EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 145.126/2016

Ementa:

1. Ação direta de inconstitucionalidade. Criação abusiva de cargos de provimento em comissão. Expressões “Assessor Administrativo”, “Assessor Hospitalar”, “Assessor Financeiro” e “Assessor Clínico Hospitalar” constantes nos Anexos II e V, da Lei n° 8.126, de 06 de fevereiro de 2014, do Município de Araraquara, com a redação dada pela Lei n° 8.510, de 29 de julho de 2015, do mesmo Município.

2. Cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, e do art. 37 incisos I, II e V da Constituição Federal.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (Pt. 145.126/16), vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, em face das expressões “Assessor Administrativo”, “Assessor Hospitalar”, “Assessor Financeiro” e “Assessor Clínico Hospitalar” constantes nos Anexos II e V, da Lei n° 8.126, de 06 de fevereiro de 2014, do Município de Araraquara, com a redação dada pela Lei n° 8.510, de 29 de julho de 2015, do mesmo Município, pelos fundamentos a seguir expostos:

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

A Lei n° 8.126, de 06 de fevereiro de 2014, do Município de Araraquara, possui, no que interessa ao desfecho da presente ação, o seguinte texto, verbis:

“(...)

Seção II

Dos Cargos Públicos de Provimento em Comissão

Art. 11. Os cargos públicos de provimento em comissão, integrantes do Anexo II desta lei são de livre nomeação e exoneração do Presidente da Fundação.

(...)

ANEXO II

Cargos Públicos de Provimento em Comissão

Cargos Públicos	Vagas
(...)	(...)
Assessor Administrativo	01
Assessor Hospitalar	01
Assessor Financeiro	01
Assessor Clínico Hospitalar	01

ANEXO V

Cargos Públicos de Provimento em Comissão Fungota Araraquara

Cargo	Discriminação Sumária
(...)	(...)
Assessor Administrativo	Assessorar em parceria com a Coordenadoria Administrativa o Presidente, o Superintendente da Fundação na implementação de metas e programas de trabalho na área administrativa. Gerir e planejar projetos especiais de interesse da Fundação. Exercer função consultiva para a Coordenadoria Administrativa, auxiliando o planejamento de projetos e atividades que serão executados e desenvolvidos. Participar da articulação institucional com órgãos públicos das várias instâncias do governo e com organizações privadas ou não governamentais públicas e privadas, na busca de interesses da Fundação. Representar o Presidente e ou Superintendente da Fundação quando solicitado. Exercer outras atividades correlatas. (Incluído pela Lei Municipal nº 8.510, de 2015)
Assessor Hospitalar	Assessorar em parceria com a Coordenadoria Hospitalar o Presidente, o Superintendente da Fundação, na formulação e execução da política e das diretrizes a serem adotadas, identificando as necessidades, planejando, organizando, dirigindo, controlando, orientando as atividades, planos, programas e projetos na área de hospital maternidade. Incentivar a viabilizar intercâmbio com outros profissionais, com vistas e atualização, comunicação e desenvolvimento da maternidade. Planejar, propor e viabilizar treinamentos, palestras e outros eventos visando o aprimoramento dos servidores da área hospitalar. Exercer função consultiva, auxiliando o planejamento de projetos e atividades que serão executados e desenvolvidos nos trabalhos diários da maternidade. Representar o Presidente e ou o Superintendente da Fundação quando solicitado. Exercer outras atividades correlatas. (Incluído pela Lei Municipal nº 8.510, de 2015)
Assessor Financeiro	Assessorar em parceria com o Coordenador Financeiro o Presidente, o Superintendente e os responsáveis por projetos e ações desenvolvidos pela Fundação, no que se refere ao controle interno. Assessorar a implementação de ações preventivas que assegurem a correta utilização dos recursos financeiros como também assessorar as demais coordenadorias no cumprimento das normas; Assessorar e apoiar a gestão orçamentária, financeira, patrimonial e de recursos humanos, bem como a dos demais sistemas administrativos e operacionais, examinando os resultados quanto à economicidade, eficiência, eficácia, legalidade, oportunidade e legitimidade dos atos. Acompanhar o cumprimento do objeto dos contratos e outros instrumentos firmados com organizações de direito público e privado. Atender as diligências dos órgãos públicos fiscalizadores e acompanhar o cumprimento das recomendações decorrentes. Zelar pelo cumprimento das normas legais que disciplinam a realização de despesa. Fazer cumprir as orientações normativas emanadas pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo – Avaliar e revisar os controles contábeis, financeiros, operacionais, quanto a sua solidez, adequabilidade e aplicabilidade. Exercer outras atividades correlatas. (Incluído pela Lei Municipal nº 8.510, de 2015)
Assessor Clínico Hospitalar	Assessorar o Superintendente dirigindo projetos e ações desenvolvidos pela equipe médica atuante na maternidade. Dirigir a implementação dos protocolos médicos a serem desenvolvidos no atendimento dos usuários da maternidade. Assessorar e fiscalizar todos os atos médicos praticados no âmbito da Maternidade para que as providências cabíveis sejam tomadas, para que toda paciente tenha sempre um médico acompanhando a paciente desde a internação até a alta. Avaliar as condições de todos os procedimentos realizados pelos médicos da maternidade, acompanhar os casos éticos, junto à comissão de ética do hospital. Representar o Presidente, o Superintendente quando solicitado. Exercer outras atividades correlatas. (Incluído pela Lei Municipal nº 8.510, de 2015)

(...)”.

Os dispositivos legais anteriormente descritos são verticalmente incompatíveis com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.

2. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos impugnados da Lei do Município de Araraquara, ao criarem cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de chefia, direção e assessoramento contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal por força do art. 144 da Carta Paulista.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, verbis:

“(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”

3. DA ABUSIVIDADE NA CRIAÇÃO DOS CARGOS EM COMISSÃO DE “ASSESSOR ADMINISTRATIVO”, “ASSESSOR HOSPITALAR”, “ASSESSOR FINANCEIRO” E “ASSESSOR CLÍNICO HOSPITALAR”

As atribuições descritas no Anexo V, dos cargos de provimento em comissão de “Assessor Administrativo”, “Assessor Hospitalar”, “Assessor Financeiro” e “Assessor Clínico Hospitalar” criados pelo artigo 11 e Anexo II do referido diploma legal, não expressam atribuições de chefia, direção ou assessoramento, revelando, ao revés, tratar-se de cargos com funções técnicas, burocráticas, profissionais e ordinárias.

Com efeito, dentre as atribuições do cargo em comissão de Assessor Administrativo estão as de “Assessorar em parceria com a Coordenadoria Administrativa o Presidente, o Superintendente da Fundação na implementação de metas e programas de trabalho na área administrativa” e “Exercer função consultiva para Coordenadoria Administrativa, auxiliando o planejamento de projetos e atividades que serão executados e desenvolvidos”, atribuições estas, não só técnicas e operacionais, mas também muito semelhantes ao do cargo, igualmente de provimento em comissão, de “Coordenador de Administração”.

Por seu turno, o cargo de Assessor Hospitalar possui as atribuições de “assessorar em parceria com a Coordenadoria Hospitalar o Presidente, o Superintendente da Fundação na formulação e execução da política e das diretrizes a serem adotadas” e “planejar, propor e viabilizar treinamentos, palestras e outros eventos visando o aprimoramento dos servidores da área hospitalar”, funções estas igualmente técnicas e operacionais e assemelhadas às do cargo de provimento em comissão de “Coordenador de Gestão Hospitalar”.

Já o cargo de Assessor Financeiro possui dentre as suas atribuições as de “Assessorar a implementação de ações preventivas que assegurem a correta utilização dos recursos financeiros como também assessorar as demais coordenadorias no cumprimento das normas”, “Acompanhar o cumprimento do objeto dos contratos e outros instrumentos firmados com organizações de direito público e privado” e “Atender as diligências dos órgãos públicos fiscalizadores e acompanhar o cumprimento das recomendações decorrentes”, funções estas nitidamente técnicas e burocráticas.

Para finalizar, o cargo de Assessor Clínico Hospitalar possui dentre as suas atribuições as de “Dirigir a implementação dos protocolos médicos a serem desenvolvidos no atendimento dos usuários da maternidade”, “Assessorar e fiscalizar todos os atos médicos praticados no âmbito da Maternidade para que as providências cabíveis sejam tomadas, para que todo paciente tenha sempre um médico acompanhando o paciente desde a internação até a alta”, funções estas evidentemente operacionais e técnicas.

Como bem pontificado em venerando acórdão desse Egrégio Tribunal:

“A criação de tais cargos é exceção a esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.

Em sendo assim, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor.

(...)

Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).

Os cargos criados consubstanciam funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso, devem ser preenchidos por servidores públicos investidos em cargo de provimento efetivo, recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a serem desempenhados por quem detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivos aos princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

Nesse sentido, é inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em comissão cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.

Há, com efeito, implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria aniquilada na prática a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. Ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Prelecionando na vigência da ordem constitucional anterior, mas em magistério plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

Cumpre observar que os cargos mencionados não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

4. DOS PEDIDOS

a. Do Pedido Liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora.

A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Araraquara apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, porque permitem a investidura de pessoas em funções públicas de maneira irregular e comprometem o Erário.

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, das expressões “Assessor Administrativo”, “Assessor Hospitalar”, “Assessor Financeiro” e “Assessor Clínico Hospitalar” previstas nos Anexos II e V, da Lei n° 8.126, de 06 de fevereiro de 2014, do Município de Araraquara, com a redação dada pela Lei n° 8.510, de 29 de julho de 2015, do mesmo Município.

b. Do pedido principal

Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade das expressões “Assessor Administrativo”, “Assessor Hospitalar”, “Assessor Financeiro” e “Assessor Clínico Hospitalar” previstas nos Anexos II e V, da Lei n° 8.126, de 06 de fevereiro de 2014, do Município de Araraquara, com a redação dada pela Lei n° 8.510, de 29 de julho de 2015, do mesmo Município.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Araraquara, bem como posteriormente citado o Procurador Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 18 de janeiro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ms

Protocolado nº 145.126/16

Objeto: Inconstitucionalidade das expressões “Assessor Administrativo”, “Assessor Hospitalar”, “Assessor Financeiro” e “Assessor Clínico Hospitalar”, previstas nos Anexos II e V, da Lei n° 8.126, de 06 de fevereiro de 2014, do Município de Araraquara.

Interessado: Dr. Raul de Mello Franco Júnior, Promotor de Justiça de Araraquara

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face das expressões “Assessor Administrativo”, “Assessor Hospitalar”, “Assessor Financeiro” e “Assessor Clínico Hospitalar” previstas nos Anexos II e V, da Lei n° 8.126, de 06 de fevereiro de 2014, do Município de Araraquara, com a redação dada pela Lei n° 8.510, de 29 de julho de 2015, do mesmo Município.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 18 de janeiro de 2016.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aca