Divisão de Arquivo Médico e Estatística”, “Chefe da Divisão de Saúde Mental”, “Chefe da Divesão de Estratégia de Saúde da Família e Programa de Agentes Comunitários de Saúde” (sic) e “Chefe da Divisão de Estratégia de Saúde da Família e Programa de Agentes Comunitários de Saúde”, “Chefe da Divisão de Pronto Socorro”, “Chefe da Divisão de UPA - Unidade de Pronto Atendimento”, “Chefe da Divisão de Serviço e Manutenção das Unidades de Educação”, “Chefe da Divisão de Serviço e Manutenção do Transporte Escolar”, “Chefe da Divisão da Banda Marcial de Adamantina”, “Chefe da Divisão de Produção, Difusão Cultural e Memória”, “Chefe da Divisão de Jogos” e “Chefe da Divisão de Lazer e Recreação”, constantes dos Anexos II e VI, das expressões “Secretário de Gabinete”, “Secretário de Assuntos Jurídicos”, “Secretário de Administração”, “Secretário de Finanças”, “Secretário de Planejamento e Desenvolvimento”, “Secretário de Obras e Serviços”, “Secretário de Assistência e Desenvolvimento Social”, “Secretário de Agricultura, Abastecimento e Meio Ambiente”, “Secretário de Saúde”, “Secretário de Educação”, “Secretário de Cultura e Turismo” e “Secretário de Esportes, Lazer e Recreação”, previstas no Anexo VI, da Lei n. 2.289, de 30 de julho de 1990, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares n. 180, de 31 de outubro de 2011, n. 187, de 14 de dezembro de 2011, e n. 189, de 08 de março de 2012, do Município de Adamantina, e da expressão “Assessor de Comunicação”, constante dos Anexos II e VI da Lei n. 2.289, de 30 de julho de 1990, na redação promovida pela Lei Complementar n. 222, de 23 de outubro de 2013, do Município de Adamantina; cumulada com AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO em face do Prefeito Municipal e da Câmara Municipal de Adamantina, pelos fundamentos a seguir expostos:

I - INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO

A - ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

A Lei n. 2.289, de 30 de julho de 1990, que “Dispõe sobre regime jurídico único, plano de classificação de cargos e empregos, quadro de pessoal, evolução funcional e dá outras providências”, no que interessa, dispõe:

“Art. 1º - Os cargos e empregos da Prefeitura do Município de Adamantina obedecerão a classificação estabelecida na presente lei.

(...)

Art. 9º - Os empregos permanentes dos servidores estáveis e dos não estáveis, discriminados sob o título SITUAÇÃO ATUAL, do Anexo I, ficam mantidos ou redenominados nos empregos relacionados sob o título SITUAÇÃO NOVA, do mesmo Anexo.

Art. 10 – Ficam criados os empregos em comissão constante do Anexo II que faz parte integrante da presente lei.

Art. 11 – Os empregos em comissão são de livre preenchimento e exoneração pelo Prefeito, respeitadas as condições para preenchimento.

(...)

Art. 14 - Os empregos permanentes serão preenchidos mediante concurso público.

(...)

Art. 19 - Os valores da escala de vencimento dos cargos e empregos públicos são constantes do Anexo IV que faz parte integrante da presente lei.

Art. 20 - Os vencimentos dos empregos em comissão são os constantes do Anexo V que faz parte integrante da presente Lei.

(...)

Art. 48 – A presente lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, que disponham sobre matéria disciplinada nesta mesma lei, retroagindo seus efeitos a partir de 01/07/90.

(...)”. (sic) (grifo nosso)

Como acima exposto, o art. 10 e os Anexos II e VI da Lei n. 2.289/90, de Adamantina, estabeleceram diversos empregos de provimento comissionado, conforme se depreende dos documentos de fls. 12/27.

Posteriormente, foi editada a Lei Complementar n. 180, de 31 de outubro de 2011, de Adamantina (fls. 60/88), alterando, entre outros, os Anexos I a VI da Lei n. 2.289, de 30 de julho de 1990, daquela localidade, além de dar outras providências. De fato, dela constou:

“Art. 1º - Ficam alterados os anexos I, II, III, IV, V e VI da Lei nº 2.289, de 30 de julho de 1990, conforme anexos I, II, III, IV, V e VI desta lei.

(...)

Art. 3º - A sessão II do capítulo II e artigos 15 e 16 da Lei nº 2.289, de 30 de julho de 1990, passam a vigorar com a seguinte redação:

‘Sessão II

Dos agentes políticos

Art. 15 - Os empregos de secretários de governo do Anexo III, referem-se aos agentes políticos, remunerados mediante subsídio nos termos do art. 39, § 4º, da Constituição Federal.’

(...)

Art. 4º - Os arts. 17, 18, 19, 20, 23, 24, 27, 30, 31 e 38 da Lei nº 2.289, de 30 de julho de 1990, passam a vigorar com a seguinte redação:

(...)

‘(...)

Art. 19 - Os valores da escala de vencimentos dos empregos públicos são os constantes do Anexo IV que faz parte integrante da presente Lei.

Art. 20 - A estrutura administrativa fica definida conforme Anexo V.

(...)

Art. 30 – Os servidores serão enquadrados nos empregos através de portaria, observado o seguinte:

(...)

II – Os ocupantes dos empregos de provimento em comissão consideram-se, independentemente de quaisquer outras providências, investidos no exercício do emprego redenominado, lavrando-se as apostilas após a publicação da respectiva portaria (...);’

(...)”. (sic)

Os Anexos da Lei n. 2.289/90, de Adamantina, contaram, portanto, com nova redação promovida pela Lei Complementar n. 180/11, do referido Município (fls. 60/88).

Posteriormente, a Lei Complementar n. 187, de 14 de dezembro de 2011, de Adamantina, também provocou modificações nos Anexos I a VI da Lei n. 2.289/16 e da Lei Complementar n. 180/11, de Adamantina (fls. 89/112):

“Art. 1º - Ficam alterados os anexos I, II, III, IV, V e VI da Lei nº 2.289, de 30 de julho de 1990, e da Lei Complementar nº 180, de 1º de novembro de 2011, conforme anexos I, II, III, IV, V e VI desta Lei.

Art. 2º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 1º de novembro de 2011, e revogando as disposições em contrário, especialmente a Lei Complementar nº 153, de 10 de dezembro de 2010.” (sic)

Por sua vez, a Lei Complementar Municipal n. 189, de 08 de março de 2012, de Adamantina, assim disciplinou (fls. 113/136):

“Art. 1º - Ficam alterados os anexos II e VI da Lei nº 2.289, de 30 de julho de 1990, da Lei Complementar nº 180, de 1º de novembro de 2011 e da Lei Complementar nº 187 de 14 de dezembro 2011, conforme anexos II e VI desta Lei Complementar.

Art. 2º - Ficam convalidados os anexos I, III, IV e V da Lei nº Lei Complementar nº 187, de 14 de dezembro de 2011, conforme anexos I, III, IV e V desta Lei Complementar.

Art. 3º - Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 1º de novembro de 2011, e revogando as disposições em contrário.” (sic)

Percebe-se, portanto, que a Lei n. 2.289/90 - com as modificações realizadas pelas Leis Complementares n. 180/11, n. 187/11 e n. 189/12, também de Adamantina - foi responsável por regulamentar a estrutura administrativa da Prefeitura Municipal.

Inclusive, a consolidação do quadro de empregos de provimento comissionado e efetivo ocorreu com a edição da Lei Complementar n. 189/12, de Adamantina.

Em especial, no que interessa à esta ação direta de inconstitucionalidade, os Anexos II, III, IV, V e VI, da Lei n. 2.289/90, por meio da Lei Complementar n. 189/12, de Adamantina, estatuíram:

“ (...)

(...)

(..

(...)

(...)”.

Por derradeiro, a Lei Complementar n. 222, de 23 de outubro de 2013, de Adamantina, estabeleceu:

“Lei Complementar nº 222, de 23 de outubro de 2013

(...)

Art. 1º - Os anexos I, II, IV, V e VI da Lei nº 2.289, de 30 de julho de 1990, alteradas pelas Leis Complementares nºs 180, de 1º de novembro de 2011; 187 de 14 de dezembro de 2011 e 189, de 08 de março de 2012, passam a vigorar com as alterações contidas nos anexos I, II, IV, V e VI desta Lei Complementar.

Art. 2º - As despesas resultantes da aplicação desta Lei correrão à conta de dotações orçamentárias consignadas no Orçamento-Programa vigente, suplementadas se necessário.

Art. 3º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 1º de setembro de 2013 e revogando-se as disposições em contrário.” (sic)

A propósito, os Anexos II, IV e VI da Lei n. 2.289/90, com as alterações promovidas pela Lei Complementar n. 222/13, de Adamantina, estão a seguir transcritos:

“Anexo II

Quadro de Pessoal – Provimento em Comissão

(...)

	SITUAÇÃO ATUAL				SITUAÇÃO NOVA

QTD.	DENOMINAÇÃO DO EMPREGO	REF.	QTD.	REQUISITOS NECESSÁRIOS	DENOMINAÇÃO DO EMPREGO	REF.	REQUISITOS NECESSÁRIOS

01	ASSESSOR DE COMUNICAÇÃO	10	01	Curso Superior completo em Relações Públicas, Comunicação Social ou Jornalismo	ASSESSOR DE COMUNICAÇÃO	10	Curso Superior completo de Comunicação Social com habilitação em Jornalismo, Publicidade e Propaganda ou Relações Públicas, com experiência comprovada na área.

(...)

“ANEXO VI

QUADRO DE PESSOAL CONSOLIDADO

DENOMINAÇÃO DO EMPREGO	QTD.	REF.	CARGA

AJUDANTE GERAL - MASCULINO	160	01	44H
AJUDANTE GERAL - FEMININO	130	01	44H

AUXILIAR DE DESENVOLVIMENTO INFANTIL - FEMININO	43	05	44H
AUXILIAR DE DESENVOLVIMENTO INFANTIL - MASCULINO	17	05	44H

ELETRICISTA DE AUTO	01	05	44H

TÉCNICO EM SEGURANÇA DO TRABALHO	01	08	44H

ENGENHEIRO AMBIENTAL	01	09	30H

MÉDICO DE SEGURANÇA DO TRABALHO	01	10	20H

Assessor de Comunicação

Atribuições/Descrição de Função: gerenciamento de equipe de comunicação; elaborar o planejamento estratégico de comunicação dos atos oficiais; relacionamento com a imprensa nos segmentos social, econômico, negócios e de política; acompanhar as atividades como: entrevistas e encontros com jornalistas; coordenar os eventos com a imprensa, elaborar press-releases, mailing, discursos e relatórios; gerenciamento e análise de clipping; e demais serviços correlatos de comunicação e informação pública dos Projetos e atividades desenvolvidos junto a Municipalidade, tendo como principal tarefa estabelecer ligação direta entre organização social do primeiro, segundo ou terceiro setores, a assessoria de imprensa trata da gestão do relacionamento com pessoa física, entidade, empresa, órgão público e a imprensa. (...)”. (sic - grifo nosso)

Entretanto, os atos normativos transcritos, no que diz respeito à criação dos empregos de provimento em comissão, são inconstitucionais por violação aos arts. 98 a 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme será exposto.

B - PARÂMETRO DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE

Os empregos de provimento em comissão instituídos pelos Anexos II e VI da Lei n. 2.289/90, com as alterações feitas pelas Leis Complementares n. 180/11, n. 187/11, n. 189/12 e n. 222/13, de Adamantina, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal por força do art. 144 da Carta Paulista.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, verbis:

“Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos artigos 132 e 135 da Constituição Federal.

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do "caput" deste artigo.

§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

Art. 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

III - representar a Fazenda do Estado perante o Tribunal de Contas;

IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;

V - prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado;

VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;

VII - propor ação civil pública representando o Estado;

VIII - prestar assistência jurídica aos Municípios, na forma da lei;

IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;

X - exercer outras funções que lhe forem conferidas por lei.

Art. 100 - A direção superior da Procuradoria Geral do Estado compete ao Procurador-Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria-Geral do Estado, na forma da respectiva Lei Orgânica.

Parágrafo único - O Procurador-Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.

(...)

Art. 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”

É notadamente inconstitucional a criação dos empregos insertos nos Anexos II e VI da Lei n. 2.289/90, com as mudanças feitas pelas Leis Complementares n. 180/11, n. 187/11 e n. 189/12, do Município de Adamantina, cujas atribuições não foram previstas em lei, porque a reserva legal exige lei em sentido formal para disciplina das atribuições de cargo e/ou emprego público.

Não bastasse, ao analisar as atribuições referentes ao emprego de provimento em comissão de “Assessor de Comunicação”, instituído pelo art. 1º e Anexos II e VI da Lei n. 2.289/90, com as alterações feitas pela Lei Complementar n. 222/13, de Adamantina, constata-se que consistem em atividades de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção.

Ademais, atividades típicas de advocacia pública são exercidas no Município por ocupantes de empregos de provimento em comissão de “Diretor do Departamento Jurídico”, “Diretor do Departamento Contencioso - Judicial/Administrativo” e “Diretor do Departamento de Dívida Ativa” (Anexos II e VI da Lei n. 2.289/90, com as mudanças feitas pelas Leis Complementares n. 180/11, n. 187/11 e n. 189/12, do Município de Adamantina), o que contraria a ordem constitucional vigente.

Cumpre registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência aos arts. 98 a 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, como será adiante corroborado.

C - DA FUNDAMENTAÇÃO: AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO LEGAL DAS ATRIBUIÇÕES DOS EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO PREVISTOS NOS ANEXO II E VI DA LEI N. 2.289/90, COM AS MUDANÇAS FEITAS PELAS LEIS COMPLEMENTARES N. 180/11, n. 187/11 E N. 189/12, DO MUNICÍPIO DE ADAMANTINA

De antemão, cumpre esclarecer que é inconstitucional a criação de empregos de provimento em comissão cujas atribuições sejam de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, devendo ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

Como transcrito no item I-A, a Lei n. 2.289/90, na redação conferida pelas Leis Complementares n. 180/11, n. 187/11 e n. 189/12, do Município de Adamantina, criou diversos empregos de provimento comissionado (art. 11 e Anexos II e VI), omitindo-se em apontar-lhes as respectivas atribuições.

Notadamente, a criação de unidades de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, I, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, I, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais, às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.

Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo público, mas somente daqueles que demandem relação de confiança, devido ao exercício de atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção.

É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não se coaduna com a criação de unidades desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – atribuições profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras.

Destarte, é absolutamente imprescindível que a lei descreva as efetivas atribuições dos cargos de provimento em comissão, para se aquilatar se realmente se amoldam às funções de assessoramento, chefia e direção.

Inclusive, referida exigência se amolda ao próprio princípio da legalidade, o qual se desdobra na reserva legal, a exigir lei em sentido formal para criação e disciplina de postos públicos, como adverte a doutrina, verbis:

“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Com efeito, o princípio da legalidade impõe lei em sentido formal para criação e disciplina de cargo e/ou emprego público, compreendidos como o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor, criado por lei, em número certo, com denominação própria, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, para o exercício de uma função pública específica (cf. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 16 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012- p. 298).

Desse modo, ponto elementar relacionado à criação de cargos e/ou empregos públicos é a exigência de que lei específica – no sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal, como ato normativo produzido pelo Poder Legislativo, mediante o competente e respectivo processo - descreva as correlatas atribuições.

Somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo e/ou emprego público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a completa licitude do exercício das funções públicas pelo agente público.

Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em especial, daqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que, ainda, permite a aferição da legitimidade da forma de investidura - a qual deve ser guiada pela legalidade, moralidade, impessoalidade e razoabilidade.

Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria competência para descrição das atribuições dos empregos públicos, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal.

Isso porque, “a nossa ordem constitucional não se compadece com as autorizações legislativas puras ou incondicionadas, de nítido e inconfundível conteúdo renunciativo. Tais medidas representam inequívoca deserção do compromisso de deliberar politicamente, configurando manifesta fraude ao princípio da reserva legal e à vedação à delegação de poderes.” (cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 4 ed.. São Paulo: Saraiva, 2009- pp. 960).

Ademais, a possibilidade de regulamento autônomo, para disciplina da organização e funcionamento da administração (art. 47, XIX, a, da Constituição Paulista), não se confunde com a delegação de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo e/ou emprego público, sob pena de violação ao art. 24, § 2º, 1, da Carta Paulista, que exige, para tanto, lei em sentido formal.

Com efeito, o regulamento autônomo (ou de organização) deve conter normas sobre a organização administrativa, isto é, sobre a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos e/ou empregos públicos – podendo, tão-somente, extingui-los, quando vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição).

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, o “decreto autônomo” previsto no art. 84, VI, a, da Constituição, representa:

“(...) mera competência para um arranjo intestino dos órgãos e competências já criadas por lei’, como a transferência de departamentos e divisões, por exemplo (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2006, 21ª ed., pp. 324-325).

Neste sentido, em casos análogos a este, pronunciou o E. Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade de leis que delegam ao Poder Executivo a fixação da descrição das atribuições de cargos de provimento em comissão, in verbis:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER EXECUTIVO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECRETOS 26.118/05 E 25.975/05. REESTRUTURAÇÃO DE AUTARQUIA E CRIAÇÃO DE CARGOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INOCORRENTE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. I - A Constituição da República não oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito Federal criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto. II - Mantida a decisão do Tribunal a quo, que, fundado em dispositivos da Lei Orgânica do DF, entendeu violado, na espécie, o princípio da reserva legal. III - Recurso Extraordinário desprovido” (STF, RE 577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009).

“1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1°, inc. II, ‘a’, e 84, inc. VI, ‘a’, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução” (STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 02-10-2008).

Desta forma, ante a comprovada ausência da descrição das respectivas atribuições em lei, é de rigor a declaração de inconstitucionalidade das expressões “Assessor de Gabinete”, “Assessor de Comunicação”, “Assessor de Atos Oficiais e Gestão de Convênios”, “Diretor do Departamento Jurídico”, “Diretor do Departamento Contencioso - Judicial/Administrativo”, “Diretor Geral da Controladoria Municipal”, “Diretor do Departamento de Dívida Ativa”, “Assessor de Ouvidoria”, “Diretor do Departamento de Recursos Humanos”, “Diretor do Departamento de Protocolo e Arquivo”, “Diretor do Departamento de Tecnologia da Informação”, “Diretor do Departamento de Transporte Público”, “Diretor do Departamento de Patrimônio”, “Diretor do Departamento de Tributação”, “Diretor do Departamento de Compras”, “Diretor do Departamento de Licitação”, “Diretor do Departamento de Tesouraria”, “Diretor do Departamento de Contabilidade”, “Diretor do Departamento de Orçamento e Controle”, “Diretor do Departamento de Fiscalização Tributária”, “Diretor do Departamento de Planejamento Municipal”, “Diretor do Departamento de Engenharia”, “Diretor do Departamento de Projetos Arquitetônicos”, “Diretor do Departamento de Cadastro Imobiliário”, “Diretor do Departamento de Obras, Posturas e Atividades Gerais”, “Diretor do Departamento de Trânsito”, “Diretor do Departamento de Obras e Serviços”, “Diretor do Departamento de Gestão de Resíduos”, “Diretor do Departamento de Estradas Municipais”, “Diretor do Departamento de Pavimentação Asfáltica e Fábrica de Tubos”, “Diretor do Departamento de Transporte, Controle e Manutenção da Frota”, “Diretor do Departamento de Assistência e Desenvolvimento Social”, “Diretor do Departamento de Produção Animal”, “Diretor do Departamento de Produção Vegetal”, “Diretor do Departamento de Meio Ambiente”, “Diretor do Departamento de Cadastro de Imóvel Rural - INCRA”, “Diretor do Departamento de Saúde”, “Diretor do Departamento de Medicina”, “Diretor do Departamento de Unidades Básicas de Saúde” e “Diretor do Departamento de Unidades Básicas de Saúde - PAS”, “Diretor do Departamento de Odontologia”, “Diretor do Departamento de Urgência e Emergência”, “Diretor do Departamento de Serviços Administrativos da Educação”, “Diretor do Departamento de Merenda Escolar”, “Diretor do Departamento de Cultura”, “Diretor do Departamento de Turismo”, “Diretor do Departamento de Esportes”, “Diretor do Departamento de Lazer e Recreação”, “Chefe da Coordenadoria de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON”, “Chefe da Divisão de Recursos Humanos”, “Chefe da Agência de Crédito”, “Chefe da Divisão de Receita Tributária”, “Chefe da Divisão de Topografia”, “Chefe da Divisão de Fiscalização de Posturas e Atividades Gerais”, “Chefe da Divisão de Fiscalização de Obras”, “Chefe da Divisão de Serviço de Cemitério”, “Chefe da Divisão de Iluminação Pública”, “Chefe da Divisão de Serviços Gerais”, “Chefe da Divisão de Usina de Lixo”, “Chefe da Divisão de Usina de Asfalto e Fábrica de Tubos”, “Chefe da Divisão de Manutenção de Vias Públicas”, “Chefe da Divisão de Serviços de Oficina Mecânica”, “Chefe da Divisão de Serviços Administrativos de Assistência e Desenvolvimento Social”, “Chefe da Divisão de Proteção Social Básica”, “Chefe da Divisão de Proteção Social Especial”, “Chefe da Divisão de Ação Social - Projeto ASA”, “Chefe da Divisão de Produção e Abastecimento Animal - SIM”, “Chefe da Divisão de Produção e Abastecimento Vegetal”, “Chefe da Divisão de Serviços Administrativos da Saúde”, “Chefe da Divisão de Planejamento, Avaliação e Controle das Ações da Saúde”, “Chefe da Divisão de Controle do Transporte de Usuários da Saúde”, “Chefe da Vigilância Sanitária (VISA)”, “Chefe da Divisão Vigilância Epidemiológica (VEP)”, “Chefe da Divisão de Controle de Vetores (CVET)”, “Chefe da Divisão dos Serviços Administrativos de Medicina”, “Chefe da Divisão de Arquivo Médico e Estatística”, “Chefe da Divisão de Saúde Mental”, “Chefe da Divesão de Estratégia de Saúde da Família e Programa de Agentes Comunitários de Saúde” (sic)” e “Chefe da Divisão de Estratégia de Saúde da Família e Programa de Agentes Comunitários de Saúde”, “Chefe da Divisão de Pronto Socorro”, “Chefe da Divisão de UPA - Unidade de Pronto Atendimento”, “Chefe da Divisão de Serviço e Manutenção das Unidades de Educação”, “Chefe da Divisão de Serviço e Manutenção do Transporte Escolar”, “Chefe da Divisão da Banda Marcial de Adamantina”, “Chefe da Divisão de Produção, Difusão Cultural e Memória”, “Chefe da Divisão de Jogos” e “Chefe da Divisão de Lazer e Recreação”, constantes dos Anexo II e VI, bem como das expressões “Secretário de Gabinete”, “Secretário de Assuntos Jurídicos”, “Secretário de Administração”, “Secretário de Finanças”, “Secretário de Planejamento e Desenvolvimento”, “Secretário de Obras e Serviços”, “Secretário de Assistência e Desenvolvimento Social”, “Secretário de Agricultura, Abastecimento e Meio Ambiente”, “Secretário de Saúde”, “Secretário de Educação”, “Secretário de Cultura e Turismo” e “Secretário de Esportes, Lazer e Recreação”, previstas no Anexo VI, da Lei n. 2.289, de 30 de julho de 1990, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares n. 180, de 31 de outubro de 2011, n. 187, de 14 de dezembro de 2011, e n. 189, de 08 de março de 2012, do Município de Adamantina.

D – ATRIBUIÇÕES TÉCNICAS DO EMPREGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE “ASSESSOR DE COMUNICAÇÃO”

Os Anexos II e VI da Lei n. 2.289/90, com a redação dada pela Lei Complementar n. 222/13, de Adamantina, revelaram, também, atribuições técnicas e burocráticas do emprego de provimento em comissão de “Assessor de Comunicação.

Conquanto o Anexo VI da Lei n. 2.289/90, na redação dada pela Lei Complementar n. 222/13, de Adamantina, tenha descrito as atribuições do “Assessor de Comunicação”, expressou incumbências que, em realidade, são técnicas, profissionais e ordinárias, as quais não revestem a excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção como funções inerentes ao respectivo posto.

Como bem pontificado em venerando acórdão deste Egrégio Tribunal:

“A criação de tais cargos é exceção a esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.

Em sendo assim, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor.

(...)

Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).

De fato, o emprego público criado consiste em função técnica, burocrática, operacional e profissional, e, por isso, deve ser preenchido por servidor público investido em cargo e ou/emprego de provimento efetivo, recrutado após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Um dos princípios norteadores do provimento de cargos e/ou empregos públicos reside na ampla acessibilidade e igualdade de condições a todos os interessados, respeitados os requisitos inerentes às atribuições de cada um. Acesso esse que visa garantir, com a obrigatória realização do concurso público, que, sem que reste tangenciado o princípio da isonomia, preserve-se também a eficiência da máquina estatal, consubstanciada na escolha dos candidatos mais bem preparados para o desempenho das atribuições da unidade, de acordo com os critérios previstos no edital respectivo.

Ao comentar a exigência de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo público, afirma Alexandre de Moraes:

“Existe, assim, um verdadeiro direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas, sendo o cidadão e o estrangeiro, na forma da lei, verdadeiros agentes do poder, no sentido de ampla possibilidade de participação da administração pública” (Direito Constitucional, Atlas, São Paulo, 7ª edição, 2000, p. 314).”

A excepcional possibilidade de a lei criar cargos cujo provimento não se fundamente no processo público de recrutamento pelo sistema de mérito não admite o uso dessa prerrogativa para burla à regra do acesso a cargos públicos mediante prévia aprovação em concurso público (art. 115, II, Constituição do Estado) que decorre dos princípios de moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111, Constituição do Estado).

Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo e/ou emprego público, somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente burocráticos, definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e permanente.

A necessidade de uma burocracia permanente na Administração Pública se dá em função - e a CF/88 delineia tal estrutura - do intencional objetivo de afastar o spoil’s system. A excepcionalidade da criação de cargos de provimento em comissão evita tal “sistema de despojos”, como preleciona Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

“gerava inconvenientes graves, quais a instabilidade administrativa, as interrupções no serviço, a descontinuidades nas tarefas, e não podia ser mantido no Welfare State, cujo funcionamento implica a existência de um corpo administrativo capaz, especializado e treinado, à altura de suas múltiplas tarefas” (Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Comentários à Constituição brasileira de 1988, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 255).

Neste sentido, a jurisprudência censura a criação abusiva, artificial e indiscriminada de cargos de provimento em comissão (STF, ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05-10-2007; STF, RE-AgR 365.368-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22-05-2007, v.u., DJ 29-06-2007, p. 49; STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel., Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJ 14-09-2007, p. 30; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008; TJSP, ADIN 173.308.0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. José Roberto Bedran, v.u., 24-06-2009; TJSP, ADI 165.773-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Maurício Ferreira Leite, v.u., 10-08-2008).

No mais, embora o nome do emprego público refira-se genericamente à atividade de prestar assessoramento, a análise das suas características indica que essencialmente é destinado a atender necessidades executórias ou a dar suporte subalterno a decisões e execução.

Entre outros, cabe ao “Assessor de Comunicação” o relacionamento com a imprensa; acompanhamento de entrevistas com jornalistas; coordenação de eventos; elaboração de discursos e relatórios; gerenciamento e análise de clipping; e demais serviços correlatos de comunicação e informação pública de projetos e atividades na Municipalidade (Anexo VI da Lei n. 2.289/90, com a redação dada pela Lei Complementar n. 222/13, de Adamantina).

Da leitura das atribuições do “Assessor de Comunicação”, extrai-se que são funções de natureza puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior, em nítida violação aos arts. 111 e 115, II e V, da Carta Paulista, aplicáveis aos Municípios por obra de seu art. 144.

Daí porque deve ser declarada a inconstitucionalidade da expressão “Assessor de Comunicação” constante dos Anexos II e VI da Lei n. 2.289, de 30 de julho de 1990, na redação promovida pela Lei Complementar n. 222, de 23 de outubro de 2013, do Município de Adamantina.

II – INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO E POR OMISSÃO – ADVOCACIA PÚBLICA

A – INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO: EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES RESERVADAS À ADVOCACIA PÚBLICA PELOS OCUPANTES DOS EMPREGOS DE “DIRETOR DO DEPARTAMENTO JURÍDICO”, “DIRETOR DO DEPARTAMENTO CONTENCIOSO - JUDICIAL/ADMINISTRATIVO” E “DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE DÍVIDA ATIVA”

O exercício de funções típicas de advocacia pública, no âmbito da Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos, por meio do “Diretor do Departamento Jurídico”, “Diretor do Departamento Contencioso - Judicial/Administrativo” e “Diretor do Departamento de Dívida Ativa”, constantes dos Anexos II, V e VI da Lei n. 2.289/90, com as redações promovidas pelas Leis Complementares n. 180/11, n. 187/11, e n. 189/12, de Adamantina, são incompatíveis com os arts. 98, 99, I, II, IV, V, VI e IX, e 100 da Constituição Estadual.

Conforme se observa na leitura da normativa atacada, as funções de advocacia pública são desempenhadas no âmbito municipal por departamentos jurídicos, incluídos na Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos, sob a liderança, entre outros, dos empregos de “Diretor do Departamento Jurídico”, “Diretor do Departamento Contencioso - Judicial/Administrativo” e “Diretor do Departamento de Dívida Ativa”, e cujo provimento é comissionado. Vejamos:

“Lei Complementar nº 189, de 08 de março de 2012

(...)

(...)”. (sic)

Tais dispositivos das leis municipais, seja pela nomenclatura dos empregos, seja pelos respectivos requisitos de investidura - em especial, as unidades de “Diretor do Departamento Jurídico” e de “Diretor do Departamento Contencioso - Judicial/Administrativo”, além de conhecimentos específicos na área, exigem a prévia inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil - conferem, claramente, atribuições próprias da Procuradoria Municipal a ocupantes comissionados, lotados na Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos (órgão auxiliar do Chefe do Poder Executivo, conduzido por agente político também investido em posto de tal natureza).

Ademais, as atividades de Advocacia Pública não poderiam ser desempenhadas em órgão estranho à Procuradoria Jurídica, devidamente instituída para este fim, como se evidencia na presente situação.

Em suma, não poderiam ser desempenhadas pelo “Diretor do Departamento Jurídico”, “Diretor do Departamento Contencioso - Judicial/ Administrativo” e “Diretor do Departamento de Dívida Ativa”, de livre nomeação do Chefe do Executivo local, haja vista a natureza comissionada dos referidos postos, o que revela uma total falta de profissionalidade, objetividade e imparcialidade destes agentes no exercício das missões institucionais.

É sabido que a atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito, ex vi do disposto nos arts. 30, 98 a 100 da Constituição Estadual, que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual, e que deve ser observado pelos municípios por força do art. 144 da Carta Paulista.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008), inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).

Assim, a natureza técnica profissional dos empregos de “Diretor de Departamento Jurídico”, “Diretor do Departamento Contencioso - Judicial/Administrativo” e “Diretor do Departamento de Dívida Ativa”, por força dos arts. 30, 98 a 100 da Constituição Estadual, não possibilita a instituição pela via do provimento comissionado, sendo, portanto, flagrante a inconstitucionalidade dos empregos em comento nos moldes em que foram editados pela edilidade. Da mesma forma, a outorga de atribuições próprias de Advocacia Pública a órgão estranho à Procuradoria Municipal, como ocorre na situação em apreço, na qual tais atribuições são desempenhadas por ocupantes de empregos em comissão lotados na Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos.

B - OMISSÃO NORMATIVA INCONSTITUCIONAL

Segundo informações acostadas aos autos do protocolado que instrui a presente ação, não existe no Município de Adamantina órgão específico da Advocacia Pública, embora haja no quadro de pessoal da Prefeitura Municipal empregos públicos de “Diretor do Departamento Jurídico”, “Diretor do Departamento Contencioso - Judicial/Administrativo”, “Diretor do Departamento da Dívida Ativa” e de “Advogado”.

Com efeito, na estrutura orgânica da Prefeitura Municipal de Adamantina, a Lei n. 2.289/90, na redação promovida pelas Leis Complementares n. 180/11, n. 187/11, n. 189/12 e n. 222/13, daquela localidade, compreende como órgão auxiliar do Chefe do Poder Executivo a Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos (Anexos I a VI), contando com os seguintes empregos de provimento comissionado, além do Secretário da pasta e do Diretor Geral da Controladoria Municipal: “Diretor do Departamento Jurídico”, “Diretor do Departamento Contencioso - Judicial/Administrativo” e “Diretor do Departamento de Dívida Ativa” (fl. 119).

Há, também, conforme o Anexo I do ato normativo acima mencionado, 6 (seis) empregos públicos de Advogado, de provimento efetivo (fl. 118):

“(...)

(...)

(...) (...)”.

Entretanto, a criação dos empregos de “Diretor do Departamento Jurídico”, “Diretor do Departamento Contencioso - Judicial/Administrativo”, “Diretor do Departamento de Dívida Ativa” e de “Advogado” não veio acompanhada de Lei Municipal que instituísse a Procuradoria do Município, em nítida violação à ordem jurídica constitucional.

C - PARÂMETRO CONSTITUCIONAL

A omissão do Município de Adamantina em criar e organizar seu órgão de Advocacia Pública e a dotação de funções próprias desse organismo a empregos públicos constantes da Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos, órgão este que, aliás, não poderia desempenhar atribuições próprias de Procuradoria, contrasta com os arts. 98, 99, I, II, IV, V, VI e IX, e 100 da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por obra de seu art. 144.

Esse preceito que reproduz o quanto disposto no caput do art. 29 da Constituição Federal limita e condiciona a autonomia municipal.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa no sistema federativo (arts. 1º e 18, Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito prefixado pela Constituição Federal (José Afonso da Silva. Direito constitucional positivo, 13.ª ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459) e deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual.

A Lei Orgânica Municipal e sua legislação devem observância ao disposto na Constituição Federal e na respectiva Constituição Estadual.

Ademais, eventual ressalva à aplicabilidade das Constituições federal e estadual só teria, ad argumentandum tantum, espaço naquilo que a própria Constituição da República reservou como privativo do Município, não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva nem em assunto sujeito aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou aqueles que contêm remissão expressa ao direito estadual.

E assim preceitua a Constituição do Estado de São Paulo ao inserir a Procuradoria do Estado entre os órgãos que executam funções essenciais à Justiça:

Art. 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

(...)

IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;

V - prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado;

VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;

(...)

IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;

(...)

Esse traçado, aliás, se amolda ao que consta na Constituição Federal em relação à Advocacia Pública, também qualificada função essencial à Justiça nos arts. 131 e 132, não sendo ocioso registrar que a Constituição do Estado de São Paulo dedica-lhe expressivos preceitos como as reservas de lei complementar para sua instituição (art. 23, parágrafo único, 3) e de correlata iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo (art. 24, § 2º, 3).

D – VINCULAÇÃO DOS MUNICÍPIOS AO MODELO CONSTITUCIONAL

Embora os preceitos dos arts. 98, 99 e 100 da Carta Política bandeirante se refiram à Procuradoria-Geral do Estado, eles balizam a atividade normativa municipal em virtude do art. 29 da Constituição da República e do art. 144 da Constituição do Estado relativamente ao perfil do órgão local de Advocacia Pública, na mesma medida em que os arts. 131 e 132 da Constituição da República.

Trata-se de modelo de observância obrigatória para os Estados e os Municípios. E, como julgado, “a autonomia conferida aos Estados pelo art. 25, caput da Constituição Federal não tem o condão de afastar as normas constitucionais de observância obrigatória” (STF, ADI 291-MT, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 07-04-2010, m.v., DJe 10-09-2010).

Ora, se a Constituição Federal e a Constituição Estadual elegem a Advocacia Pública como função essencial à Justiça, essa prescrição é vinculante para os Municípios na medida em que também eles carecem de organismo de representação, consultoria e assessoramento das pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública na defesa de seus direitos e interesses.

É importante gizar que a latere do Ministério Público e da Defensoria Pública, a Advocacia Pública é um dos atores que compõem as funções essenciais à Justiça.

Trata-se de um concerto de instituições de cuja iniciativa depende o regular funcionamento da atividade jurisdicional do Estado e, em coordenadas mais amplas, das atividades inerentes ao sistema de justiça, “participando ativamente de sua distribuição, em juízo ou fora dele” (Carlos Henrique Maciel. Curso Objetivo de Direito Constitucional, São Paulo: Malheiros, 2014, p. 495).

É o que chama atenção Diogo de Figueiredo Moreira Neto ao versar sobre as funções estatais de zeladoria, provocação e defesa identificando na Constituição de 1988 “um bloco de funções públicas autônomas, independentes e destacadas das estruturas dos três Poderes do Estado, que são aquelas denominadas, funções essenciais à justiça” e dentre elas a Advocacia de Estado. Segundo explica:

“Esta essencialidade à justiça deve ser entendida no sentido mais amplo que se possa atribuir à expressão e não limitado, como poderia parecer à primeira vista, à justiça formal, entendida como aquela prestada pelo Poder Judiciário, estando compreendidas, assim, no conceito de essencialidade, todas as atividades de orientação, de fiscalização, de promoção e de representação judicial necessárias à zeladoria, provocação e defesa de todas as categorias de interesses protegidos pelo ordenamento jurídico” (Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 2006, 14ª ed., p. 31).

Discorrendo a respeito do art. 132 da Constituição Federal, José Afonso da Silva aponta a “institucionalização dos órgãos estaduais de representação e consultoria dos Estados” adicionando que:

“são, pois, vedadas a admissão ou a contratação de advogados para o exercício das funções de representação judicial (salvo, evidentemente, impedimento de todos os procuradores) e de consultoria daquelas unidades federadas (salvo eventual contratação de pareceres jurídicos)” (Comentário contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros, 2012, 8ª ed., p. 625).

Ou seja, as normas constitucionais institutivas da Advocacia Pública obrigam os Municípios a criarem e organizarem tais organismos para o exercício de suas funções institucionais – consideradas essenciais à Justiça – e, ao mesmo tempo, impedem que outros órgãos ou agentes que não os integram desempenham essas missões, pois lhes foram expressamente reservadas em favor de maior profissionalização na cura dos direitos e interesses do Estado, através da representação judicial e extrajudicial, do assessoramento e da consultoria, como sujeito de direitos e obrigações.

Bem por isso, a jurisprudência refuta o exercício de funções reservadas à Advocacia Pública por elementos estranhos à instituição, como se verifica dos seguintes arestos:

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

Curiosamente, como se relata da exposição acima empreendida acerca do ambiente normativo de Adamantina, embora não haja órgão de Advocacia Pública Municipal, há departamentos jurídicos municipais, cujos diretores são ocupados por empregos comissionados e que, como visto, se subordinam à Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos e ao Secretário de Assuntos Jurídicos, em detrimento da profissionalidade, da objetividade e da imparcialidade no exercício das missões institucionais.

Nem se alegue que o Município não estaria vinculado ao referido modelo constitucional e, com base no interesse local (artigo 30 da CF), poderia deixar de instituir a Procuradoria do Município como órgão independente, pois se admitir tal postura seria aceitar que a advocacia pública municipal pudesse ter menos autonomia ou independência se comparada aos demais entes federativos, o que, em última análise, arrefeceria a tutela da moralidade administrativa na esfera municipal, além de obstar a plena aplicação do princípio da eficiência.

Diante dessa anômala situação que demonstra inconstitucionalidade por ação e por omissão decorrente de contexto homogêneo, justifica-se a cumulação de ambos os pedidos nesta ação, o que já foi abonado pela Suprema Corte como se constata dos seguintes precedentes:

“18. A cumulação simples de pedidos típicos de ADI e de ADI por omissão é processualmente cabível em uma única demanda de controle concentrado de constitucionalidade, desde que satisfeitos os requisitos previstos na legislação processual civil (CPC, art. 292)” (STF, ADI 4.650-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 17-09-2015, m.v., DJe 24-02-2016).

“2. Quando se alega uma omissão inconstitucional parcial, discute-se a validade de um diploma que teria afrontado a Carta Federal por não ser suficientemente abrangente. Essas hipóteses se situam em uma zona de fronteira entre a ação e a omissão inconstitucional, evidenciando a relativa fungibilidade entre o controle de constitucionalidade das condutas omissivas e comissivas. Por isso, é possível a cumulação de pedidos alternativos de saneamento da omissão e de afastamento do diploma editado” (STF, ADI 4.079-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, 26-02-2015, v.u., DJe 05-05-2015).

E – INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO: AUSÊNCIA DE ÓRGÃO DE ADVOCACIA PÚBLICA

Como exposto alhures, não há no Município de Adamantina órgão de Advocacia Pública criado por lei específica, nos moldes dos arts. 98 e 99 da Constituição Estadual, não colmatando essa lacuna normativa a previsão legal da existência de Departamentos Jurídicos, que fazem parte da estrutura da Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos (Anexos I a VI da Lei n. 2.289/1990, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares n. 180/11, n. 187/11, n. 189/12 e n. 222/13, de Adamantina).

Tal órgão, inclusive, sequer poderia contar com unidades que desempenhem atribuições próprias de Procuradoria, como se evidencia na situação apresentada, e cujo responsável é nomeado livremente pelo Chefe do Executivo, haja vista a natureza comissionada de seu cargo.

No caso, há o dever constitucional de legislar, consubstanciado na obrigação de criar e organizar no Município órgão de Advocacia Pública, e a contextura apresentada demonstra indevida mora e inaceitável omissão a respeito que impedem a efetividade da norma constitucional, que pode ser colmatada pela ação de inconstitucionalidade por omissão à luz do contido no § 4º do art. 90 da Constituição Estadual, in verbis:

“Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma desta Constituição, a decisão será comunicada ao Poder competente para a adoção das providências necessárias à prática do ato que lhe compete ou início do processo legislativo, e, em se tratando de órgão administrativo, para a sua ação em trinta dias, sob pena de responsabilidade.”

Quando a falta de efetividade da norma constitucional se instala, frustrando a supremacia da Constituição, cabe ao Judiciário suprir o déficit de legitimidade democrática da atuação do Legislativo.

Um dos atributos das normas constitucionais é sua imperatividade. Descumpre-se a imperatividade de uma norma constitucional quer quando se adota uma conduta por ela vedada – em violação a uma norma proibitiva, quer quando se deixa de adotar uma conduta por ela determinada – em violação de uma norma preceptiva. Porque assim é, a Constituição é suscetível de violação tanto por ação como por omissão. (Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2012, p. 279).

A omissão normativa municipal de iniciativa do Chefe do Poder Executivo reclama intervenção excepcional do Judiciário para a realização da vontade constitucional, pois as normas constitucionais em pauta não possuem eficácia imediata por se exigir lei instituindo e organizado a Advocacia Pública, tendo em vista que se trata de normas de eficácia limitada (not self-executing) e que se expõem ao controle de constitucionalidade por omissão (Carlos Henrique Maciel. Curso Objetivo de Direito Constitucional, São Paulo: Malheiros, 2014, p. 786), e desde que haja específico dever de legislar e inércia normativa injustificável, como há no caso em questão. Neste sentido:

“Como regra geral, o legislador tem a faculdade discricionária de legislar, e não um dever jurídico de fazê-lo. Todavia, há casos em que a Constituição impõe ao órgão legislativo uma atuação positiva, mediante a edição de norma necessária à efetivação de um mandamento constitucional. Nesta hipótese, sua inércia será ilegítima e configurará caso de inconstitucionalidade por omissão. Adotando-se a tríplice divisão das normas constitucionais quanto a seu conteúdo, a omissão, como regra, ocorrerá em relação a uma norma de organização ou em relação a uma norma definidora de direito. As normas programáticas, normalmente, não especificam a conduta a ser adotada, ensejando margem mais ampla de discricionariedade aos poderes públicos” (Luís Roberto Barroso. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2014, 6ª ed., p. 280).

A Suprema Corte acentua, a propósito desse instituto, que:

“O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público” (STF, ADI-MC 1.458, Rel. Min. Celso de Mello, 23-05-96, DJ de 29-09-1996).

A doutrina especializada pondera, do mesmo modo, que:

“a finalidade da ação direta de inconstitucionalidade por omissão também não é a defesa de um direito subjetivo, ou seja, de um interesse juridicamente protegido lesado ou na iminência de sê-lo. Trata-se, ao contrário, de mecanismo voltado, precipuamente, para a defesa da Constituição. Aliás, para a defesa da integralidade da vontade constitucional. É procedimento apropriado para a declaração da mora do legislador, com o consequente desencadeamento, por iniciativa do próprio órgão remisso, do processo de suprimento da omissão inconstitucional” (Clèmerson Merlin Clève. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, 2ªed., São Paulo, RT, 2000, pp. 339-340).

A ação direta é instrumento adequado para o reconhecimento da mora legislativa. Para tanto, soa indispensável a existência do dever de legislar e a mora injustificada. Oswaldo Luiz Palu ressalta que:

“quando houver o claro e inequívoco dever de agir bem como a possibilidade de realização poderá caracterizar-se a omissão, a permitir o provimento mandamental no controle omissivo (...) A omissão legislativa somente pode significar que o legislador não fez algo que positivamente lhe era imposto pela Constituição. Não se trata, apenas, de um não fazer, mas de não fazer aquilo a que, de forma concreta e explícita, estava ele constitucionalmente obrigado. A omissão tem conexão com uma exigência de ação advinda da Constituição; caso contrário não haverá omissão. Em outras palavras, há o dever de legislar violado quando: a) do legislador não emana o ato legislativo obrigado; b) quando a lei editada favorece um grupo, olvidando-se de outros. É dizer: quando não se concretiza, ou não o faz, completamente, uma imposição constitucional” (Controle de Constitucionalidade, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, 2ª ed., p. 286).

E, além da respectiva declaração desse estado de omissão inconstitucional, compete a fixação de prazo razoável para colmatação da lacuna e que se não for atendido impõe medidas destinadas à eficácia concreta ao controle abstrato da omissão do legislador, como professa Dirley da Cunha Júnior ao salientar que:

“impõe-se defender um plus àquele efeito literal previsto no §2º do art.103 da Constituição, de tal modo que, para além da ciência da declaração da inconstitucionalidade aos órgãos do Poder omissos, é necessário que se estipule um prazo razoável para o suprimento da omissão. Mas não é só. A depender do caso, expirado esse prazo sem que qualquer providência seja adotada, cumprirá ao Poder Judiciário, se a hipótese for de omissão de medida de índole normativa, dispor normativamente sobre a matéria constante da norma constitucional não regulamentada. Essa decisão, acentue-se, será provisória, terá efeitos gerais (erga omnes) e prevalecerá enquanto não for realizada a medida concretizadora pelo poder público omisso”(Controle judicial das omissões do poder público, São Paulo, Saraiva, 2004, p.547).

Tendo presente que o processo objetivo de controle de constitucionalidade tem como finalidade assentada na Constituição Federal assegurar sua eficácia normativa, a interpretação finalista e sistemática para tal instituto deve conduzir à conclusão de que a mera determinação de suprimento da omissão legislativa não será suficiente, no caso concreto aqui examinado, pois, seguramente, haverá manutenção da situação de omissão inconstitucional.

Daí porque o suprimento da omissão normativa infraconstitucional deve ser realizado pela própria decisão proferida no controle concentrado, de tal sorte que será pertinente a fixação de prazo para que a lacuna legislativa seja eliminada, bem como a determinação de que, na hipótese de persistência da omissão normativa, como decorrência da eficácia vinculante da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça, funcione a Advocacia Pública do Município de Adamantina segundo o traçado dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual e da legislação estadual que disciplina a Procuradoria-Geral do Estado (Lei Complementar Estadual n. 1.270, de 25 de agosto de 2015).

Para assegurar a efetividade e a supremacia da Constituição, é compatível à ação de inconstitucionalidade por omissão, além da ciência da mora legislativa, a fixação de prazo para seu suprimento e a colmatação da lacuna, sob pena de inutilidade do instituto e desprezo à evolução experimentada à superação da omissão constitucional no mandado de injunção. Além de outras medidas, a fixação de prazo atende ao alvitre da literatura especializada (Eros Roberto Grau. A ordem econômica na Constituição de 1988, São Paulo: Malheiros, 2010, 14ª ed., pp. 328-331; Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes. Controle concentrado de constitucionalidade, São Paulo: Saraiva, 2007, 2ª ed., pp. 497-498; Flávia Piovesan. Proteção judicial contra omissões legislativas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 2ª ed., pp. 121-128; José Afonso da Silva. Comentário contextual à Constituição de 1988, São Paulo: Malheiros, 2006, 2ª ed., p. 558). Neste sentido, assim foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. INATIVIDADE DO LEGISLADOR QUANTO AO DEVER DE ELABORAR A LEI COMPLEMENTAR A QUE SE REFERE O § 4O DO ART. 18 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL NO 15/1996. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. A Emenda Constitucional n° 15, que alterou a redação do § 4º do art. 18 da Constituição, foi publicada no dia 13 de setembro de 1996. Passados mais de 10 (dez) anos, não foi editada a lei complementar federal definidora do período dentro do qual poderão tramitar os procedimentos tendentes à criação, incorporação, desmembramento e fusão de municípios. Existência de notório lapso temporal a demonstrar a inatividade do legislador em relação ao cumprimento de inequívoco dever constitucional de legislar, decorrente do comando do art. 18, § 4o, da Constituição. 2. Apesar de existirem no Congresso Nacional diversos projetos de lei apresentados visando à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, é possível constatar a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação e aprovação da lei complementar em referência. As peculiaridades da atividade parlamentar que afetam, inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pôr em risco a própria ordem constitucional. A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. 3. A omissão legislativa em relação à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, acabou dando ensejo à conformação e à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não podem ser ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar federal. 4. Ação julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI n°s 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios” (STF, ADI 3.682-MT, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, 09-05-2007, m.v., DJe 05-09-2007, RTJ 202/583).

III – PEDIDO LIMINAR

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura das normas municipais apontadas como violadoras de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o ordenamento jurídico e geradora de lesão irreparável ou de difícil reparação no tocante aos cargos de provimento em comissão na estrutura municipal e à boa organização dos serviços públicos locais de advocacia pública.

À luz desta contextura, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação:

(a) das expressões “Assessor de Gabinete”, “Assessor de Comunicação”, “Assessor de Atos Oficiais e Gestão de Convênios”, “Diretor do Departamento Jurídico”, “Diretor do Departamento Contencioso - Judicial/Administrativo”, “Diretor Geral da Controladoria Municipal”, “Diretor do Departamento de Dívida Ativa”, “Assessor de Ouvidoria”, “Diretor do Departamento de Recursos Humanos”, “Diretor do Departamento de Protocolo e Arquivo”, “Diretor do Departamento de Tecnologia da Informação”, “Diretor do Departamento de Transporte Público”, “Diretor do Departamento de Patrimônio”, “Diretor do Departamento de Tributação”, “Diretor do Departamento de Compras”, “Diretor do Departamento de Licitação”, “Diretor do Departamento de Tesouraria”, “Diretor do Departamento de Contabilidade”, “Diretor do Departamento de Orçamento e Controle”, “Diretor do Departamento de Fiscalização Tributária”, “Diretor do Departamento de Planejamento Municipal”, “Diretor do Departamento de Engenharia”, “Diretor do Departamento de Projetos Arquitetônicos”, “Diretor do Departamento de Cadastro Imobiliário”, “Diretor do Departamento de Obras, Posturas e Atividades Gerais”, “Diretor do Departamento de Trânsito”, “Diretor do Departamento de Obras e Serviços”, “Diretor do Departamento de Gestão de Resíduos”, “Diretor do Departamento de Estradas Municipais”, “Diretor do Departamento de Pavimentação Asfáltica e Fábrica de Tubos”, “Diretor do Departamento de Transporte, Controle e Manutenção da Frota”, “Diretor do Departamento de Assistência e Desenvolvimento Social”, “Diretor do Departamento de Produção Animal”, “Diretor do Departamento de Produção Vegetal”, “Diretor do Departamento de Meio Ambiente”, “Diretor do Departamento de Cadastro de Imóvel Rural - INCRA”, “Diretor do Departamento de Saúde”, “Diretor do Departamento de Medicina”, “Diretor do Departamento de Unidades Básicas de Saúde” e “Diretor do Departamento de Unidades Básicas de Saúde - PAS”, “Diretor do Departamento de Odontologia”, “Diretor do Departamento de Urgência e Emergência”, “Diretor do Departamento de Serviços Administrativos da Educação”, “Diretor do Departamento de Merenda Escolar”, “Diretor do Departamento de Cultura”, “Diretor do Departamento de Turismo”, “Diretor do Departamento de Esportes”, “Diretor do Departamento de Lazer e Recreação”, “Chefe da Coordenadoria de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON”, “Chefe da Divisão de Recursos Humanos”, “Chefe da Agência de Crédito”, “Chefe da Divisão de Receita Tributária”, “Chefe da Divisão de Topografia”, “Chefe da Divisão de Fiscalização de Posturas e Atividades Gerais”, “Chefe da Divisão de Fiscalização de Obras”, “Chefe da Divisão de Serviço de Cemitério”, “Chefe da Divisão de Iluminação Pública”, “Chefe da Divisão de Serviços Gerais”, “Chefe da Divisão de Usina de Lixo”, “Chefe da Divisão de Usina de Asfalto e Fábrica de Tubos”, “Chefe da Divisão de Manutenção de Vias Públicas”, “Chefe da Divisão de Serviços de Oficina Mecânica”, “Chefe da Divisão de Serviços Administrativos de Assistência e Desenvolvimento Social”, “Chefe da Divisão de Proteção Social Básica”, “Chefe da Divisão de Proteção Social Especial”, “Chefe da Divisão de Ação Social - Projeto ASA”, “Chefe da Divisão de Produção e Abastecimento Animal - SIM”, “Chefe da Divisão de Produção e Abastecimento Vegetal”, “Chefe da Divisão de Serviços Administrativos da Saúde”, “Chefe da Divisão de Planejamento, Avaliação e Controle das Ações da Saúde”, “Chefe da Divisão de Controle do Transporte de Usuários da Saúde”, “Chefe da Vigilância Sanitária (VISA)”, “Chefe da Divisão Vigilância Epidemiológica (VEP)”, “Chefe da Divisão de Controle de Vetores (CVET)”, “Chefe da Divisão dos Serviços Administrativos de Medicina”, “Chefe da Divisão de Arquivo Médico e Estatística”, “Chefe da Divisão de Saúde Mental”, “Chefe da Divesão de Estratégia de Saúde da Família e Programa de Agentes Comunitários de Saúde” (sic)” e “Chefe da Divisão de Estratégia de Saúde da Família e Programa de Agentes Comunitários de Saúde”, “Chefe da Divisão de Pronto Socorro”, “Chefe da Divisão de UPA - Unidade de Pronto Atendimento”, “Chefe da Divisão de Serviço e Manutenção das Unidades de Educação”, “Chefe da Divisão de Serviço e Manutenção do Transporte Escolar”, “Chefe da Divisão da Banda Marcial de Adamantina”, “Chefe da Divisão de Produção, Difusão Cultural e Memória”, “Chefe da Divisão de Jogos” e “Chefe da Divisão de Lazer e Recreação”, constantes dos Anexos II e VI, e das expressões “Secretário de Gabinete”, “Secretário de Assuntos Jurídicos”, “Secretário de Administração”, “Secretário de Finanças”, “Secretário de Planejamento e Desenvolvimento”, “Secretário de Obras e Serviços”, “Secretário de Assistência e Desenvolvimento Social”, “Secretário de Agricultura, Abastecimento e Meio Ambiente”, “Secretário de Saúde”, “Secretário de Educação”, “Secretário de Cultura e Turismo” e “Secretário de Esportes, Lazer e Recreação”, previstas no Anexo VI, da Lei n. 2.289, de 30 de julho de 1990, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares n. 180, de 31 de outubro de 2011, n. 187, de 14 de dezembro de 2011, e n. 189, de 08 de março de 2012, do Município de Adamantina;

(b) da expressão “Assessor de Comunicação”, constante dos Anexos II e VI da Lei n. 2.289, de 30 de julho de 1990, na redação promovida pela Lei Complementar n. 222, de 23 de outubro de 2013, do Município de Adamantina.

IV - PEDIDO

Face ao exposto, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar:

(a) a inconstitucionalidade das expressões “Assessor de Gabinete”, “Assessor de Comunicação”, “Assessor de Atos Oficiais e Gestão de Convênios”, “Diretor do Departamento Jurídico”, “Diretor do Departamento Contencioso - Judicial/Administrativo”, “Diretor Geral da Controladoria Municipal”, “Diretor do Departamento de Dívida Ativa”, “Assessor de Ouvidoria”, “Diretor do Departamento de Recursos Humanos”, “Diretor do Departamento de Protocolo e Arquivo”, “Diretor do Departamento de Tecnologia da Informação”, “Diretor do Departamento de Transporte Público”, “Diretor do Departamento de Patrimônio”, “Diretor do Departamento de Tributação”, “Diretor do Departamento de Compras”, “Diretor do Departamento de Licitação”, “Diretor do Departamento de Tesouraria”, “Diretor do Departamento de Contabilidade”, “Diretor do Departamento de Orçamento e Controle”, “Diretor do Departamento de Fiscalização Tributária”, “Diretor do Departamento de Planejamento Municipal”, “Diretor do Departamento de Engenharia”, “Diretor do Departamento de Projetos Arquitetônicos”, “Diretor do Departamento de Cadastro Imobiliário”, “Diretor do Departamento de Obras, Posturas e Atividades Gerais”, “Diretor do Departamento de Trânsito”, “Diretor do Departamento de Obras e Serviços”, “Diretor do Departamento de Gestão de Resíduos”, “Diretor do Departamento de Estradas Municipais”, “Diretor do Departamento de Pavimentação Asfáltica e Fábrica de Tubos”, “Diretor do Departamento de Transporte, Controle e Manutenção da Frota”, “Diretor do Departamento de Assistência e Desenvolvimento Social”, “Diretor do Departamento de Produção Animal”, “Diretor do Departamento de Produção Vegetal”, “Diretor do Departamento de Meio Ambiente”, “Diretor do Departamento de Cadastro de Imóvel Rural - INCRA”, “Diretor do Departamento de Saúde”, “Diretor do Departamento de Medicina”, “Diretor do Departamento de Unidades Básicas de Saúde” e Diretor do Departamento de Unidades Básicas de Saúde - PAS”, “Diretor do Departamento de Odontologia”, “Diretor do Departamento de Urgência e Emergência”, “Diretor do Departamento de Serviços Administrativos da Educação”, “Diretor do Departamento de Merenda Escolar”, “Diretor do Departamento de Cultura”, “Diretor do Departamento de Turismo”, “Diretor do Departamento de Esportes”, “Diretor do Departamento de Lazer e Recreação”, “Chefe da Coordenadoria de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON”, “Chefe da Divisão de Recursos Humanos”, “Chefe da Agência de Crédito”, “Chefe da Divisão de Receita Tributária”, “Chefe da Divisão de Topografia”, “Chefe da Divisão de Fiscalização de Posturas e Atividades Gerais”, “Chefe da Divisão de Fiscalização de Obras”, “Chefe da Divisão de Serviço de Cemitério”, “Chefe da Divisão de Iluminação Pública”, “Chefe da Divisão de Serviços Gerais”, “Chefe da Divisão de Usina de Lixo”, “Chefe da Divisão de Usina de Asfalto e Fábrica de Tubos”, “Chefe da Divisão de Manutenção de Vias Públicas”, “Chefe da Divisão de Serviços de Oficina Mecânica”, “Chefe da Divisão de Serviços Administrativos de Assistência e Desenvolvimento Social”, “Chefe da Divisão de Proteção Social Básica”, “Chefe da Divisão de Proteção Social Especial”, “Chefe da Divisão de Ação Social - Projeto ASA”, “Chefe da Divisão de Produção e Abastecimento Animal - SIM”, “Chefe da Divisão de Produção e Abastecimento Vegetal”, “Chefe da Divisão de Serviços Administrativos da Saúde”, “Chefe da Divisão de Planejamento, Avaliação e Controle das Ações da Saúde”, “Chefe da Divisão de Controle do Transporte de Usuários da Saúde”, “Chefe da Vigilância Sanitária (VISA)”, “Chefe da Divisão Vigilância Epidemiológica (VEP)”, “Chefe da Divisão de Controle de Vetores (CVET)”, “Chefe da Divisão dos Serviços Administrativos de Medicina”, “Chefe da Divisão de Arquivo Médico e Estatística”, “Chefe da Divisão de Saúde Mental”, “Chefe da Divesão de Estratégia de Saúde da Família e Programa de Agentes Comunitários de Saúde” (sic) e “Chefe da Divisão de Estratégia de Saúde da Família e Programa de Agentes Comunitários de Saúde”, “Chefe da Divisão de Pronto Socorro”, “Chefe da Divisão de UPA - Unidade de Pronto Atendimento”, “Chefe da Divisão de Serviço e Manutenção das Unidades de Educação”, “Chefe da Divisão de Serviço e Manutenção do Transporte Escolar”, “Chefe da Divisão da Banda Marcial de Adamantina”, “Chefe da Divisão de Produção, Difusão Cultural e Memória”, “Chefe da Divisão de Jogos” e “Chefe da Divisão de Lazer e Recreação”, constantes do Anexos II e VI, e das expressões “Secretário de Gabinete”, “Secretário de Assuntos Jurídicos”, “Secretário de Administração”, “Secretário de Finanças”, “Secretário de Planejamento e Desenvolvimento”, “Secretário de Obras e Serviços”, “Secretário de Assistência e Desenvolvimento Social”, “Secretário de Agricultura, Abastecimento e Meio Ambiente”, “Secretário de Saúde”, “Secretário de Educação”, “Secretário de Cultura e Turismo” e “Secretário de Esportes, Lazer e Recreação”, previstas no Anexo VI, da Lei n. 2.289, de 30 de julho de 1990, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares n. 180, de 31 de outubro de 2011, n. 187, de 14 de dezembro de 2011, e n. 189, de 08 de março de 2012, do Município de Adamantina;

(b) a inconstitucionalidade da expressão “Assessor de Comunicação”, constante dos Anexos II e VI da Lei n. 2.289, de 30 de julho de 1990, na redação promovida pela Lei Complementar n. 222, de 23 de outubro de 2013, do Município de Adamantina;

(c) a existência de mora legislativa para edição de lei criando e organizando a Advocacia Pública no Município de Adamantina, dando ciência ao Prefeito e à Câmara Municipal de Adamantina, fixando-se prazo razoável sucessivo para o encaminhamento de proposta legislativa (Prefeito Municipal) e para a edição de lei (Câmara Municipal), imprescindíveis à concretização das diretrizes constitucionais já consignadas, bem como seja estabelecido o funcionamento da Advocacia Pública do Município de Adamantina segundo o traçado dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual e da legislação estadual que disciplina a Procuradoria-Geral do Estado (Lei Complementar Estadual n. 1.270, de 25 de agosto de 2015), a ser observado pelo Município, na hipótese de persistência da omissão normativa além do prazo fixado.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações ao Presidente da Câmara Municipal de Adamantina, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 25 de novembro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aaamj/mjap

Protocolado n. 19.308/2016

1. Distribua-se a inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade cumulada com Inconstitucionalidade por Omissão em relação ao Município de Adamantina.

2. Providenciem-se as anotações e comunicações de praxe aos interessados e à douta Promotoria de Justiça de Adamantina.

3. Cumpra-se.

São Paulo, 25 de novembro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aaamj