Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo
Protocolado
n. 144.808/2016
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Expressão “ou não” contida no art. 2º, § 1º da Lei nº 1.646, de 16 de setembro de 2011, do Município de Joanópolis.
2) Emprego em comissão de Chefe da Guarda Municipal, que não contém atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, a ser preenchido somente por servidor público investido em cargo de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V e art. 144).
O
Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual
n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado
de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129,
IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI,
e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações
colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio
Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face da expressão “ou
não” contida no art. 2º, § 1º da Lei nº 1.646, de 16 de setembro de 2011, do
Município de Joanópolis, pelos
fundamentos a seguir expostos:
I – O Ato Normativo Impugnado
No Município de Joanópolis foi
editada a Lei n. 1.646, de16 de setembro de 2011, que dispõe sobre a criação da
Guarda Municipal.
O art. 2º, ora impugnado, cria o
emprego em comissão de Chefe da Guarda Municipal, e seu § 1º estabelece que seu
provimento é de livre nomeação dos Prefeito, dentre os
integrantes do quadro da Guarda ou
não, nos seguintes termos:
"(...)
Art. 2º. Fica criado o emprego público em comissão de Chefe
da Guarda Municipal, cujo vencimento passa a fazer parte do anexo II da Lei
Municipal nº 869/89, conforme redação apresentada no anexo II da presente Lei.
§ 1º. O Chefe da Guarda Municipal será de livre nomeação do
Prefeito entre pessoas de ilibada reputação e competência para o desempenho das
funções, pertencentes ou não ao quadro da Guarda Municipal.
(...)”
II - DAS ATRIBUIÇÕES DO EMPREGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE
CHEFE DA GUARDA MUNICIPAL
O Anexo III da Lei nº 1.646, de 16 de setembro de
2011, do Município de Joanópolis, dispôs sobre as atribuições do emprego de Chefe
da Guarda Municipal, verbis:
“ANEXO III
(Anexo II da Lei Municipal nº 869/89)
Atribuições e Pré-requisitos para o Emprego Público em Comissão
DENOMINAÇÃO: Chefe da Guarda
Municipal Atribuições:
• Planeja, coordena e promove a
execução de todas as atividades da Guarda Municipal, organizando e orientando
os trabalhos, para assegurar o desenvolvimento das atividades;
• Subsidia tecnicamente os Guardas
Municipais na sua área de competência, orientando-os e dando ordens;
• Propõe medidas no sentido de
assegurar o cumprimento da legislação, das diretrizes e normas oriundas dos
órgãos competentes, relacionadas ao seu campo de atuação;
• Elabora, orienta e executa
programas, projetos, propondo e compatibilizando diretrizes e metas,
estabelecendo mecanismos de monitoramento e avaliação, assegurando o
desenvolvimento das atividades, prestando aos subordinados, informações sobre
normas e procedimentos relacionados aos trabalhos e à situação funcional de
cada um;
• Presta atendimento e esclarecimento
aos munícipes;
• Analisa o funcionamento das
diversas rotinas, propondo medidas de simplificação e melhoria dos trabalhos;
• Elabora relatórios periódicos sobre
as atividades desenvolvidas por si e pelos Guardas Municipais;
• Elabora escala de serviços, férias
e de substituição dos servidores da Guarda Municipal, na forma da legislação
vigente;
• Controla a freqüência,
pontualidade, serviços externos e os gastos do pessoal diretamente subordinado.
REQUISITOS: Ensino Médio completo;
Ter conhecimentos básicos de segurança; Ter comportamento disciplinar e
capacidade de liderança; Ter conhecimento necessário na área de segurança; Ter
conduta ilibada; Não apresentar antecedentes criminais que possa comprometer
sua função.
CONDIÇÕES DE TRABALHO • Período
normal de trabalho de 40 horas semanais.
(...)”.
III - DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES
DESEMPENHADAS PELO OCUPANTE DO EMPREGO COMISSIONADO.
As atribuições previstas para o emprego de provimento em
comissão de Chefe da Guarda Municipal têm natureza meramente técnica,
burocrática, operacional e profissional.
Outro aspecto do
mencionado emprego que também lhe confere natureza de unidade que desempenha
atividade subalterna é a previsão de jornada de trabalho, que é incompatível
com função de direção superior.
Verifica-se, portanto, que as atribuições
previstas para o referido emprego, relacionadas a promover a execução de
atividades, dar subsídio técnico, assegurar o
cumprimento de legislação, elaborar, orientar e executar programas, prestar
atendimento a munícipes, analisar funcionamento de rotinas, elaborar
relatórios, elaborar escalas e controlar frequência, pontualidade e gastos de
pessoal são atividades destinadas a atender necessidades executórias ou dar
suporte a decisões e execução.
Tratam-se, portanto, de atribuições técnicas,
administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior onde
se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do
governo.
Dessa forma, a possibilidade de o emprego comissionado ser
preenchido por pessoa estranha ao quadro de servidores de carreira é incompatível com a
ordem constitucional vigente, em especial com o art. 115 incisos I, II e V,
e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.
Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e
limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem
concurso.
Embora o município seja dotado de autonomia política e
administrativa, dentro do sistema federativo (art. 1º e art. 18 da Constituição
Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito
pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13.
ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).
A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos
princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf.
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005,
p. 285).
No exercício de sua autonomia administrativa, o município
cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo
carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando
adequadamente.
Todavia, a possibilidade de que o município organize seus
próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo
necessário que o faça respeitando normas constitucionais federais e estaduais
relativas ao regime jurídico do serviço público.
A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o
preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e
títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no
art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição
do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e
empregos de natureza técnica ou burocrática.
A criação de cargos e empregos de provimento em comissão, de
livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial
relação de confiança entre o governante e o servidor, para que
adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade
predominantemente política.
Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não
fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso
para acesso ao serviço público.
A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em
precedente do E. STF, que “a criação de
cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do
nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como
inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito
administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles
cargos ou empregos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas,
exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento
político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes
políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições
públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.
É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a
direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que
sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua
orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por
essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A
autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de
tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o
nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito administrativo, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí a afirmação de que “é
inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções
técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional,
fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf.
Adilson de Abreu Dallari, Regime
constitucional dos servidores públicos, 2ª ed., 2.
tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
São a natureza do cargo ou emprego e as funções a ele
cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo,
São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o
entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf.
Odete Medauar, Direito administrativo
moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal
(ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ
04-11-1994, PP-29829, EMENTA VOL-01765-01 PP-00169).
Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou
direção que autoriza o provimento em comissão por pessoas estranhas ao quadro
de servidores de carreira. A atribuição do cargo ou emprego deve reclamar
especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior
de condução das diretrizes políticas do governo.
Pela análise da natureza e atribuições do emprego de
Chefe da Guarda Municipal, não se identifica os elementos que justificam o
provimento em comissão por pessoa estranha ao quadro de servidores.
Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas
em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a
existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A
Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso,
para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança,
afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade
governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que
reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo
escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas
aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus
titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade
às instituições constitucionais e administrativas a que servirem,
comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma
fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade
pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre
provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior,
mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e
exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras,
enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos
titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas
atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer
preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT,
1984, p. 95/96).
No caso em exame, evidencia-se claramente que o emprego de
provimento em comissão destina-se ao desempenho de atividades meramente
burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação
de especial confiança.
A exigência constitucional de prévio concurso público não
pode ser ludibriada pela criação abstrata e arbitrária de empregos em comissão
para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que
explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.
A jurisprudência trabalhista e pública firmou o entendimento
de que a função diretiva em uma empresa ou no poder público são destinadas a um
grau de comando que não se confunde com um chefe ou diretor, subordinado comum,
que detém determinada parcela de comando, distingue-se em face da posição
hierárquica, das funções de colaboração e de exercício do poder diretivo
superior do órgão ou empresa, além da confiança que nele é depositada pelo
empregador ou agente político. Esta confiança não deve ser confundida com uma
confiança normal e inerente a toda relação de emprego, mas tida como elemento
objetivo da relação, expressão do cargo ocupado. São ainda traços
característicos da direção superior a não sujeição a controle de horário,
existência de posição hierárquica superior em relação aos demais integrantes de
seu órgão, padrão salarial elevado, nível superior de escolaridade, poderes de
gestão, representação e mando em grau mais alto do que a simples execução da
rotina empregatícia, pela prática de atos próprios do empregador ou do titular
do poder ou órgão superior a que pertencer.
É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra
esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em
11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de
2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro
de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo,
j. 16.07.2008, v.u.).
Cabe também registrar que entendimento diverso do aqui
sustentado significaria, na prática, negativa de vigência ao art. 115,
incisos I, II e V, da Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II
e V, da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art.
144 da Carta Estadual.
V - DOS PEDIDOS
a)
DO PEDIDO LIMINAR
À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura do preceito lega, do Município
de Joanópolis, apontado como violador de princípios e regras da Constituição do
Estado de São Paulo é sinal, de per si,
para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se
ilegítima investidura em cargo público e a consequente oneração financeira do
erário.
Está claramente demonstrado que o cargo de provimento
em comissão não retrata atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão
funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem
preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo.
O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de
que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da expressão normativa
questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que,
dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável
de procedência da ação direta.
Basta lembrar que os pagamentos realizados
ao servidor público nomeado para ocupar tal cargo, certamente, não serão
revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no
sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.
A ideia do fato consumado, com repercussão concreta,
guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na
ação direta de inconstitucionalidade.
Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões
declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.
Assim, a imediata suspensão da eficácia da expressão
normativa impugnada evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já
se verificaram.
De resto, ainda que não houvesse essa singular
situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.
Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga
de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência
é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo
Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente
inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel.
Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC
540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para a
suspensão parcial, até o final e definitivo julgamento desta ação, da
expressão “ou não” contida no art. 2º, § 1º da Lei nº 1.646, de 16 de setembro
de 2011, do Município de Joanópolis.
b) DO PEDIDO PRINCIPAL
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada
procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da expressão “ou não”
contida no art. 2º, § 1º da Lei nº 1.646, de 16 de setembro de 2011, do
Município de Joanópolis.
Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à Prefeitura
e Câmara Municipais de Pradópolis, bem como posteriormente citado o
Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação
final.
Termos em que,
Aguarda-se deferimento.
São Paulo, 10 de janeiro de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo
Protocolado
n. 44.808/16
Objeto: representação para controle de constitucionalidade da lei nº 16.46, de 16 de setembro de 2011, do Município de Joanópolis
Promova-se
a distribuição no egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo da ação
direta de inconstitucionalidade impugnando a expressão "ou não", contida no art. 2º, § 1º da Lei nº 1.646, de 16
de setembro de 2011, do Município de Joanópolis, instruída com o protocolado em
epígrafe referido.
Observe-se que o regime celetista aplicável aos servidores
comissionados já foi objeto de impugnação em ação direta de
inconstitucionalidade promovida por essa Procuradoria-Geral de Justiça, julgada
procedente, a teor do acórdão proferido na ação nº 2146915-96.2014.8.26.0000, ora
juntado aos autos.
Ciência ao interessado, enviando-lhe
cópia.
São Paulo, 10 de janeiro de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo