Excelentíssimo Senhor
Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo
Protocolado nº 116.684/16
Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Lei nº 704, de 17 de junho de 2011, do Município de Estiva Gerbi. Extrapolação do poder Fiscalizatório. Simetria. Gestão Administrativa. Separação de Poderes. 1. A obrigatoriedade do envio de documentos relacionados a procedimentos licitatórios e contratos administrativos pelo Poder Executivo ao Poder Legislativo, determinado pela lei objeto de impugnação, vulnera o princípio da separação de poderes, por interferir na gestão administrativa do Município. 2. Violação da regra da separação de poderes. Dispositivo que cria dever para o Poder Executivo e que não se compatibiliza com a independência e harmonia entre os poderes (art. 5º, art. 47, II e XIV, e art. 144 da Constituição Paulista). 3. Violação do princípio da simetria. Criação de sistema de controle externo que não encontra parâmetro constitucional (art. 144 e art. 150 da Constituição Estadual).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São
Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei
Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do
Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no
art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts.
74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas
informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse
egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei nº 704, de 17 de junho de 2011, do Município de
Estiva Gerbi, pelos
fundamentos a seguir expostos:
I – O
Ato Normativo Impugnado
A Lei nº 704, de 17 de junho de 2011, do Município de Estiva
Gerbi, de iniciativa
parlamentar, que “dispõe sobre a publicidade junto ao poder
legislativo dos procedimentos licitatórios referentes ao poder executivo.”,
prevê:
“(...)
Art. 1° -
Fica o Poder Executivo obrigado a informar ao Poder Legislativo de todo
procedimento licitatório, inclusive modalidade pregão.
Parágrafo
Único – A referida informação deverá ser encaminhada ao Poder Legislativo
através de ofício no prazo máximo de 07 dias úteis a partir da data de sua
abertura e publicação nos veículos de mídia conforme Lei nº 8.666/93, repetindo
o mesmo procedimento na fase da contratação, sendo acrescentada cópia do
contrato em todos os procedimentos.
Art. 2º -
Esta Lei entrará em vigor na data da sua publicação, revogando as disposições
em contrário.”
II – O
parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
A
lei impugnada contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à
qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts.
1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os
preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis
aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
A norma contestada é incompatível com os
seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
§ 1º - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.
§ 2º - O cidadão, investido na função de um dos Poderes, não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição.
(...)
Art. 47 – Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:
(...)
II - exercer, com o auxílio direto dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;
(...)
XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo;
(...)
XIX – dispor, mediante decreto, sobre:
organização e funcionamento da administração estadual, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos;
(...)
Art. 144. Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
(...)
Art. 150. A
fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do
Município e de todas as entidades da administração direta e indireta, quanto à
legalidade, legitimidade, economicidade, finalidade, motivação, moralidade,
publicidade e interesse público, aplicação de subvenções e renúncia de
receitas, será exercida pela Câmara Municipal, mediante controle externo, e
pelos sistemas de controle interno de cada Poder, na forma da respectiva lei
orgânica, em conformidade com o disposto no art. 31 da Constituição Federal.
III – da inconstitucionalidade DA
LEI Nº 704/11, DO MUNICÍPIO DE ESTIVA GERBI
Inicialmente,
a obrigatoriedade do envio de determinados documentos relacionados a procedimentos
licitatórios e eventuais contratos administrativos firmados pelo Poder
Executivo para o Poder Legislativo, determinado pela lei objeto de impugnação,
vulnera o princípio da separação de poderes, por interferir na gestão
administrativa do Município.
Neste
sentido, referido diploma, na prática, invadiu
a esfera da gestão administrativa, que cabe ao Poder Executivo e envolve o planejamento, a direção, a organização e a
execução de atos de governo. Isso equivale à prática de ato de
administração, de sorte a malferir a separação dos poderes.
Vale
lembrar que o postulado básico da organização do Estado é o princípio da
separação dos poderes, constante do art. 5º da Constituição do Estado de São
Paulo, norma de observância obrigatória nos Municípios conforme estabelece o art.
144 da mesma Carta Estadual.
Este dispositivo é tradicional pedra fundamental do Estado de Direito
assentado na ideia de que as funções estatais são divididas e entregues a
órgãos ou poderes que as exercem com independência e harmonia, vedando interferências
indevidas de um sobre o outro. Todavia, o exercício dessas atribuições nem
sempre é fragmentado e estanque, pois, observa a doutrina que:
“O princípio da separação dos poderes (ou divisão, ou distribuição, conforme a terminologia adotada) significa, portanto, entrosamento, coordenação, colaboração, desempenho harmônico e independente das respectivas funções, e ainda que cada órgão (poder), ao lado de suas funções principais, correspondentes à sua natureza, em caráter secundário colabora com os demais órgãos de diferente natureza, ou pratica certos atos que, teoricamente, não pertenceriam à sua esfera de competência” (J. H. Meirelles Teixeira. Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 585).
É
ponto pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que ao Poder Executivo cabe
primordialmente a função de administrar, que se revela em atos de planejamento,
organização, direção e execução de atividades inerentes ao Poder Público. Por
outro lado, ao Poder Legislativo, de forma primacial, cabe a função de editar
leis, ou seja, atos normativos revestidos de generalidade e abstração.
Cumpre
recordar aqui o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, anotando que “a Prefeitura não pode legislar, como a
Câmara não pode administrar. Cada um dos órgãos tem missão própria e privativa:
a Câmara estabelece regra para a Administração; a Prefeitura a executa,
convertendo o mandamento legal, genérico e abstrato, em atos administrativos,
individuais e concretos. O Legislativo edita normas; o Executivo pratica atos
segundo as normas. Nesta sinergia de funções é que residem a harmonia e
independência dos Poderes, princípio constitucional (art.2º) extensivo ao
governo local. Qualquer atividade, da Prefeitura ou Câmara, realizada com
usurpação de funções é nula e inoperante”.
Sintetiza,
ademais, que “todo ato do Prefeito que
infringir prerrogativa da Câmara – como também toda deliberação da Câmara que
invadir ou retirar atribuição da Prefeitura ou do Prefeito – é nulo, por
ofensivo ao princípio da separação de funções dos órgãos do governo local (CF,
art. 2º c/c o art.31), podendo ser invalidado pelo Poder Judiciário” (Direito municipal brasileiro, 15. ed.,
atualizada por Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva, São Paulo,
Malheiros, 2006, p. 708 e 712).
Deste
modo, quando a pretexto de legislar, o Poder Legislativo administra, editando
leis que equivalem na prática a verdadeiros atos de administração, viola a
harmonia e independência que deve existir entre os poderes estatais.
Esse
E. Tribunal de Justiça tem declarado a inconstitucionalidade de leis municipais
de iniciativa parlamentar que interferem na gestão administrativa, com amparo
na violação da regra da separação de poderes, conforme ementas transcritas a
seguir:
“Ementa:
Ação direta de inconstitucionalidade - Lei Orgânica do Município de Santa
Isabel – sustentada inconstitucionalidade do inciso XXIII do artigo 69, que
obriga o Prefeito a "enviar
à Câmara Municipal, até o dia dez de cada mês, cópia
certificada dos processos licitatórios realizados no
mês anterior" -
ir além do controle externo o Legislativo, para impor ao Executivo um segundo e
interno mecanismo de prestação de contas da administração, constitui evidente interferência
nesta e clara ofensa ao sistema de separação das funções estatais, por estabelecer relação de hierarquia
e subordinação com ele às inteiras incompatível e que ademais demanda custos, a
serem cobertos, contudo, por recursos que o texto impugnado nem de leve indicou
violação dos artigos 5o, 25, 33, I a IV, 37 e 47, II, XIV e 150, da Constituição
Estadual – ação procedente. (TJSP, ADI 0222597-67.2009.8.26.0000, rel. des. Palma Bisson, j. 10.03.2010).
EMENTA:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - NORMA MUNICIPAL OBRIGANDO CHEFE DO EXECUTIVO
MUNICIPAL A ENVIAR, MENSALMENTE, RELAÇÃO DE TODAS AS RECEITAS E DESPESAS -
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL QUE PREVÊ OBRIGATORIEDADE DE APRESENTAÇÃO DE CONTAS
ANUAIS - IMPOSSIBILIDADE DE A CÂMARA MUNICIPAL AMPLIAR OS LIMITES DE SEU
CONTROLE EXTERNO - AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO E HARMONIA DOS PODERES -
INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. 1. O dispositivo ora questionado, sob o
pretexto de aprimorar e regulamentar o exercício do controle externo que cabe
ao Poder Legislativo, extravasou os limites constitucionais, invadindo a esfera
de atuação do Poder Executivo de modo a violar o princípio da separação dos
poderes (artigo 5a, caput, da Constituição do Estado de São Paulo), impondo-se,
assim, a procedência da presente ação para declarar a inconstitucionalidade da
Lei Municipal de Divinópolis n" 1577/00.
2. Ação julgada
procedente.
(TJSP, ADI 0029074-22.2011.8.26.0000,
rel. des. Artur Marques, j. 26.10.2011).
Ademais, a própria sistemática constitucional, em prestígio ao sistema de “freios e contrapesos”, estabelece exceções à separação de poderes. Tais ressalvas acabam por integrar-se, frise-se, às opções fundamentais do constituinte, conferindo o exato perfil institucional do Estado Brasileiro, no particular quanto à intensidade da adoção da regra da separação.
Além
disso, qualquer emenda constitucional tendente a abolir o princípio da
separação de poderes será inconstitucional, por ofensa à cláusula pétrea
contida no art. 60, § 4º, III, da Constituição da República, também será verticalmente
incompatível com o texto constitucional ato normativo de menor hierarquia que
venha a conflitar com referido núcleo constitucional imodificável.
Deste
modo, no caso em exame, ao determinar o envio de documentos relacionados a
procedimentos licitatórios e eventuais contratos administrativos firmados pelo Poder
Executivo ao Poder Legislativo, o Parlamento local instituiu metodologia que
importa verdadeira capitis diminutio para
a Administração, sujeitando-a a restrições inexistentes no paradigma
constitucional federal ou estadual.
Como
anota a propósito Hely Lopes Meirelles, mais uma vez, “(...) é evidente que essa fiscalização externa, realizada pela Câmara,
deve conter-se nos limites do regramento e dos princípios constitucionais, em
especial o da independência e harmonia dos Poderes” (Direito municipal brasileiro, cit., p. 609).
Tanto
a Constituição Federal, como a Estadual, já estabelecem formas de controle
interno e externo, cuja essência deve ser seguida pelo legislador Municipal.
Recorde-se
a propósito que o art. 31, § 1º, da Constituição da República prevê que o controle
externo da Câmara Municipal sobre o Executivo será “exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do
Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver”.
Por
outro lado, o art. 33 da Constituição Paulista prevê que o controle externo
será exercido pela Assembleia Legislativa, com o auxílio do Tribunal de Contas,
com várias atribuições contidas em seus diversos incisos, que, em linhas
gerais, replicam as atribuições do Tribunal de Contas da União, conforme o art.
71 da Constituição da República.
Por
seu turno, o art. 150 da Carta Paulista reitera a existência de sistemas de
controle interno em cada Poder e externo pela Câmara Municipal, com remissão
expressa ao art. 31 da Constituição da República.
Deste
modo, dentro dos sistemas de controle interno e externo, previstos tanto no
texto da Constituição Federal como na Estadual, não se identifica, nem de modo
distante, metodologia de fiscalização que se assemelhe àquela adotada pelo
legislador municipal nos dispositivos impugnados na presente ação.
A
matéria já foi pacificada pelo E. Supremo Tribunal Federal, como se infere dos
seguintes precedentes que, mutatis
mutandis, são aplicáveis ao caso:
"Os dispositivos impugnados contemplam a possibilidade
de a Assembleia Legislativa capixaba convocar o Presidente do Tribunal de
Justiça para prestar, pessoalmente, informações sobre assunto previamente
determinado, importando crime de responsabilidade a ausência injustificada
desse Chefe de Poder. Ao fazê-lo, porém, o art. 57 da Constituição capixaba não seguiu o paradigma da
Constituição Federal, extrapolando as fronteiras do esquema de freios e
contrapesos — cuja aplicabilidade é sempre estrita ou materialmente inelástica
— e maculando o Princípio da Separação de Poderes. Ação julgada
parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão
‘Presidente do Tribunal de Justiça’, inserta no § 2º e no caput do art. 57 da
Constituição do Estado do Espírito Santo." (ADI 2.911, Rel. Min. Carlos Britto,
julgamento em 10-8-06, DJ de 2-2-
"Separação e independência dos Poderes: freios e contra-pesos: parâmetros federais impostos ao Estado-Membro. Os mecanismos de controle recíproco entre os Poderes, os ‘freios e contrapesos’ admissíveis na estruturação das unidades federadas, sobre constituírem matéria constitucional local, só se legitimam na medida em que guardem estreita similaridade com os previstos na Constituição da República: precedentes. Consequente plausibilidade da alegação de ofensa do princípio fundamental por dispositivos da Lei estadual 11.075/98-RS (inc. IX do art. 2º e arts. 33 e 34), que confiam a organismos burocráticos de segundo e terceiro graus do Poder Executivo a função de ditar parâmetros e avaliações do funcionamento da Justiça (...)." (ADI 1.905-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 19-11-98, DJ de 5-11-04)
"A fiscalização legislativa da ação administrativa do
Poder Executivo é um dos contrapesos da Constituição Federal à separação e
independência dos Poderes: cuida-se, porém, de interferência que só a
Constituição da República pode legitimar. Do
relevo primacial dos 'pesos e contrapesos' no paradigma de divisão dos poderes,
segue-se que à norma infraconstitucional — aí incluída, em relação à Federal, a
Constituição dos Estados-Membros —, não é dado criar novas interferências de um
Poder na órbita de outro que não derive explícita ou implicitamente de regra ou
princípio da Lei Fundamental da República. O poder de fiscalização legislativa
da ação administrativa do Poder Executivo é outorgado aos órgãos coletivos de
cada câmara do Congresso Nacional, no plano federal, e da Assembleia
Legislativa, no dos Estados; nunca, aos seus membros individualmente, salvo, é
claro, quando atuem em representação (ou presentação) de sua Casa ou comissão."
(ADI 3.046, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 15-4-04, DJ de 28-5-
Como já mencionado, esse posicionamento tem sido prestigiado por esse E. Tribunal de Justiça:
“Ementa:
I - Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta contra a Lei Municipal n.
1.782, de 12 de junho de 2014, do Município de Rinópolis, que impõe à
Procuradoria Jurídica da Prefeitura Municipal de Rinópolis o dever de
encaminhar à Câmara Municipal, quadrimestralmente, relatório sobre as demandas
de competência do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania
(CEJUSC), quando a Municipalidade figurar como parte.
II Vício formal de inconstitucionalidade, por desvio de poder legislativo. Se a competência que disciplina a gestão administrativa é privativa do Chefe do Poder Executivo, a iniciativa do Legislativo importa em violação frontal ao texto constitucional que consagra a separação dos poderes estatais. Ofensa aos artigos 5º, 47, incisos II e XIV e 144 da Constituição Paulista. III - Inconstitucionalidade configurada. Ação procedente.” (TJSP, ADI 2135074-07.2014.8.26.0000, rel. des. Guerrieri Rezende , j. 03.12.2014, v.u.).
Assim, a norma impugnada na presente ação, nitidamente: (a) viola o necessário equilíbrio e harmonia que devem existir entre o Poder Legislativo e o Executivo; (b) cria sistemática de controle não prevista na nossa ordem constitucional; (c) desrespeita, dessa forma, o “modelo” traçado pelo constituinte para exercício do sistema de “freios e contrapesos”.
IV – DO Pedido liminar
À saciedade demonstrado
o fumus boni iuris, pela
ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos normativos
municipais apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do
Estado de São Paulo é sinal, de per si,
para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se
atuação desconforme o ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de
difícil reparação, consistente na admissão ilegítima de servidores públicos e
correlata percepção de remuneração à custa do erário.
À luz desta contextura,
requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e
definitivo julgamento desta ação, da Lei nº 704, de 17 de junho de 2011, do Município de Estiva Gerbi.
IV – DO Pedido Principal
Face ao exposto,
requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final,
seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 704, de 17 de junho de 2011,
do Município de Estiva Gerbi.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal
de Estiva Gerbi, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado
para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova
vista, posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 14 de dezembro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ms
Protocolado nº 116.684/16
Interessado: Promotoria de Justiça de Mogi Guaçu
Objeto: representação para controle de constitucionalidade de leis do Município de Estiva Gerbi
1. Promova-se a
distribuição no Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo desta ação
direta de inconstitucionalidade impugnando a Lei nº 704, de 17 de junho de 2011,
do Município de Estiva Gerbi, instruída com o protocolado em epígrafe referido.
2. Oficie-se ao
interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição
inicial.
São Paulo, 14 de dezembro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ms