EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 80.676/16

Constitucional. Administrativo. Ação direta de Inconstitucionalidade. Dispositivos constantes da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, alterada pela Lei nº 1.765, de 16 de março de 2016, do Município de Monte Alegre do Sul. Inconstitucionalidade Material. Atribuições técnicas e burocráticas de empregos de provimento em comissão constantes dos Anexos V e VIII da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, do Município de Monte Alegre do Sul. Advocacia Pública. Sujeição de emprego público comissionado ao regime celetista. transposição. Ofensa aos princípios constitucionais do concurso público, da isonomia, acessibilidade geral ao serviço público e impessoalidade. gratificações previstas nos artigos 24 e 30 a 32 que ofendem os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade, interesse público e às exigências do serviço. 1. 1.1. Empregos de provimento em comissão de “Chefe de Gabinete”, “Assessor de Planejamento”, “Assessor Jurídico”, “Assessor de Gabinete”, “Coordenador de Departamento”, “Assistente de Departamento”, “Assessor Técnico”, “Supervisor de Área” e “Supervisor de Trânsito”, constantes dos Anexos V e VIII, da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, do Município de Monte Alegre do Sul. É inconstitucional a criação de unidades de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, a serem exercidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo (arts. 111, 115, I, II e V, e 144, da Constituição Paulista). 1.2. As atribuições não revestem a excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção como funções inerentes aos respectivos empregos comissionados. 2. Emprego de provimento em comissão de “Assessor Jurídico”, constante dos Anexos V e VIII da Lei n. 1.671, de 24 de julho de 2013, de Monte Alegre do Sul. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Paulista). 3. Sujeição de emprego público comissionado ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo (arts. 111, 115, II e V, e 144, da Constituição Paulista). 4. 4.1. A Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, com a redação dada pela Lei nº 1.765, de 16 de março de 2016, do Município de Monte Alegre do Sul, que, por meio dos arts. 14 e seguintes e de seu Anexo VI, disciplina a promoção vertical e seu procedimento, possibilitando a transposição do servidor público de um cargo para outro com atribuições diferentes. 4.2. Carreiras estabelecidas no Anexo VI de modo fictício - com exceção da referente aos postos de Procurador Jurídico - visto que não correspondem ao agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia. 4.3. Violação à regra constitucional do concurso público e, por consequência, da acessibilidade geral e da isonomia com relação ao provimento de cargos na administração pública (arts. 111 e 115, I e II, da Constituição Paulista; art. 37, “caput” e incisos I e II, da Constituição da República). 5. 5.1. Arts. 24 e 30 a 32, da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, de Monte Alegre do Sul, a serem percebidas por servidores efetivos, para realizarem atividades típicas da administração pública em condições de normalidade. 5.2. Normas que conferem indiscriminado aumento indireto e dissimulado da remuneração, estando alheadas aos parâmetros de razoabilidade, interesse público e necessidade do serviço que devem presidir a concessão de vantagens pecuniárias aos servidores públicos (arts. 111, 128 e 144, da Constituição Paulista).

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda art. 74, inciso VI, e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das expressões “Chefe de Gabinete”, “Assessor de Planejamento”, “Assessor Jurídico”, “Assessor de Gabinete”, “Coordenador de Departamento”, “Assistente de Departamento”, “Assessor Técnico”, “Supervisor de Área” e “Supervisor de Trânsito”, constantes dos Anexos V e VIII da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, do Município de Monte Alegre do Sul; do Anexo VI, com exceção da carreira de Procurador Jurídico, da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, na redação dada pela Lei nº 1.765, de 16 de março de 2016, do Município de Monte Alegre do Sul; dos arts. 24, 30 a 32, da Lei nº 1.765, de 16 de março de 2016, do Município de Monte Alegre do Sul; bem como para que haja declaração de inconstitucionalidade da expressão “ou em comissão”, constante do inciso I do art. 26 e do art. 27 da Lei nº 997, de 07 de março de 1994, na redação dada pelo art. 54 da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, do Município de Monte Alegre do Sul, a fim de excluir o regime celetista dos cargos de provimento em comissão, pelos fundamentos expostos a seguir.

1. ATO NORMATIVO IMPUGNADO.

A Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, do Município de Monte Alegre do Sul, que “Concede Benefícios aos servidores públicos municipais, institui plano de carreira, altera escala de vencimento dos servidores do quadro do magistério, altera dispositivos das Leis Municipais nº 997 de 07 de março de 1.994 e 1.311 de 02 de dezembro de 2003 e dá outras providências”, no que interessa, tem a seguinte redação:

“(...)

Art. 14 - A promoção dos servidores na modalidade de progressão vertical é a derivação do servidor público para emprego pertencente à classe imediatamente sequencial à qual pertença, dentro da mesma carreira segundo Anexo VI desta Lei, desde que:

I - o servidor público municipal não esteja em estágio probatório;

II - tenha pelo menos três anos de efetivo exercício na classe à qual pertença, em quaisquer empregos, descontados períodos de afastamentos sem vencimento, e

III - atenda integralmente aos requisitos para preenchimento do emprego pleiteado.

(...)

Art. 24 - Os servidores públicos municipais cujas atividades desempenhadas para exercícios de seus empregos sejam de poder de polícia e fiscalização, farão jus a gratificação de 5% (cinco por cento) sobre seu salário.

(...)

Art. 30 - Fica instituída na esfera do Departamento Municipal de Saúde, gratificação pelo desempenho de atividades junto à Unidade de Pronto Atendimento Municipal.

Art. 31 - A gratificação será paga no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o salário de cada servidor lotado na referida unidade de saúde, mediante a edição de Portaria do Chefe do Poder Executivo.

Parágrafo único - A gratificação será paga também no período de gozo de férias do servidor que fizer jus.

Art. 32 - A gratificação pelo desempenho de atividades junto à Unidade de Pronto Atendimento Municipal cessar-se-á caso o servidor seja remanejado para outra repartição municipal.

(...)

Art. 54 - Os arts. 26 a 32 da Lei Municipal nº 997 de 07 de março de 1994 passam a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 26 - Para os efeitos desta Lei, tem-se:

I - Empregado ou servidor é a pessoa legalmente investida em emprego público do Município, contratada sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, seja o emprego de provimento permanente ou em comissão.

(...)

Art. 27 - Os empregos públicos municipais podem ser de provimento permanente ou em comissão, existindo ainda as funções de confiança, todos sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

(...)

(...)

Art. 61 - A partir da vigência da presente lei, o quadro total de empregos públicos municipais passa a vigorar conforme denominação, quantidade, jornada de trabalho, referência salarial, salário, requisitos mínimos para preenchimento e atribuições constantes dos Anexos I, II, III, IV, V, VII e VIII desta Lei.

(...)

Art. 71 - Esta Lei em vigor em 1º de agosto de 2.013, revogadas as especificações constantes dos arts. 20, 21-A, 22-A, 22-B, 25-A, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49 e 50 da Lei Municipal nº 997 de 07 de março de 1.994.” (sic - grifo nosso)

No que é relevante, o Anexo V da Lei nº 1.671/2013, de Monte Alegre do Sul, estabeleceu:

“Lei 1.671 de 24/07/2013

ANEXO V - TABELA DE SALÁRIOS - QUADRO SUPLEMENTAR

EMPREGOS EM COMISSÃO	QTD A
Chefe de Gabinete Assessor de Planejamento Assessor Jurídico Diretor de Departamento Assessor de Gabinete Coordenador de Departamento Assistente de Departamento Assessor Técnico Supervisor de Área Supervisor de Trânsito	1 3276,49 1 3276,49 1 3276,49 8 3276,49 6 3276,49 4 2176,00 4 1860,00 3 1450,00 4 1419,95 1 1419,95

(...)” (grifo nosso).

Por sua vez, o Anexo VI da Lei nº 1.671/13, de Monte Alegre do Sul, assim disciplinou:

“Lei 1671 de 24/07/2013

ANEXO VI - CARREIRAS E CLASSE ISOLADA

	CARREIRA ADMINISTRATIVA
TRAJETÓRIA	CLASSES	EMPREGOS
Início de carreira	Agente Administrativo I	Recepcionista Auxiliar de artífice Auxiliar de biblioteca Auxiliar de escrita
1ª progressão	Agente Administrativo II	Secretário da Junta de Serviço Militar Escriturário Agente de Fiscalização
2ª progressão	Agente Administrativo III	Técnico de Arrecadação Municipal Supervisor de Cadastro e Tributação Assistente Técnico em Administração

	CARREIRA OPERACIONAL
TRAJETÓRIA	CLASSES	EMPREGOS
Início de carreira	Agente Operacional I	Ajudante geral Servente de pedreiro
1ª progressão	Agente Operacional II	Jardineiro Pedreiro Carpinteiro Eletricista Tratorista Duchista atendente Calderista Encanador
2ª progressão	Agente Operacional III	Mestre-de-obras Encarregado de serviço Supervisor de Operações Externas Supervisor de Operações Urbanas Operador de ETA Operador de ETE

	CARREIRA DE APOIO ESCOLAR
TRAJETÓRIA	CLASSES	EMPREGOS
Início de carreira	Agente de Apoio Escolar I	Servente de Escola
1ª progressão	Agente de Apoio Escolar II	Merendeira
2ª progressão	Agente de Apoio Escolar III	Inspetor de Alunos
3ª progressão	Agente de Apoio Escolar IV	Secretário de Escola

	CARREIRA DE APOIO À SAÚDE
TRAJETÓRIA	CLASSES	EMPREGOS
Início de carreira	Agente de Apoio de Saúde I	Agente de atendimento ao público da saúde
1ª progressão	Agente de Apoio de Saúde II	Operador de equipamento odontológico Auxiliar/atendente de fisioterapia

	CARREIRA DE ADMINISTRAÇÃO DE PATRIMÔNIO
TRAJETÓRIA	CLASSES	EMPREGOS
Início de carreira	Agente de Patrimônio I	Auxiliar de Almoxarife Vigia
1ª progressão	Agente de Patrimônio II	Almoxarife

(...)”.

O Anexo VIII do referido ato normativo, ao tratar a respeito das atribuições e requisitos mínimos dos empregos em comissão constantes do quadro suplementar, no que é pertinente, segue a seguir transcrito:

“LEI 1.671 DE 24 DE JULHO DE 2013

ANEXO VIII - ATRIBUIÇÕES E REQUISITOS MÍNIMOS DOS EMPREGOS EM COMISSÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA CONSTANTES DO QUADRO SUPLEMENTAR

(...)

II - CHEFE DE GABINETE:

ATRIBUIÇÕES:

a) Descrição sintética: chefiar e coordenar a parte administrativa e operacional do Gabinete em que estiver lotado;

b) Descrição analítica: instruir seus subordinados de modo que se conscientizem da responsabilidade que possuem; assessorar a organização de horário e escalas de serviços; levar ao conhecimento do superior imediato, verbalmente ou por escrito, depois de convenientemente apurado, todas as ocorrências que não lhe caiba resolver, bem como todos os documentos que dependam de decisão superior; dar conhecimento ao superior hierárquico de todos fatos ocorridos e outros que tenham realizado por iniciativa própria; promover reuniões periódicas com os auxiliares de serviço; coordenar a expedição de todas as ordens relativas à disciplina, instrução e serviços gerais cuja execução cumpre-lhe fiscalizar; representar o superior hierárquico, quando designado; assinar documentos ou tomar providências de caráter urgente, na ausência ou impedimento ocasional do superior hierárquico, dando-lhe conhecimento, posteriormente; elaborar correspondência em geral; organizar eventos em geral; solicitar a compra de materiais equipamentos; atender o público em geral; realizar outras tarefas afins.

REQUISITOS MÍNIMOS PARA PROVIMENTO

c) Idade mínima de 18 anos;

d) Instrução nível superior ou equivalente completo.

III - ASSESSOR DE PLANEJAMENTO:

a) Descrição sintética: Elaborar ou auxiliar na elaboração de projetos para captação de recursos para o município; reunir e manter em dia a documentação necessária a celebração de convênios;

b) Descrição analítica: elaborar ou auxiliar na elaboração de projetos para captação de recursos para o município; reunir e manter em dia a documentação necessária a celebração de convênios; informar aos setores competentes as datas de vencimentos das negativas estaduais e federais e auxiliar em sua renovação; cadastrar os projetos com recursos provenientes do Governo Federal no Portal de convênios - SICONV; acompanhar o andamento dos processos no SICONV e atender as solicitações dos Ministérios; auxiliar na preparação da documentação necessária para elaboração de convênios com os projetos dos Governos Estadual e Federal; auxiliar e acompanhar a execução dos convênios na parte administrativa; auxiliar na elaboração da prestação de conta dos convênios; auxiliar na elaboração do PPA, LDO e LOA e acompanhar sua execução para providenciar as alterações, quando e se necessário; desenvolver atividades necessárias para melhorar e ampliar o sistema viário; auxiliar nos processos de parcerias com a iniciativa privada para ampliação do sistema de pavimentação e outros; organizar e promover audiências públicas para fins de alteração de legislação e outras; atuar de forma efetiva para o bom andamento da Assessoria de Planejamento e da Administração Municipal como um todo; zelar pelo patrimônio público que lhe foi confiado e executar outras tarefas afins da Secretaria e da Administração Pública.

REQUISITOS MÍNIMOS PARA PROVIMENTO:

c) Instrução: Ensino médio ou equivalente completo;

d) Idade mínima: 18 anos;

e) experiência mínima comprovada de 3 (três) anos no exercício de função pública como Diretor, Assessor ou Secretário.

IV - ASSESSOR JURÍDICO:

ATRIBUIÇÕES:

a) Descrição sintética: prestar consultoria e assessoramento jurídico aos órgãos da Administração Direta e Indireta junto à Procuradoria Geral do Município;

b) Descrição analítica: elaborar pareceres jurídicos fundamentados; sugerir ao Procurador Geral alterações na legislação pertinente aos servidores públicos municipais, de modo a ajustá-la ao interesse público do Município; opinar, previamente, sobre a legalidade e a forma dos editais e outros atos convocatórios de licitações, bem como dos contratos, consórcios e convênios; elaborar pareceres em processos administrativos sobre servidores públicos que contenham indagação jurídica; opinar previamente às decisões do Prefeito nos processos que tratem de direitos, deveres, disciplina, vantagens e prerrogativas dos servidores públicos municipais; assistir o Município nas transações imobiliárias e em qualquer ato jurídico administrativo; elaborar, redigir, estudar e examinar anteprojetos de lei, decretos e regulamentos, assim como elaborar minutas de contratos, escrituras, convênios e de quaisquer outros atos jurídicos; executar toda e qualquer delegação de atribuição recebida do Procurador Geral, respeitadas as atribuições do cargo; executar as atividades de administração geral, controle de material e patrimônio; elaborar, anualmente, relatório das atividades realizadas pela Procuradoria Geral, encaminhando-o ao Procurador Geral; atender o público em geral; realizar outras tarefas afins.

REQUISITOS MÍNIMOS PARA PROVIMENTO

c) Idade mínima de 18 anos;

d) Instrução: nível superior em direito em instituição de ensino superior reconhecida pelo Ministério da Educação; possuir inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil.

V - ASSESSOR DE GABINETE:

ATRIBUIÇÕES:

a) Descrição sintética: chefiar, assessorar e coordenar a parte Administrativa e operacional do Gabinete;

b) Descrição analítica: atender o público em geral; assessorar o Gabinete do Prefeito Municipal e do vice-prefeito; organizar rotinas; auxiliar da realização de cerimoniais; assessorar nos assuntos relativos ao expediente do Gabinete; auxiliar no encaminhamentos de notícias relativas ao expediente do Prefeito; assessorar nas relações institucionais do Gabinete com outros órgãos de administração direta e esferas de governo; apoiar as relações com a Câmara Municipal; participar de reuniões quando convocados pelo Prefeito; elaborar correspondências em geral; assessorar o Chefe de Gabinete na administração geral da sede e do distrito; realizar outras tarefas afins.

REQUISITOS MÍNIMOS PARA PROVIMENTO

c) Idade Mínima de 18 anos;

d) Instrução: nível médio ou equivalente completo.

VI - COORDENADOR DE DEPARTAMENTO:

ATRIBUIÇÕES:

a) Descrição sintética: auxiliar o Diretor de Departamento na administração de sua área;

b) Descrição analítica: assessorar o Diretor de Departamento na implantação das políticas públicas municipais; chefiar servidores nas diversas atividades da pasta; auxiliar o Diretor de Departamento na formulação e execução das ações de seu departamento; assessorar o Diretor nas relações com o público, órgãos internos e externos à Administração Municipal.

REQUISITOS MÍNIMOS PARA PROVIMENTO:

c) Idade mínima: 18 anos;

d) Instrução: nível médio ou equivalente completo.

VII - ASSISTENTE DE DEPARTAMENTO:

ATRIBUIÇÕES:

a) Descrição sintética: chefiar e coordenar a parte administrativa e operacional do Setor em que estiver lotado;

b) Descrição analítica: instruir seus subordinados de modo que se conscientizem da responsabilidade que possuem; assessorar a organização dos serviços; levar ao conhecimento do superior imediato, verbalmente ou por escrito, depois de convenientemente apurado, todas as ocorrências que não lhe caiba resolver, bem como todos os documentos que dependam de decisão superior; dar conhecimento ao superior hierárquico de todos os fatos ocorridos e de outros que tenha realizado por iniciativa própria; promover reuniões periódicas com os auxiliares de serviço; coordenar a expedição de todas as ordens relativas à disciplina, instrução e serviços gerais cuja execução cumpre-lhe fiscalizar; representar o superior hierárquico, quando designado; assinar documentos ou tomar providências de caráter urgente, na ausência ou impedimento ocasional do superior hierárquico, dando-lhe conhecimento, posteriormente; elaborar correspondências em geral; organizar eventos em geral; atender o público em geral, realizar outras tarefas afins.

REQUISITOS MÍNIMOS PARA PROVIMENTO:

c) Idade mínima de 18 anos;

d) Instrução: nível fundamental ou equivalente completo.

VIII - ASSESSOR TÉCNICO:

ATRIBUIÇÕES:

a) Descrição sintética: assessorar os diversos órgãos da Administração Municipal em assuntos técnicos e científicos;

b) Descrição analítica: elaborar projetos, laudos e relatórios de sua área de conhecimento, com foco nos serviços da administração pública; formular ações que exijam conhecimento específico; manifestar-se em assuntos de sua especialidade, quando solicitado.

REQUISITOS MÍNIMOS PARA PROVIMENTO:

a) Idade mínima de 18 anos;

b) Instrução: nível superior ou equivalente completo.

IX - SUPERVISOR DE ÁREA:

ATRIBUIÇÕES:

a) Descrição sintética: chefiar e coordenar a parte administrativa e operacional do Setor em que estiver lotado;

b) Descrição analítica: instruir seus subordinados de modo que se conscientizem da responsabilidade que possuem; assessorar a organização dos serviços; levar ao conhecimento do superior imediato, verbalmente ou por escrito, depois de convenientemente apurado, todas as ocorrências que não lhe caiba resolver, bem como todos os documentos que dependam de decisão superior; dar conhecimento ao superior hierárquico de todos fatos ocorridos e de outros que tenha realizado por iniciativa própria; promover reuniões periódicas com auxiliares de serviço; coordenar a expedição de todas as ordens relativas à disciplina, instrução e serviços gerais cuja execução cumpre-lhe fiscalizar; representar o superior hierárquico, quando designado; assinar documentos ou tomar providências de caráter urgente, na ausência ou impedimento ocasional do superior hierárquico, dando-lhe conhecimento, posteriormente; elaborar correspondências em geral; organizar eventos em geral; atender o público em geral; realizar outras tarefas afins.

REQUISITOS MÍNIMOS PARA PROVIMENTO:

c) Idade mínima de 18 anos;

d) Instrução: nível fundamental ou equivalente completo.

X - SUPERVISOR DE TRÂNSITO:

ATRIBUIÇÕES:

a) Descrição sintética: chefiar e coordenar a parte administrativa e operacional do Setor de Transito;

b) Descrição analítica: coordenar servidores lotados em sua seção, bem como recursos materiais e equipamentos colocados à sua disposição; executar demais tarefas correlacionadas aos serviços de gestão de recursos humanos; administrar e gerir a Seção de Trânsito da Municipalidade, implementando planos, programas e projetos; executar o planejamento, projeto, regulamentação, fiscalização, educação e operação do trânsito dos usuários das vias públicas nos limites do município; aplicar as penalidades previstas na legislação de trânsito, notificar os infratores e proceder à arrecadação das multas advindas de infrações de trânsito; desenvolver projetos de educação de trânsito e realizar coleta e análise de dados estatísticos; exercer as competências previstas no artigo 24 da Lei Federal nº 9.503 de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro).

REQUISITOS MÍNIMOS PARA PROVIMENTO:

c) Idade mínima: 18 anos;

d) Instrução: nível médio ou equivalente completo.

(...)”.

Posteriormente, foi editada a Lei nº 1.765 de 16 de março de 2016, de Monte Alegre do Sul, dispondo em seu art. 1º:

“Art. 1º - Ficam alteradas quantidades, referências e carreiras do quadro de servidores municipais do Poder Executivo, passando os Anexos I, VI e IX da Lei Municipal nº 1.671 de 24 de julho de 2.013 a vigorar conforme estabelecido nesta lei.”

A propósito, o Anexo VI da Lei Municipal nº 1.671 de 24 de julho de 2.013, na redação dada pela Lei nº 1.765, de 16 de março de 2016, de Monte Alegre do Sul, passou a determinar:

“ANEXO VI - CARREIRAS E CLASSE ISOLADA

	CARREIRA ADMINISTRATIVA
TRAJETÓRIA	CLASSES	EMPREGOS
Início de carreira	Agente Administrativo I	Recepcionista Auxiliar de artífice Auxiliar de biblioteca Auxiliar de escrita
1ª progressão	Agente Administrativo II	Secretário da Junta de Serviço Militar Escriturário Agente de Fiscalização
2ª progressão	Agente Administrativo III	Técnico de Arrecadação Municipal Supervisor de Cadastro e Tributação Assistente Técnico em Administração

	CARREIRA OPERACIONAL
TRAJETÓRIA	CLASSES	EMPREGOS
Início de carreira	Agente Operacional I	Ajudante geral Servente de pedreiro
1ª progressão	Agente Operacional II	Jardineiro Pedreiro Carpinteiro Eletricista Tratorista Duchista atendente Calderista Encanador
2ª progressão	Agente Operacional III	Mestre-de-obras Encarregado de serviço Supervisor de Operações Externas Supervisor de Operações Urbanas Operador de ETA Operador de ETE

	CARREIRA DE APOIO ESCOLAR
TRAJETÓRIA	CLASSES	EMPREGOS
Início de carreira	Agente de Apoio Escolar I	Servente de Escola Merendeira Inspetor de Alunos
1ª progressão	Agente de Apoio Escolar II	Secretário de Escola

	CARREIRA DE ADMINISTRAÇÃO DE PATRIMÔNIO
TRAJETÓRIA	CLASSES	EMPREGOS
Início de carreira	Agente de patrimônio I	Auxiliar de almoxarife Vigia
1ª progressão	Agente de patrimônio II	Almofaxife

	CARREIRA DE PROCURADOR JURÍDICO
TRAJETÓRIA	CLASSES	EMPREGOS
Início de carreira	Procurador I	Procurador Municipal I
1ª progressão	Procurador II	Procurador Municipal II

(...)”.

Ocorre que as expressões “Chefe de Gabinete”, “Assessor de Planejamento”, “Assessor Jurídico”, “Assessor de Gabinete”, “Coordenador de Departamento”, “Assistente de Departamento”, “Assessor Técnico”, “Supervisor de Área” e “Supervisor de Trânsito”, constantes dos Anexos V e VIII da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, de Monte Alegre do Sul; o Anexo VI, com exceção da carreira de Procurador Jurídico, da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, na redação dada pela Lei nº 1.765, de 16 de março de 2016, do Município de Monte Alegre do Sul; os arts. 24, 30 a 32, da Lei nº 1.765, de 16 de março de 2016, do referido Município; bem como a expressão “ou em comissão”, constante do inciso I do art. 26 e do art. 27 da Lei nº 997, de 07 de março de 1994, na redação dada pelo art. 54 da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, de Monte Alegre do Sul, acima transcritos, são inconstitucionais pois violam os arts. 98 a 100, 111, 115, I, II e V, 128 e 144 da Constituição Paulista.

2 – ATRIBUIÇÕES DOS EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE “CHEFE DE GABINETE”, “ASSESSOR DE PLANEJAMENTO”, “ASSESSOR JURÍDICO”, “ASSESSOR DE GABINETE”, “COORDENADOR DE DEPARTAMENTO”, “ASSISTENTE DE DEPARTAMENTO”, “ASSESSOR TÉCNICO”, “SUPERVISOR DE ÁREA” E “SUPERVISOR DE TRÂNSITO”, CONSTANTES DOS ANEXOS V E VIII DA LEI Nº 1.671, DE 24 DE JULHO DE 2013, DE MONTE ALEGRE DO SUL.

As atribuições dos empregos de provimento em comissão impugnados - “Chefe de Gabinete”, “Assessor de Planejamento”, “Assessor Jurídico”, “Assessor de Gabinete”, “Coordenador de Departamento”, “Assistente de Departamento”, “Assessor Técnico”, “Supervisor de Área” e “Supervisor de Trânsito” - estão descritas no Anexo VIII da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, do Município de Monte Alegre do Sul.

Em especial, destaca-se como atribuições do “Chefe de Gabinete”: instrução dos subordinados; fornecimento de informações ao superior hierárquico; realização de reuniões; elaboração de documentos e correspondências; organização de eventos; atendimento à população; solicitação de compras de materiais e outras tarefas afins.

Por sua vez, compete ao “Assessor de Planejamento”, em linhas gerais, elaboração e acompanhamento de projetos; realização de cadastramentos; levantamento da documentação necessária à realização de convênios; acompanhamento da execução de ajustes firmados; desenvolvimento de atividades para ampliação do sistema viário; organização de audiências públicas; zelo pelo patrimônio público e outros afazeres relacionadas à Secretaria e à Administração Pública.

Ao “Assessor Jurídico”, a seu turno, incumbe a consultoria e o assessoramento jurídico aos órgãos da Administração Direta e Indireta junto à Procuradoria Geral do Município, incluindo a elaboração de pareceres, projetos de lei, decretos, regulamentos, minutas de contratos, escrituras, convênios, entre outros; a confecção de relatórios de atividades da Procuradoria; avaliação sobre a legalidade de editais e outros atos convocatórios de licitações, contratos, consórcios e convênios; manifestação em processos administrativos; atendimento ao público em geral e outras atividades congêneres.

No que diz respeito às incumbências do “Assessor de Gabinete”, restou consignado que lhe cabe, entre outros, atender o público em geral; organizar rotinas; auxiliar na realização de cerimoniais e em assuntos relativos ao expediente; participar de reuniões e elaborar correspondências.

Já o “Coordenador de Departamento” auxilia o Diretor de Departamento na administração da área, nas seguintes obrigações: implementação de políticas públicas municipais; chefia de servidores e relacionamento com o público e com órgãos internos e externos à Administração Municipal.

Para o “Assistente de Departamento”, a descrição de suas atribuições revela que este deve: instruir os subordinados; noticiar as ocorrências ao superior hierárquico; promover reuniões; direcionar a execução dos serviços gerais e fiscalizar o cumprimento; elaborar correspondências; organizar eventos; atender o público e realizar outras atividades similares.

O “Assessor Técnico”, como a nomenclatura sugere, fica responsável por elaborar projetos, laudos e relatórios em assuntos técnicos ou científicos.

Ao “Supervisor da Área” também compete a coordenação da parte administrativa e operacional do Setor em que estiver lotado, com atribuições similares ao “Assistente de Departamento”.

De mesmo modo, em relação ao “Supervisor de Trânsito”, a resenha de atribuições releva os seguintes deveres: coordenar servidores e equipamentos; administrar a Seção de trânsito da Municipalidade; promover planos, projetos e operação do trânsito; aplicar penalidades; notificar infratores; arrecadar multas advindas das infrações de trânsito e realizar coleta e análise de dados estatísticos.

3 - PARÂMETRO DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE.

Os dispositivos questionados, do Município de Monte Alegre do Sul, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31, da Constituição Federal.

Em especial, as normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144:

“(...)

Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.

§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

(...)

Art. 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

III - representar a Fazenda do Estado perante o Tribunal de Contas;

IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;

V - prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado;

VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;

VII - propor ação civil pública representando o Estado;

VIII - prestar assistência jurídica aos Municípios, na forma da lei;

IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;

X - exercer outras funções que lhe forem conferidas por lei.

Art. 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.

(...)

Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 115. Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como os estrangeiros, na forma da lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)

Art. 128 - As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço.

(...)

Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

(...)”. (grifo nosso)

Primeiro porque, ao analisar as atribuições referentes aos empregos de provimento em comissão de “Chefe de Gabinete”, “Assessor de Planejamento”, “Assessor Jurídico”, “Assessor de Gabinete”, “Coordenador de Departamento”, “Assistente de Departamento”, “Assessor Técnico”, “Supervisor de Área” e “Supervisor de Trânsito”, previstos dos Anexos V e VIII, da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, do Município de Monte Alegre do Sul, constata-se que consistem em atividades de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

Ainda, há no quadro de cargos de provimento em comissão a unidade de “Assessor Jurídico”, e, nos termos dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

Ademais, o provimento em comissão é incompatível com o regime celetista na Administração Pública porque configura limite à liberdade de provimento e exoneração do posto a dispensa imotivada onerosa.

Por fim, a concessão de gratificação a servidores para realizarem atividades típicas da administração pública em condições de normalidade viola os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade, interesse público e às exigências do serviço (art. 111 e art. 128 da Constituição Estadual).

De antemão, cumpre registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência aos arts. 98, 99, 100, 111, 115, I, II e V, 128 e 144 da Constituição Estadual, como será adiante corroborado - cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

3. FUNDAMENTAÇÃO.

a) Atribuições técnicas e burocráticas dos empregos de provimento em comissão de “Chefe de Gabinete”, “Assessor de Planejamento”, “Assessor Jurídico”, “Assessor de Gabinete”, “Coordenador de Departamento”, “Assistente de Departamento”, “Assessor Técnico”, “Supervisor de Área” e “Supervisor de Trânsito”, constantes dos anexos V e VIII da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, de Monte Alegre do Sul.

O Anexo VIII da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, de Monte Alegre do Sul, revelou atribuições técnicas e burocráticas dos empregos de provimento em comissão de “Chefe de Gabinete”, “Assessor de Planejamento”, “Assessor Jurídico”, “Assessor de Gabinete”, “Coordenador de Departamento”, “Assistente de Departamento”, “Assessor Técnico”, “Supervisor de Área” e “Supervisor de Trânsito”, os quais não revestem a excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção como funções inerentes aos respectivos postos.

Como bem pontificado em venerando acórdão deste Egrégio Tribunal:

“A criação de tais cargos é exceção a esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.

Em sendo assim, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor.

(...)

Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).

De fato, os empregos criados consistem em funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso, devem ser preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Um dos princípios norteadores do provimento de cargos e/ou empregos públicos reside na ampla acessibilidade e igualdade de condições a todos os interessados, respeitados os requisitos inerentes às atribuições de cada unidade. Acesso esse que visa garantir, com a obrigatória realização do concurso público, que sem que reste tangenciado o princípio da isonomia, preserve-se também a eficiência da máquina estatal, consubstanciada na escolha dos candidatos mais bem preparados para o desempenho das atribuições do cargo público, de acordo com os critérios previstos no edital respectivo.

Ao comentar a exigência de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo público, afirma ALEXANDRE DE MORAES:

“Existe, assim, um verdadeiro direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas, sendo o cidadão e o estrangeiro, na forma da lei, verdadeiros agentes do poder, no sentido de ampla possibilidade de participação da administração pública” (Direito Constitucional, Atlas, São Paulo, 7ª edição, 2000, p. 314).”

A excepcional possibilidade de a lei criar cargos cujo provimento não se fundamente no processo público de recrutamento pelo sistema de mérito não admite o uso dessa prerrogativa para burla à regra do acesso a cargos públicos mediante prévia aprovação em concurso público (art. 115, II, Constituição do Estado) que decorre dos princípios de moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111, Constituição do Estado).

É dizer: os postos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Portanto, não coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras, sendo, ademais, irrelevante a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois, verba non mutant substantiam rei. O essencial é a análise do plexo de atribuições da função pública.

A necessidade de uma burocracia permanente na Administração Pública se dá em função - e a CF/88 delineia tal estrutura - do intencional objetivo de afastar o spoil’s system. A excepcionalidade da criação de cargos de provimento em comissão evita tal “sistema de despojos”, como preleciona Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

“gerava inconvenientes graves, quais a instabilidade administrativa, as interrupções no serviço, a descontinuidades nas tarefas, e não podia ser mantido no Welfare State, cujo funcionamento implica a existência de um corpo administrativo capaz, especializado e treinado, à altura de suas múltiplas tarefas” (Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Comentários à Constituição brasileira de 1988, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 255).

Neste sentido, a jurisprudência censura a criação abusiva, artificial e indiscriminada de cargos de provimento em comissão (STF, ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05-10-2007; STF, RE-AgR 365.368-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22-05-2007, v.u., DJ 29-06-2007, p. 49; STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel., Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJ 14-09-2007, p. 30; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008; TJSP, ADIN 173.308.0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. José Roberto Bedran, v.u., 24-06-2009; TJSP, ADI 165.773-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Maurício Ferreira Leite, v.u., 10-08-2008).

No mais, embora na descrição das atribuições dos empregos mencionados haja referência genérica às atividades de prestar assistência e assessoramento direto, a análise das suas características indica que essencialmente são destinados a atender necessidades executórias ou a dar suporte subalterno a decisões e execução.

Além destes aspectos indicativos de que os empregos públicos impugnados desempenham funções de pouca complexidade, exigindo-se tão somente o dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, a descrição genérica de suas atribuições evidencia a natureza puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior.

Não é só.

Verifica-se que, para os empregos em comissão de “Assessor de Planejamento”, “Assessor de Gabinete”, “Coordenador de Departamento”, “Assistente de Departamento”, “Supervisor de Área” e “Supervisor de Trânsito” o nível de escolaridade exigido (ensino médio ou equivalente completos, conforme Anexo VIII da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, do Município de Monte Alegre do Sul), não reflete a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

A exigência apenas de “ensino médio ou equivalente” completos, reforça a natureza de unidades executórias de pouca complexidade, de nível subalterno, sem poder de mando e comando a justificar o provimento em comissão.

A propósito do nível de escolaridade compatível com cargos e/ou empregos de provimento em comissão, destacam-se os seguintes julgados desse Colendo Órgão Especial:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -Legislações do Município que Alvares Machado que estabelece a organização administrativa, cria, extingue empregos públicos e dá outras providências - Funções descritas que não exigem nível superior para seus ocupantes - Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos – Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente. (TJSP, ADIn 0107464-69.2012.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 12 de dezembro de 2.012)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITÜCIONALIDADE - Legislações do Município que Tietê, que dispõe sobre a criação de cargos de provimento em comissão - Funções que não exigem nível superior para seus ocupantes — Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos — Inexigibilidade de curso superior aos ocupantes dos cargos, que afasta a complexidade das funções - - Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente.” (TJSP, ADIn 0130719-90.2011.8.26.000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 17 de outubro de 2.012)

A escolaridade exigida para os mencionados empregos públicos afasta a complexidade das funções, haja vista não exigir os conhecimentos específicos que possuem as pessoas que ostentam nível superior de ensino e estão em condições de exercer atribuições de chefia, direção e assessoramento superior que, em verdade, justifica o provimento de tal natureza.

Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivos aos princípios de moralidade e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

Daí porque deve ser declarada a inconstitucionalidade das expressões “Chefe de Gabinete”, “Assessor de Planejamento”, “Assessor Jurídico”, “Assessor de Gabinete”, “Coordenador de Departamento”, “Assistente de Departamento”, “Assessor Técnico”, “Supervisor de Área” e “Supervisor de Trânsito”, constantes dos Anexos V e VIII da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, de Monte Alegre do Sul, as quais não revestem a excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção como funções inerentes aos respectivos postos.

b) Emprego público comissionado de “Assessor Jurídico”.

Conforme demonstrado anteriormente, há no quadro de empregos de provimento em comissão a unidade de “Assessor Jurídico” (Anexo V e VIII da Lei nº 1.671/13, de Monte Alegre do Sul). Todavia, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes, o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008

d) Inadmissibilidade da adoção do regime celetista para cargos ou empregos comissionados.

O art. 54 da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, do Município de Monte Alegre do Sul, foi responsável por modificar os arts. 26 a 32 da Lei Municipal nº 997, de 07 de março de 1994, daquela localidade. O art. 26, I, e o art. 27, com a nova redação, seguem transcritos:

“Art. 26 - Para os efeitos desta Lei, tem-se:

I - Empregado ou servidor é a pessoa legalmente investida em emprego público do Município, contratada sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, seja o emprego de provimento permanente ou em comissão;

(...)

Art. 27 - Os empregos públicos municipais podem ser de provimento permanente ou em comissão, existindo ainda as funções de confiança, todos sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

(...)”.

Ocorre que o provimento em comissão é incompatível com o regime celetista na Administração Pública porque configura limite à liberdade de provimento e exoneração do cargo a dispensa imotivada onerosa (art. 115, II e V, Constituição Estadual).

A inserção do cargo e/ou emprego comissionado no regime celetista é incompatível com essa estrutura normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do posto, na medida em que o regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).

O desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.

A jurisprudência respalda a declaração de inconstitucionalidade:

“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade e a conseqüente ineficácia do art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).

Inegável, pois, a violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade (art. 111, Constituição Estadual) e à regra da liberdade de exoneração que domina o provimento em comissão (art. 115, II e V, Constituição Estadual), no tocante apenas aos servidores públicos de provimento comissionado, conforme os arts. 26, inciso I, e 27 da Lei nº 997, de 07 de março de 1994, na redação dada pelo art. 54 da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, do Município de Monte Alegre do Sul.

e) Transposição de Cargos Públicos.

A regra da ascensão, estipulada pela Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, com a redação dada pela Lei nº 1.765, de 16 de março de 2016, de Monte Alegre do Sul, exceto quanto à carreira de “Procurador Jurídico”, viola princípios constitucionais que exigem a realização de concurso público para acesso aos cargos e empregos na administração pública. Por consequência, contraria, também, a regra da acessibilidade geral e da isonomia com relação ao provimento de postos na administração pública, que decorrem dos arts. 111 e 115, I e II, da Constituição Estadual.

A propósito, tais dispositivos reproduzem o quanto disposto no art. 37, I e II, da CR/88, sendo todos (os da Constituição Federal e os da Estadual), aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da Constituição Paulista.

A regra para o acesso aos cargos e/ou empregos públicos é o concurso. Ela só admite exceções nas estritas hipóteses previstas na Constituição Federal e Estadual, quais sejam, (a) a nomeação para cargos de provimento em comissão previstos em lei específica de cada ente federativo (nos casos de cargos ou funções de direção, chefia ou assessoramento superior da administração, em que deva prevalecer o vínculo de especial confiança entre o servidor e o agente superior ao qual se vincule), e (b) a contratação temporária, nas hipóteses previstas em lei editada por cada ente federativo, para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público (cf. art. 115 II, V e X, da Constituição Paulista; art. 37 I, II e IX, da CR/88).

Na definição de Adilson Abreu Dallari, concurso público é “um procedimento administrativo aberto a todo e qualquer interessado que preencha os requisitos estabelecidos em lei, destinado à seleção de pessoal, mediante a aferição do conhecimento, da aptidão e da experiência dos candidatos, por critérios objetivos, previamente estabelecidos no edital de abertura, de maneira a possibilitar uma classificação de todos os aprovados” (Regime Constitucional dos Servidores Públicos, 2. ed., São Paulo, RT, 1992, p. 36, apud Celso Ribeiro Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, 3º vol., T. III, São Paulo, Saraiva, 1992, p. 67).

Diante disso, qualquer dispensa indevida da realização de concurso para fins de ingresso no serviço público, ou mesmo a realização de provimentos a partir de concursos internos, para que servidores ocupem cargos ou empregos situados em carreiras distintas, ou, finalmente, o simples aproveitamento de servidores em cargos ou empregos integrantes de carreiras distintas, são atos que significam, na prática, burla à regra do concurso.

Natural a evolução funcional que deve ocorrer dentro de uma mesma carreira, de um cargo ou emprego situado em plano inferior, para outro localizado em patamar superior, situação não ventilada nos dispositivos questionados.

Acrescente-se, ademais, que a existência de formas de provimento derivado “de modo algum significa abertura para costear-se o sentido próprio do concurso público. Como este é sempre específico para dado cargo, encartado em carreira certa, quem nele se investiu não pode depois, sem novo concurso público, ser trasladado para cargo de natureza diversa ou de outra carreira melhor retribuída ou de encargos mais nobres e elevados. O nefando expediente a que se alude foi algumas vezes adotado, no passado, sob a escusa de corrigir desvio de funções ou com arrimo na nomenclatura esdrúxula de ‘transposição de cargos’. Corresponde a uma burla manifesta do concurso público. É que permite a candidatos que ultrapassaram apenas concursos singelos, destinados a cargos de modesta expressão – e que se qualificaram tão somente para eles – venham a aceder, depois de aí investidos, a cargos outros, para cujo ingresso se demandaria sucesso em concursos de dificuldades muito maiores, disputados por concorrentes de qualificação bem mais elevada” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta, São Paulo, RT, 1995, p. 55).

Não se nega, por óbvio, a possibilidade de aprimoramento na organização administrativa de determinado ente público, tampouco a reestruturação do respectivo quadro de cargos, empregos e funções. Tal possibilidade é ínsita à própria autonomia de cada ente federativo, a exemplo dos Municípios (art. 29, 30, I da CR/88).

Outrossim, não se refuta a possibilidade de enquadramento de servidores, já integrantes da Administração, nos casos de extinção ou transformação de cargos, empregos e funções, desde que idênticas as atribuições do novo cargo e idênticos os requisitos ou condições exigidos dos candidatos ao seu provimento.

Contudo, como anota Hely Lopes Meirelles, “se a transformação implicar alteração do título e das atribuições do cargo, configura novo provimento, que exige concurso público” (Direito Administrativo Brasileiro, cit., p. 427).

Em nenhuma das exceções se enquadram as normas questionadas na presente ação. Senão vejamos.

Os arts. 14 e seguintes da Lei nº 1.671/13, com a redação dada pela Lei nº 1.765/16, de Monte Alegre do Sul, instituíram a denominada progressão vertical na estrutura administrativa da Prefeitura Municipal, disciplinando os requisitos e a respectiva forma de promoção, nos termos de seu Anexo VI.

Por sua vez, a análise do Anexo VI da Lei nº 1.671/13, daquela localidade, permite concluir que o ato normativo dividiu as carreiras em classes, colocando no interior de um mesmo grupo ocupacional funções que, com exceção da carreira de “Procurador Jurídico”, não guardam exata similitude.

No âmbito de cada carreira, nos termos do art. 14 e Anexo VI da Lei nº 1.671/13, na redação dada pela Lei nº 1.765/16, de Monte Alegre do Sul, oportunizou-se a ascensão do servidor público para emprego pertencente à classe imediatamente sequencial.

Veja-se, por exemplo, que, no que diz respeito à Carreira Operacional, existem as seguintes classes: “Agente Operacional I”, “Agente Operacional II” e “Agente Operacional III”. Pois bem. Incluídas na denominação “Agente Operacional I” (início de carreira) estão as funções de “Ajudante geral” e “Servente de pedreiro”, ao passo que dentro da nomenclatura “Agente Operacional II” (1ª progressão) estão os cargos que vão de “Jardineiro” a “Tratorista” e “Encanador”. O “Agente Operacional III” (2ª progressão) dá conta dos empregos de “Mestre-de-obras”, “Encarregado de serviço”, “Supervisor de Operações Urbanas”, entre outros (Anexo VI da Lei nº 1.765/16, com a redação dada pela Lei nº 1.765/16, de Monte Alegre do Sul).

O mesmo se diz em relação às seguintes carreiras: a Administrativa, que conta com os Agentes Administrativos I, II e III; a de Apoio Escolar, consubstanciada nos Agentes de Apoio Escolar I e II; e a de Administração de Patrimônio, que inclui os Agentes de Patrimônio I e II (Anexo VI da Lei nº 1.765/16, com a redação dada pela Lei nº 1.765/16, de Monte Alegre do Sul).

Percebe-se, assim, que as carreiras estabelecidas no Anexo VI do diploma legal examinado, com exceção da referente ao cargo de Procurador do Município, são fictícias, na medida em que não correspondem ao agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do serviço’ (cf. HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 396), mas sim à série de categorias de atividades diferentes – a exemplo da classe formada por empregos permanentes de Merendeira e Inspetor de Alunos (Agente de Apoio Escolar I).

Fácil concluir que a promoção vertical, que constitui o meio normal de se galgar postos dentro da mesma carreira, vem servindo na realidade à transposição do servidor público de um emprego para outro com atribuições diferentes.

Cumpre reforçar: não se enquadra no conceito de classe o agrupamento de cargos e empregos públicos com atribuições sem nenhuma afinidade, tampouco constitui uma carreira o conjunto formado por classes de profissões ou atividades diversas.

No julgamento da ADIn n.º 951/SC (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA), em que se questionava a validade jurídico-constitucional de normas que apresentavam conteúdo semelhante ao das normas que estão sendo impugnadas nesta ação, o Excelso Pretório assentou que:

“O Tribunal julgou ação direta ajuizada contra diversos artigos de normas catarinenses que, dispondo sobre o plano de carreiras, cargos e vencimentos dos servidores do Tribunal de Contas e do Pessoal do Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina, estabeleceram "a forma de provimento derivado que não a promoção, como o acesso (que corresponde, no plano federal, à ascensão funcional), o enquadramento em cargo distinto do anterior e a transferência". Declarou-se, por unanimidade, a inconstitucionalidade do art. 12, caput, e §§ 1º, 2º e 3º, da LC estadual 78/93 por se entender caracterizada a ofensa ao art. 37, II, da CF, já que os dispositivos impugnados estabeleciam modalidades derivadas de investidura em cargo público sem atendimento à exigência de realização de concurso público.”

Nesse sentido, é conveniente ressaltar que a promoção é instituto próprio dos cargos estruturados em carreira (CF, art. 39, ‘caput’, e seu § 8.º), inexistindo, a princípio, ofensa à Constituição na previsão legal de passagem do servidor para a classe subsequente da categoria a qual pertença.

Assim, se as carreiras estabelecidas por lei corresponderem efetivamente ao agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do serviço, nenhum problema há.

Diversa, porém, é a situação quando houver a criação artificial de carreiras, tal como foi feito no Anexo VI da Lei nº 1.671/13, com as modificações feitas pela Lei nº 1.765/16, de Monte Alegre do Sul, (com exceção da relacionada à carreira de “Procurador Jurídico”) em que a regra moralizadora do concurso saiu violada.

Afastado pela Constituição atual o princípio do acesso aos cargos públicos pelo concurso apenas na primeira investidura, como anteriormente; houve a moralização e universalização do concurso público. Assim, não pode haver ‘enquadramento’ que desrespeite as carreiras específicas, como lembra CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO:

'Derivação vertical. É a passagem do titular de um para outro cargo, com elevação funcional. Na legislação federal há duas distintas formas de provimento que implicam derivação vertical: uma é a promoção, que na legislação paulista denomina-se acesso; outra é a ascensão, que não tem correspondente na legislação paulista. Vejamos em que consiste cada qual. 'Promoção', na legislação federal, ou acesso, na legislação do Estado de São Paulo, é a modalidade de provimento em que há passagem do titular de um cargo para outro mais elevado, dentro da mesma carreira. É uma forma pela qual se progride naturalmente no serviço público, segundo critérios de merecimento e antigüidade. Esta forma de progresso, a que se fez referência, não é, necessariamente, ascensão na escala hierárquica, ainda que, muita vez, pretenda-se caracterizá-la assim. Na verdade, tudo vai depender do sistema de classificação de cargos adotado. Com efeito, só há elevação na hierarquia quando alguém assume posição de mando (cargo de chefia ou direção). A promoção pode ser - e assim geralmente ocorre nos sistemas adotados entre nós -, simplesmente, elevação na carreira, isto é, passagem para cargo da mesma profissão, pelo menos em tese de maior complexidade ou responsabilidade.

'Ascensão' é a forma de provimento derivado consistente na elevação do titular de cargo alocado na classe final de uma dada carreira (série de classe) para cargo da classe inicial de outra carreira, predefinida legalmente como complementar da anterior” (Regime Jurídico dos Servidores da Administração Direta e Indireta, Malheiros, 3.ª ed., p.44).

O Supremo Tribunal Federal tem declarado inconstitucionais leis que preveem ou previram a transposição ou a ascensão (ADI 837-4-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES):

“EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Formas de provimento derivado. Inconstitucionalidade. Tendo sido editado o Plano de Classificação dos Cargos do Poder Judiciário posteriormente à propositura desta ação direta, ficou ela prejudicada quanto aos servidores desse Poder. No mais, esta Corte, a partir do julgamento da ADIN 231, firmou o entendimento de que são inconstitucionais as formas de provimento derivado representadas pela ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. Outros precedentes: ADIN 245 e ADIN 97. Inconstitucionalidade, no que concerne às normas da Lei nº 8.112/90, do inciso III do artigo 8º; das expressões ascensão e acesso no parágrafo único do artigo 10; das expressões acesso e ascensão no § 4º do artigo 13; das expressões ou ascensão e ou ascender no artigo 17; e do inciso IV do artigo 33. Ação conhecida em parte, e nessa parte julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos e das expressões acima referidos” (ADI 837, Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/1998, DJ 25-06-1999 PP-00002 EMENT VOL-01956-01 PP-00040).

É oportuno averbar que no E. STF a matéria em questão já se encontra pacificada, conforme se depreende da leitura do verbete sumular nº 685 editado por aquela Augusta Corte, que possui a seguinte redação:

"É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido." (Súm. 685).

Alinhando-se ao verbete esposado, há diversos precedentes firmados pelo Excelso Pretório, sob vários aspectos e em situações diferentes, que confirmam a afirmação de que nosso sistema constitucional não transige com a regra do concurso público. Assim, como quando a Corte veda a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso (ADI 231, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 5-8-92, DJ de 13-11-92; ADI 3.582, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 1º-8-07, DJ de 17-8-07); ou proíbe o mero enquadramento de prestadores de serviço (ADI 3.434-MC, voto do Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-8-06, DJ de 28-9-07); ou mesmo ao vedar o enquadramento de servidores que exerçam determinadas funções, em cargos que integram carreira distinta, ainda que com período prévio de reciclagem (ADI 388, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 20-9-07, DJ de 19-10-07; ADI 3.442, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 7-11-07, DJ de 7-12-07; ADI 3.857/CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 18/12/2008).

f) Violação aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade, interesse público e às exigências do serviço (art. 111 e art. 128 da Constituição Paulista).

As gratificações previstas nos arts. 24 e 30 a 32 da Lei nº 1.671/16, de Monte Alegre do Sul, contrariam a ordem constitucional vigente. Senão vejamos.

As vantagens pecuniárias são acréscimos permanentes ou efêmeros ao vencimento dos servidores públicos, compreendendo adicionais e gratificações.

O adicional significa recompensa ao tempo de serviço (ex facto temporis) ou retribuição ligada a determinados cargos ou funções que, para serem bem desempenhados, exigem um regime especial de trabalho, uma particular dedicação ou uma especial habilitação de seus titulares (ex facto officii). (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 449; Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 760).

A doutrina assinala que “o que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo do serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 452).

Os adicionais são compensatórios dos encargos decorrentes de funções especiais apartadas da atividade administrativa ordinária e as gratificações dos riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias. Com efeito, “se o adicional de função (ex facto officii) tem em mira a retribuição de uma função especial exercida em condições comuns, a gratificação de serviço (propter laborem) colima a retribuição do serviço comum prestado em condições especiais” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 85).

Ademais, oportuno ressaltar que “as vantagens pecuniárias, sejam adicionais, sejam gratificações, não são meios para majorar a remuneração dos servidores, nem são meras liberalidades da Administração Pública. São acréscimos remuneratórios que se justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233).

A Constituição do Estado de São Paulo subordina a previsão de vantagens pecuniárias à concorrência de dois requisitos; devem atender ao interesse público (e não somente o do servidor) e às exigências do serviço.

Diante destas considerações, verifica-se a incompatibilidade vertical dos arts. 24 e 30 a 32 da Lei nº 1.671/16, de Monte Alegre do Sul, com a Constituição do Estado de São Paulo, pelo contraste direto com as seguintes disposições:

“Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 128. As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço”.

Com efeito, o art. 24 da Lei nº 1.671/13, de Monte Alegre do Sul, estabelece gratificação de 5% (cinco por cento) para os servidores públicos municipais que desempenhem, em decorrência do cargo que ocupam, atividades de poder de polícia e fiscalização.

Já o art. 32 do referido ato normativo instituiu, no âmbito do Departamento Municipal de Saúde, gratificação pelo desempenho de funções junto à Unidade de Pronto Atendimento, também equivalente a 5%..

Não é só. O art. 31 e seu parágrafo único previram que a vantagem pecuniária supramencionada será paga sobre o salário de todos os servidores lotados na Unidade de Pronto Atendimento Municipal, indistintamente e inclusive no período de férias.

Há vício de inconstitucionalidade porque, consoante facilmente se infere dos dispositivos normativos, as vantagens pecuniárias destacadas são pagas a servidores públicos para exercerem funções típicas e corriqueiras da administração pública em situação de normalidade - além de, notadamente, ofenderem o princípio da isonomia.

Em outras palavras, tanto para quem exerce poder de polícia e atividades fiscalizatórias, quanto para quem ocupa cargo ou emprego nas Unidades de Pronto Atendimento no âmbito Municipal, tendo em vista que referidos atributos são intrínsecos ao bom e fiel exercício dos cargos, não podem ser considerados como critérios para concessão das vantagens ora impugnadas.

Se não existem razões peculiares, que vão além do simples exercício das próprias funções inerentes aos cargos, não se justifica a instituição, por lei, de vantagens pessoais na forma como o foram.

Isso equivale, na prática, à fixação de benefício sem indicação de fundamento, e contraria, frontalmente, o disposto no art. 128 da Constituição do Estado, segundo o qual “as vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço”, bem como os princípios da razoabilidade e da moralidade, previstos no art. 111 da Constituição Paulista.

Desta forma, os atos normativos impugnados violaram o art. 111 e art. 128 da Constituição do Estado, por obra do art. 144 da mesma Carta.

Repita-se. A Constituição do Estado de São Paulo subordina a previsão de vantagens pecuniárias à concorrência de dois requisitos; devem atender ao interesse público (e não somente o do servidor) e às exigências do serviço.

Na presente situação, as mencionadas gratificações não atendem a nenhum destes requisitos citados e são pagas a servidores públicos efetivos para exercerem funções típicas e corriqueiras da administração pública, em situações de normalidade.

Além do que, da forma como concebidas pelos atos normativos impugnados, as gratificações não se justificam por não trazerem nenhum benefício à atividade administrativa.

A necessidade de verificar se a vantagem pecuniária atende efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço está motivada pela sobriedade e prudência que os Municípios devem ter em relação à gestão do dinheiro público. Não se desconsidera a importância e necessidade de bem remunerar os servidores públicos, no entanto, devem ser observados os princípios orientadores da Administração Pública, constitucionalmente previstos.

In casu, a criação das citadas gratificações não atendem a nenhum interesse público, e tampouco às exigências do serviço, servindo apenas como mecanismo destinado a beneficiar interesses exclusivamente privados dos agentes públicos - contrariando, inclusive, o princípio da isonomia.

Ademais, os atos normativos impugnados que as instituíram ofendem o princípio da razoabilidade e moralidade, que devem nortear a Administração Pública e a atividade legislativa e tem assento no art. 111 da Constituição do Estado, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.

Por força desse princípio, é necessário que a norma passe pelo denominado “teste” de razoabilidade, ou seja, que ela seja: (a) necessária (a partir da perspectiva dos anseios da Administração Pública); (b) adequada (considerando os fins públicos que com a norma se pretende alcançar); e (c) proporcional em sentido estrito (que as restrições, imposições ou ônus dela decorrentes não sejam excessivos ou incompatíveis com os resultados a alcançar).

As mencionadas gratificações não passam por nenhum dos critérios do teste de razoabilidade: (a) não atendem a nenhuma necessidade da Administração Pública, vindo em benefício exclusivamente da conveniência dos servidores públicos beneficiados por essa vantagem pecuniária; (b) são, por consequência, inadequadas na perspectiva do interesse público; (c) são desproporcionais em sentido estrito, pois criam ônus financeiros que naturalmente se mostram excessivos e inadmissíveis, tendo em vista que não acarretarão benefício algum para a Administração Pública.

Manifesta-se, claramente, o desrespeito ao princípio da razoabilidade, pela desnecessidade de previsão normativa e por sua inadequação do ponto de vista do Poder Público, bem ainda pela falta de proporcionalidade em sentido estrito, ao criar encargos que não se justificam.

Inclusive, esse egrégio Tribunal de Justiça tem se manifestado pela inconstitucionalidade de gratificações que violam o art. 111 e art. 128 da Constituição Estadual:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação dos §§ 1º e 5º, do artigo 63, bem como do parágrafo único do artigo 64, da Lei Complementar nº 55, de 17 de junho de 2010, do Município de Ubarana, na parte em que (i) instituem Gratificação de Regime Especial de Trabalho para servidores ocupantes de cargos de provimento em comissão (§ 5º do art. 63) e que (ii) delegam à autoridade concedente o critério para fixação dessa verba (§ 1º do art. 63 e parágrafo único do art. 64). 2 - Alegação de ofensa às disposições do art. 5º, art. 24, § 2º, l, art. 111, art. 128 e art. 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo. Reconhecimento. 3 – Primeiro aspecto. Extensão da Gratificação aos ocupantes de cargos em comissão (art. 63, § 5º). Inadmissibilidade. Vantagem pecuniária (instituída para recompensar o servidor que for designado para ficar à disposição da Administração 24 horas por dia) que não poderia contemplar os ocupantes de cargos comissionados, porque eles já trabalham em regime especial que pressupõe dedicação integral, como decorrência da relação de confiança com a autoridade nomeante. Inconstitucionalidade manifesta, não só por esse fundamento (incompatibilidade da gratificação com a natureza do cargo), mas também por ofensa aos princípios da razoabilidade e moralidade administrativa. 4 – Segundo aspecto. Critério para fixação da verba. Delegação à autoridade concedente. Impossibilidade. Ofensa ao princípio da legalidade. Embora seja do Prefeito Municipal a iniciativa da proposta (dispondo sobre remuneração de servidores) toda questão (inclusive a regulamentação) envolvendo fixação do valor da gratificação deve ser tratada por meio de lei (em sentido estrito), sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, pois, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, "traduz situação configuradora de ilícito constitucional a outorga parlamentar ao Poder Executivo de prerrogativa jurídica cuja 'sedes materiae' – tendo em vista o sistema constitucional de poderes limitados vigentes no Brasil – só pode residir em atos estatais primários editados pelo Poder Legislativo" (ADI 1.296-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 14/06/1995, Plenário). 5 – Ação julgada procedente, com modulação”. (TJ/SP, ADI nº 2220791-50.2015.8.26.0000, Rel. Des. Ferreira Rodrigues, julgado em 1º de junho de 2016) g.n

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Artigo 155, caput e § 1º, expressão "bem como nas demais situações em que a autoridade entender pertinente à sua representação", constante do § 1º do artigo 158, e § 3º deste mesmo artigo, da Lei nº 2.693, de 26 de agosto de 1997, com a redação dada pela Lei Complementar nº 104, de 5 de agosto de 2014, ambas do Município de Bebedouro, que dispõem sobre a concessão das gratificações de nível universitário e de representação aos servidores da administração municipal direta, indireta, autárquica e fundacional – Vantagem relativa ao "nível universitário" que beneficia de forma ampla todos os agentes públicos com formação superior na Administração Municipal de Bebedouro, estendendo-se, também, "aos ocupantes de cargos de direção ou chefia", não tendo, portanto, relação com a função exercida e nem tem como fundamento uma habilitação técnica específica necessária ao seu desempenho – Concessão da Gratificação de Representação, por outro lado, que foi atribuída aos superiores hierárquicos diretos dos servidores beneficiados, mediante simples ato administrativo, em violação ao princípio da reserva legal – Discricionariedade deferida às autoridades responsáveis também quanto à fixação do valor dessa vantagem que permite a ocorrência de favorecimentos indevidos na Administração Municipal, em ofensa aos princípios da moralidade e impessoalidade – Vícios de inconstitucionalidade aduzidos na exordial que, destarte, ficaram evidenciados na espécie, por afronta aos preceitos contidos nos artigos 5º, caput e § 1º, 24, § 2º, "1", 111, 128 e 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo – Declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 2.693/1997 que, diante dos efeitos repristinatórios que lhe são inerentes, implicará na revalidação das redações anteriores dos dispositivos municipais questionados nos autos, os quais padecem dos mesmos vícios reconhecidos em relação à legislação vigente, devendo, então, por arrastamento, ser-lhes estendidos os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade – Precedentes desta Corte – Valores já concedidos aos servidores a título das vantagens previstas nos artigos objeto da ação que são irrepetíveis, ante seu caráter alimentar e recebimento de boa-fé, recomendando a manutenção daqueles pagamentos – Ação julgada procedente, para o fim de declarar a inconstitucionalidade da legislação objurgada nos autos, com a modulação dos efeitos dessa declaração”. (TJ/SP, ADI nº 2128351-35.2015.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, julgado em 09 de dezembro de 2015)

“Ação direta de inconstitucionalidade. Leis nº 644/1991 e 1.156/2011 do Município de Pontes Gestal. Instituição de gratificação a servidores portadores de diploma universitário. Vantagem concedida de modo indistinto, inclusive para ocupantes de cargos para os quais a habilitação universitária é pré-requisito ao provimento, sem qualquer contrapartida quanto à produtividade ou qualidade do serviço, nem pertinência entre as funções exercidas pelo servidor e a graduação em nível superior. Afronta aos artigos 111 e 128 da Constituição do Estado. Ação procedente, com modulação de efeitos”. (TJ/SP, ADI nº 2133104-35.2015.8.26.0000, Rel. Des. Arantes Teodoro, julgado em 11 de novembro de 2015)

Por fim, nem se alegue que a supressão das gratificações ora impugnadas violaria o princípio da irredutibilidade dos vencimentos dos servidores públicos, previsto no artigo 115, XVII, da Constituição Estadual, pois esta irredutibilidade pressupõe a legalidade, moralidade e razoabilidade da gratificação, não podendo, portanto, ser invocada para amparar pagamentos flagrantemente contrários aos princípios constitucionais da Administração Pública.

5. DOS PEDIDOS

a) Do Pedido Liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Monte Alegre do Sul apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima oneração financeira do erário.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia das disposições normativas questionadas, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos à título de gratificação certamente não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da verba e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADI-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADI-MC 568, RTJ 138/64; ADI-MC 493, RTJ 142/52; ADI-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

Requer-se, assim, a concessão da liminar para a suspensão da eficácia das expressões “Chefe de Gabinete”, “Assessor de Planejamento”, “Assessor Jurídico”, “Assessor de Gabinete”, “Coordenador de Departamento”, “Assistente de Departamento”, “Assessor Técnico”, “Supervisor de Área” e “Supervisor de Trânsito”, constantes dos Anexos V e VIII da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, do Município de Monte Alegre do Sul; do Anexo VI, com exceção da carreira de Procurador Jurídico, da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, na redação dada pela Lei nº 1.765, de 16 de março de 2016, do Município de Monte Alegre do Sul; dos arts. 24, 30 a 32, da Lei nº 1.765, de 16 de março de 2016, do Município de Monte Alegre do Sul; bem como da expressão “ou em comissão”, constante do inciso I do art. 26 e do art. 27 da Lei nº 997, de 07 de março de 1994, na redação dada pelo art. 54 da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, do Município de Monte Alegre do Sul, a fim de excluir o regime celetista dos cargos de provimento em comissão.

b) Do Pedido Principal

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, para a declaração de inconstitucionalidade das expressões “Chefe de Gabinete”, “Assessor de Planejamento”, “Assessor Jurídico”, “Assessor de Gabinete”, “Coordenador de Departamento”, “Assistente de Departamento”, “Assessor Técnico”, “Supervisor de Área” e “Supervisor de Trânsito”, constantes dos Anexos V e VIII da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, do Município de Monte Alegre do Sul; do Anexo VI, com exceção da carreira de Procurador Jurídico, da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, na redação dada pela Lei nº 1.765, de 16 de março de 2016, do Município de Monte Alegre do Sul; dos arts. 24, 30 a 32, da Lei nº 1.765, de 16 de março de 2016, do Município de Monte Alegre do Sul; bem como para que haja declaração de inconstitucionalidade da expressão “ou em comissão”, constante do inciso I do art. 26 e do art. 27 da Lei nº 997, de 07 de março de 1994, na redação dada pelo art. 54 da Lei nº 1.671, de 24 de julho de 2013, do Município de Monte Alegre do Sul, a fim de excluir o regime celetista dos cargos de provimento em comissão.

Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Monte Alegre do Sul, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que, aguarda-se deferimento.

São Paulo, 10 de janeiro de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

efsj/mjap

Protocolado nº 080.676/16

Interessado: Promotoria de Justiça de Amparo

1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.

2. Oficie-se ao interessado, com o envio de cópias, comunicando-se a propositura da ação.

3. Cumpra-se.

São Paulo, 10 de janeiro de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

efsj/mjap