EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 117.533/16

Constitucional. Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Inciso I do art. 88 e art. 89 e parágrafo único da Lei nº 552, de 30 de junho de 1993, do Município de Rancharia. Servidor Público. Remuneração. Vantagem Pecuniária. Gratificação. Função Técnica. Instituição genérica a todos os servidores municipais e desvinculada do atendimento ao interesse público e às exigências do serviço. Ofensa aos princípios da moralidade, razoabilidade, finalidade e interesse público. Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. Procedência da ação. 1. A concessão genérica de “gratificação pelo exercício de função técnica” a todos os servidores públicos municipais que possuam curso superior completo viola os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade e interesse público. 2. A vantagem pecuniária, além de ser orientada única e exclusivamente à valorização do profissional cujo grau universitário tenha aderência ou relação lógica e direta com o plexo de funções elementares ao cargo, não pode ser concedida aos ocupantes de postos na administração cujo acesso e provimento vindiquem a conclusão de nível superior de escolaridade. 3. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do inciso I do art. 88 e do art. 89 e parágrafo único da Lei nº 552, de 30 de junho de 1993, do Município de Rancharia, a fim de excluir da incidência dos referidos dispositivos o direito à concessão de gratificação pelo exercício de função técnica aos servidores públicos municipais cujo provimento inicial dos cargos pressuponha nível superior específico de escolaridade. 4. Constituição Estadual: artigos 111 e 128.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE para que haja a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do inciso I e do art. 89 e parágrafo único da Lei nº 552, de 30 de junho de 1993, do Município de Rancharia, excluindo-se da incidência dos referidos dispositivos o direito à concessão de gratificação pelo exercício de função técnica aos servidores públicos municipais cujo provimento inicial dos cargos vindique a conclusão de nível superior específico de escolaridade, pelos fundamentos a seguir expostos.

I. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO.

A Lei nº 552, de 30 de junho de 1993, do Município de Rancharia, que “Dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Rancharia”, no que interessa, dispõe:

“Art. 1º - Esta Lei disciplina o regime jurídico dos servidores públicos municipais de Rancharia, que é de natureza estatutária, nos termos da Lei Municipal nº 314/91.

Parágrafo único - As disposições desta Lei aplicam-se aos funcionários:

I - Da Prefeitura Municipal de Rancharia;

II - Da Câmara Municipal de Tancharia;

III - Das Autarquias Municipais;

IV - Das Fundações Municipais;

V - Das Empresas Municipais.

(...)

Art. 88 - Será concedida gratificação ao funcionário:

I. pelo exercício de função técnica;

(...)

Art. 89 - A gratificação por função técnica será concedida ao funcionário portador de curso superior completo, correlato à função exercida.

Parágrafo único - O valor da gratificação de que trata este artigo será de trinta e três por cento (33%) do vencimento, não podendo, em hipótese alguma, ultrapassar este percentual, que será também devido durante as férias.

(...)”. (sic)

II. DA FUNDAMENTAÇÃO.

A interpretação abrangente dos dispositivos impugnados, autorizando a concessão de gratificação por exercício de função técnica a todos os servidores públicos municipais, inclusive para os titulares de cargos cujo provimento inicial exija a conclusão de nível superior de escolaridade, contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31, da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:

“Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

As regras jurídicas contestadas, caso aplicadas de forma genérica e indistinta, são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Art. 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 128 – As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço. (...)”.

III. DA INCONSTITUCIONALIDADE.

As vantagens pecuniárias são acréscimos permanentes ou efêmeros ao vencimento dos servidores públicos, compreendendo adicionais e gratificações.

Enquanto o adicional significa recompensa ao tempo de serviço (ex facto temporis) ou retribuição pelo desempenho de atribuições especiais ou condições inerentes ao cargo (ex facto officii), a gratificação constitui recompensa pelo desempenho de serviços comuns em condições anormais ou adversas (condições diferenciadas do desempenho da atividade – propter laborem) ou retribuição em face de condições pessoais ou situações onerosas do servidor (propter personam) [Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 449; Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 760].

Se tradicional ensinança assinala que “o que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo do serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 452), agrega-se a partir de uma distinção mais aprofundada que “a gratificação é uma vantagem relacionada a circunstâncias subjetivas do servidor, enquanto o adicional se vincula a circunstâncias objetivas. (...) dois servidores que desempenhem um mesmo cargo farão jus a adicionais idênticos. Já as gratificações serão a eles concedidas em vista das características individuais de cada um. No entanto, é evidente que tais gratificações se sujeitam ao princípio da isonomia, de modo a que dois servidores que apresentem idênticas circunstâncias objetivas farão jus a benefícios iguais” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 761).

Ou seja, os adicionais são compensatórios dos encargos decorrentes de funções especiais apartadas da atividade administrativa ordinária e as gratificações dos riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias. Com efeito, “se o adicional de função (ex facto officii) tem em mira a retribuição de uma função especial exercida em condições comuns, a gratificação de serviço (propter laborem) colima a retribuição do serviço comum prestado em condições especiais” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 85).

Ademais, oportuno pontuar que “as vantagens pecuniárias, sejam adicionais, sejam gratificações, não são meios para majorar a remuneração dos servidores, nem são meras liberalidades da Administração Pública. São acréscimos remuneratórios que se justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233).

Os adicionais são devidos em razão do tempo de serviço (adicionais de vencimento ou por tempo de serviço) ou do exercício de cargo (condições inerentes ao cargo) que exige conhecimentos especializados ou regime especial de trabalho (adicionais de função) como melhora de retribuição. O adicional de função (ex facto officii) repousa no trabalho que está sendo feito (pro labore faciendo), razão pela qual cessado seu motivo, elide-se o respectivo pagamento, e compreende as seguintes espécies: “de tempo integral (regime em que o servidor fica inteiramente à disposição da pessoa a que se liga e proibido de exercer qualquer outra atividade pública ou privada), de dedicação plena (regime em que o servidor desempenha suas atribuições exclusivamente à pessoa pública a que se vincula, sem estar impedido de desempenhar outras em entidade pública ou privada, diversas das que desempenha para a pessoa pública em regime de dedicação plena) e de nível universitário (desempenho de atribuições que exige um conhecimento especializado, só alcançado pelos detentores de títulos universitários)” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., pp. 230-231).

As gratificações são precária e contingentemente instituídas para o desempenho de serviços comuns em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço) ou a título de ajuda em face de certos encargos pessoais (gratificações pessoais). A gratificação de serviço é propter laborem e “é outorgada ao servidor a título de recompensa pelos ônus decorrentes do desempenho de serviços comuns em condições incomuns de segurança ou salubridade, ou concedida para compensar despesas extraordinárias realizadas no desempenho de serviços normais prestados em condições anormais” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 232), albergando, por exemplo, situações como risco de vida ou saúde, serviços extraordinários (prestação fora da jornada de trabalho), local de exercício ou da prestação do serviço, razão do trabalho (bancas, comissões).

É assaz relevante destacar que “o que caracteriza essa modalidade de gratificação é sua vinculação a um serviço comum, executado em condições excepcionais para o funcionário, ou a uma situação normal do serviço mas que acarreta despesas extraordinárias para o servidor”, razão pela qual “essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., pp. 457-458).

No tocante ao adicional ou “gratificação pelo exercício de função técnica” (análoga à “gratificação de nível universitário”), considera-se um acréscimo pecuniário ex facto officci pelo desempenho de funções especiais. A respeito do assunto, assim se posiciona a doutrina:

“é de se observar que não basta seja o servidor titular de diploma de curso superior para o auferimento da vantagem de nível universitário; é necessário que esteja desempenhando função ou exercendo cargo para o qual se exige o diploma de que é portador. O que a Administração remunera não é a habilitação universitária em si mesma; é o trabalho profissional realizado em decorrência dessa habilitação, e da qual se presume maior perfeição técnica e melhor rendimento administrativo” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2009, 35ª ed., pp. 499-500).

Feitas estas considerações, evidencia-se que a denominada “gratificação pelo exercício de função técnica”, instituída indistinta e genericamente para todos os servidores públicos do Município de Rancharia, mostra-se contrária aos ditames constitucionais.

A vantagem pecuniária destinada aos servidores que possuem diploma de curso superior completo deve estar relacionada às funções exercidas e, além disso, não pode ser oferecida aos ocupantes de cargos cujo provimento inicial pressuponha grau superior específico de escolaridade.

O inciso I do art. 88, c.c. o art. 89 e parágrafo único, da Lei nº 552, de 30 de junho de 1993, de Rancharia, conferem o direito à gratificação pelo exercício de função técnica a todos os servidores públicos municipais que possuam curso superior completo - exigindo, tão somente, a correlação com as funções exercidas.

Referidos dispositivos legais acabam permitindo a criação de uma duplicidade, porque há a percepção do acréscimo pecuniário por servidores que ocupam cargos cujo acesso e provimento reclamam formação superior como requisito de habilitação.

Em outras palavras, para determinadas unidades, a conclusão de ensino superior é condição inata ao ingresso na administração, donde se conclui que o citado proveito econômico não presume, via de regra, maior especialização profissional.

Destarte, para que seja constitucional, a gratificação pelo exercício de função técnica somente pode ser concedida a quem titulariza cargo cujo ingresso não requeira a comprovação de conclusão de grau superior, e, claro, desde que o aprendizado escolar seja relacionada às funções desempenhadas.

Entendimento contrário equivaleria, na prática, à fixação de benefício sem indicação de fundamento, e iria de encontro, ademais, ao disposto no art. 128 da Constituição do Estado, pelo qual “as vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço”, bem como os princípios da igualdade, da razoabilidade e da moralidade, previstos no art. 111 da Constituição Paulista.

Daí porque é necessário que seja declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos citados dispositivos, excluindo-se da incidência dos dispositivos impugnados o direito à concessão de gratificação pelo exercício de função técnica aos servidores públicos municipais cujo provimento inicial dos cargos vindique a conclusão de nível superior específico de escolaridade.

No caso em exame, é apropriada a utilização da técnica de declaração da inconstitucionalidade sem redução de texto e interpretação conforme, prevista no art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99. Isso permitirá a preservação dos dispositivos normativos, e a exclusão de interpretação que se mostre inconstitucional.

A doutrina e a jurisprudência evoluíram, no sentido de admitir novas técnicas para o controle de constitucionalidade das leis. Atualmente, a própria legislação admite métodos alternativos, e, entre eles, a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, bem como a interpretação conforme a Constituição.

O parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868/99 prevê expressamente que “a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”.

O reconhecimento da inconstitucionalidade sem redução de texto significa, em outras palavras, espécie de redução teleológica na eficácia da norma, enquanto a interpretação conforme tem o condão de destacar qual a única interpretação válida a ser conferida a determinado texto legislativo, compatibilizando-o com a Constituição (na doutrina, por todos, v. Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins, Controle concentrado de constitucionalidade – comentários à Lei 9868, de 10-11-1999, 2ªed., 2ª tir., São Paulo, Saraiva, 2007, p.407/419; e ainda Oswaldo Luiz Palu, Controle de constitucionalidade, 2ªed., São Paulo, RT, 2001, p.188/191).

O E. STF, ademais, há muito, mesmo antes da expressa previsão em lei, já vinha admitindo a utilização destas técnicas de decisão: ADI, 393 (DJ de 18-3-94, p. 5.165-6); ADI 111 (DJ de 6-5-94, p. 10.485); ADI 1.089; ADI 1.600-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 27-8-97, DJ de 6-2-98; ADI 491-MC, voto do Min. Moreira Alves, julgamento em 13-6-91, DJ de 25-10-91; ADI 221-MC, voto do Min. Moreira Alves, julgamento em 29-3-90, DJ de 22-10-93.

Nesse E. Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade n. 150.402.0/5-00, rel. des. Boris Kaufmann, j. 19.12.2007, v.u., foi acolhida a manifestação desta Procuradoria-Geral de Justiça, e aplicada a técnica alternativa de decisão, conforme ementa a seguir transcrita:

“Processual civil. Incidente de inconstitucionalidade. Possibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade sem redução do texto, dando-lhe interpretação conforme a Constituição Federal.

Constitucional. Inconstitucionalidade da interpretação da expressão "integralidade da dívida pendente" do § 2º do art. 3º do DL 911/64, significando a integralidade da dívida. Interpretação que afasta a garantia do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV) e a defesa do consumidor (CF, art. 5º, XXXII). Interpretação conforme que se restringe às prestações vencidas e seus acréscimos.

A exigência de pagamento da integralidade da dívida pendente, para purgação da mora na ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente (DL 911/64, art. 3º, § 2º) deve ser interpretada como sendo a totalidade das prestações vencidas do financiamento quando, sob pena de violação da garantia da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV) e da defesa do consumidor (CF, art. 5º, XXXII).”

Na hipótese ora em exame, afigura-se suficiente a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos dispositivos ora questionados, a fim de excluir da incidência dos dispositivos impugnados o direito à concessão de gratificação pelo exercício de função técnica aos servidores públicos municipais cujo provimento inicial dos cargos requeira a conclusão de nível superior específico de escolaridade.

Com efeito, a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto é necessária, visto que o citado proveito econômico deve ser orientado única e exclusivamente à valorização do profissional cujo grau universitário tenha aderência ou relação lógica e direta com o plexo de funções elementares ao cargo e para as unidades cujo provimento inicial não pressuponha nível superior de aprendizado, sob pena de se criar duplicidade contrária aos arts. 111 (princípios da legalidade, moralidade, razoabilidade e interesse público) e ao art. 128 da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por obra do art. 144 da mesma Carta.

Por derradeiro, nem se alegue que a supressão da “gratificação pelo exercício de função técnica” para os servidores que se enquadram na interpretação acima mencionada seria capaz de violar o princípio da irredutibilidade dos vencimentos dos servidores públicos, previsto no artigo 115, XVII, da Constituição Estadual, pois esta irredutibilidade pressupõe a legalidade, moralidade e razoabilidade da gratificação, não podendo, portanto, ser invocada para amparar pagamentos flagrantemente contrários aos princípios constitucionais da Administração Pública.

Posto isso, mostra-se inconstitucional a interpretação abrangente do inciso I do art. 88 e do art. 89 e parágrafo único da Lei nº 552, de 30 de junho de 1993, do Município de Rancharia.

III. DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação direta, para que, ao final, julgada procedente, seja declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do inciso I do art. 88 e do art. 89 e parágrafo único da Lei nº 552, de 30 de junho de 1993, do Município de Rancharia, a fim de excluir da incidência dos referidos dispositivos o direito à concessão de gratificação pelo exercício de função técnica aos servidores públicos municipais cujo provimento inicial dos cargos vindique a conclusão de nível superior específico de escolaridade.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações ao Prefeito e à Câmara Municipal de Rancharia, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 19 de janeiro de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

efsj/mjap

Protocolado n. 117.533/16

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 19 de janeiro de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

efsj