EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 162.363/2016
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargo de provimento em comissão previsto na Lei Orgânica do Município de São Manuel.
2) As atividades de advocacia pública e suas respectivas chefias são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 98 a 100 da Constituição Estadual).
O Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no
art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n. 734,
de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º,
e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74,
inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo,
com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem perante esse
Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da expressão “Diretor de Negócios Jurídicos”,
inserta nos §§1º, 2º e 3º, do art. 94 da Lei Orgânica do Município de São
Manuel, na redação dada pela Emenda nº 27 à LOM, de 05 de
fevereiro de 2013, do Município de São Manuel, pelos fundamentos expostos a seguir.
1.
DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO
O
protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e,
a cujas folhas esta petição se reportará, foi instaurado de ofício, a fim de
apurar a constitucionalidade da expressão Diretor de Negócios Jurídicos,
inserta no art. 94, §1º da Lei Orgânica do Município de São Manuel.
Inicialmente
informa que nos autos da ação direta de nº 2036749-26.2016.8.26.0000, promovida
por esta Procuradoria-Geral de Justiça que tramita perante o E. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, houve a declaração de
inconstitucionalidade do mencionado cargo, constante no art. 3º da Lei nº
2.396/1998 e do Anexo XXII da Lei nº 3.876/2015, do Município de São Manuel.
Ocorre
que em sede de embargos de declaração o Prefeito Municipal informou que o art.
94, §1º da Lei Orgânica do Município de São Manuel prevê que citado cargo é de
provimento em comissão, no entanto, não houve impugnação do mencionado
dispositivo naquela ação citada.
Feitas
essas considerações, passa-se a análise de mencionado dispositivo.
“(...)
SEÇÃO VII
DA DIRETORIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
ART. 94 – A Diretoria dos Negócios
Jurídicos é a instituição que representa, como advocacia geral, o Município,
judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que
dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e
assessoramento jurídico do Poder Executivo.
§1º - A Diretoria dos Negócios
Jurídicos é representada pelo Diretor dos Negócios Jurídicos, nomeado pelo
Prefeito, em provimento em comissão, demissíveis “ad nutum”.
Findo o mandato do Prefeito, extingue-se, automaticamente, o mandato do Diretor
dos Negócios Jurídicos.
§2º - A destituição do Diretor dos
Negócios Jurídicos, pelo Prefeito, deverá ser precedida de autorização da
maioria absoluta da Câmara Municipal.
§3º - O Diretor dos Negócios Jurídicos
poderá ser destituído pela maioria absoluta da Câmara Municipal, na forma da
lei complementar respectiva.
(...)”
2. O parâmetro da fiscalização abstrata de
constitucionalidade
Os dispositivos acima transcritos do ato normativo impugnado, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.
As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“(...)
Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
(...)
Art. 99 - São funções institucionais da
Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial e
extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial,
exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
Art. 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.
Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.
Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
(...)
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
(...)”
É inconstitucional a criação de cargos
de provimento em comissão, cujas atribuições não revelam plexos de
assessoramento, chefia e direção, e sim funções técnicas e profissionais.
Ademais, a expressão Diretor de
Negócios Jurídicos, inserta nos §§1º, 2º e 3º, do art. 94 da Lei Orgânica do
Município de São Manuel, viola os arts. 98 a 100 da
Constituição Estadual, porque as atividades de advocacia pública, e
suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante
aprovação em concurso público.
De
antemão, cumpre registrar que entendimento diverso
do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência aos 98, 99, 100,
111, 115, II e V e 144 da Constituição Estadual, bem como aos arts. 37, incisos II e V, da Constituição Federal – como
será adiante corroborado - cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144
da Carta Estadual.
3. INCONSTITUCIONALIDADE DA PREVISÃO DO
CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE DIRETOR DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS (§§1º, 2º e 3º DO ART. 94 DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE SÃO
MANUEL)
É inconstitucional a criação de
cargos ou empregos de provimento em comissão cujas atribuições são de natureza
burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam
plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por
servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em
concurso público.
A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.
Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente burocráticos, definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e permanente.
Portanto, têm a ver com essas atribuições
de natureza especial (assessoramento, chefia e direção em nível superior), para
as quais se exige relação de confiança, pouco importando a denominação e a
forma de provimento atribuídas, pois,
É dizer: os cargos de provimento em
comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção
em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de
confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação,
coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não
coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva
legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais,
burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras.
A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam
cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas
ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles
tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar
Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u.,
DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux,
26-06-2012, v.u., DJe
14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli,
Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª
Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI
4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia,
10-06-2010, v.u., DJe
15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot
Akel, v.u., 30-01-2008; STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJe 13-09-2007, RTJ 202/553; STF, AgR-ARE
656.666-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, 14-02-2012, v.u., DJe 05-03-2012).
É incompatível com o art. 98 da Constituição Estadual a forma de provimento em comissão livre destinada ao cargo de Diretor dos Negócios Jurídicos na lei local impugnada.
Pois, não bastassem as ponderações
anteriores, atividades inerentes à advocacia pública como assessoramento,
consultoria e representação jurídica dos órgãos e entidades da Administração
Pública centralizada ou descentralizada, são exclusivamente reservadas a
profissionais investidos em cargos de provimento efetivo da respectiva carreira
mediante aprovação prévia em concurso público, como revela a remissão ao art.
132 da Constituição Federal contida no § 1º do art. 98 da Constituição Estadual.
Cediça jurisprudência assim pronuncia:
“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE –
ARTS. 35 E 36 E ANEXO III DA LEI 1.751/91 E ART. 3º DA LEI 1.982/95, AMBAS DO
MUNICÍPIO DE ELIAS FAUSTO – INADMISSIBILIDADE DE PREVISÃO DE EMPREGOS DE
PROVIMENTO EM COMISSÃO SEM DESCRIÇÃO DAS RESPECTIVAS ATRIBUIÇÕES – CARGO DE “CONSULTOR
JURÍDICO” QUE DEVE SER PROVIDO NA FORMA DE SISTEMA DE MÉRITO, POR SE TRATAR DE
ADVOCACIA PÚBLICA – PREVISÃO DE GRATIFICAÇÃO DE ATÉ 100% DE ACRÉSCIMO SALARIAL
QUE CONFIGURA AUMENTO INDIRETO E DISSIMULADO DE REMUNERAÇÃO – VIOLAÇÃO AOS
ARTS. 5º, 98, 99, 100, 115, 128 E 144 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AÇÃO JULGADA
PROCEDENTE PELO MÉRITO COM MODULAÇÃO DE EFEITOS”. (TJSP,
II nº 2145442-41.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. João Negrini Filho,
julgado em 27 de janeiro de 2016, v.u)
AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Arts. 1º, §1º, II e
III, e 8º, da Lei nº 1.585/2009, e art. 1º, parágrafo único, II, da Lei nº
1.568/2009, todas do município de Salesópolis – Criação
dos cargos de “Diretor Técnico Jurídico do Departamento de Contenciosos
Judiciais e Execução Fiscal” e “Diretor Técnico Jurídico do departamento de
Assuntos Administrativos, Licitações, Contratos e Convênios” e “Advogado” –
Descrição que caracteriza atividade exclusiva funcional dos integrantes da
Advocacia Pública, cuja investidura no cargo depende de prévia aprovação em
concurso público – Violação dos artigos 98 a 100, da Constituição Paulista –
Ação procedente, modulados os efeitos desta decisão para terem início em cento
e vinte dias contados a partir deste julgamento”. (TJSP, ADI nº 2163849-95.2015.8.26.0000,
Órgão Especial, Rel. Luiz Antonio de Godoy, julgado em 09 de dezembro de 2015, v.u)
“Ação direta de inconstitucionalidade. Cargo de
Assessor Jurídico da Câmara Municipal de Novo Horizonte. Cargo em comissão.
Hipótese de que não configura função de chefia, assessoramento e direção.
Função técnica. Atividade de advocacia pública. Inobservância aos arts. 98 a 100, 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos
da Constituição Estadual. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Órgão
Especial do Tribunal de Justiça. Ação procedente.” (TJSP, ADI nº 2114733-23.2015.8.26.0000,
Órgão Especial, Rel. Márcio Bartoli, julgado em 9 de
dezembro de 2015, v.u)
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Questionamento
do artigo 11 da Lei nº 10, de 26 de março de 2014, do município de Palestina,
na parte em que criou o cargo de provimento em comissão de “Assessor Jurídico”.
Alegação de inconstitucionalidade. Reconhecimento. Cargo que – a par de não
corresponder a funções de direção, chefia e assessoramento superior – tem as
mesmas atribuições da Advocacia Pública e, pela ausência de situação de
emergência e excepcionalidade, deve ser reservado a profissional recrutado por
sistema de mérito e aprovação em certame público, nos termos do art. 98 a 100,
da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade manifesta. Ação julgada
procedente.” (TJSP, ADI nº
2155538-52.2014.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Ferreira Rodrigues, julgado em
13 de maio de 2015, v.u)
Assim, não bastassem serem de natureza técnica e profissional as atribuições do cargo de Diretor dos Negócios Jurídicos, por força dos art. 98 a 100 da Constituição Estadual, não há possibilidade de ser cargo de provimento em comissão.
4. DO PEDIDO LIMINAR
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade
do direito alegado, soma-se a ele o periculum
in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de São Manuel apontados
como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é
sinal, de per si, para suspensão de
sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura
em empregos públicos e a consequente oneração financeira do erário.
Está claramente demonstrado que a expressão Diretor de Negócios Jurídicos, inserta nos §§1º, 2º e 3º, do art. 94 da Lei Orgânica do Município de São Manuel, na redação dada pela Emenda nº 27 à LOM, de 05 de fevereiro de 2013, viola os arts. 98 a 100, 115, II e V da Constituição do Estado.
O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.
Basta lembrar que os pagamentos realizados ao servidor público nomeado para ocupar tal cargo, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.
A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.
Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.
Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.
Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para a
suspensão parcial da eficácia da expressão “Diretor de Negócios Jurídicos”, inserta
nos §§1º, 2º e 3º, do art. 94 da Lei Orgânica do Município de São Manuel,
na redação dada pela Emenda nº 27 à LOM, de 05 de fevereiro de 2013, do
Município de São Manuel.
5. DO PEDIDO PRINCIPAL.
Diante
de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação
declaratória, para que, ao final, seja ela julgada procedente, reconhecendo-se
a inconstitucionalidade da expressão “Diretor de Negócios Jurídicos”, inserta
nos §§1º, 2º e 3º, do art. 94 da Lei Orgânica do Município de São Manuel,
na redação dada pela Emenda nº 27 à LOM, de 05 de fevereiro de 2013, do
Município de São Manuel.
Requer-se,
ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito
Municipal de São Manuel, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do
Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de
manifestação final.
Termos
em que,
Aguarda-se
deferimento.
São Paulo, 17 de janeiro de
2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ms/mi
Protocolado n. 162.363/2016
Promova-se
a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o
protocolado incluso, em face da expressão “Diretor de Negócios Jurídicos”, inserta
nos §§1º, 2º e 3º, do art. 94 da Lei Orgânica do Município de São Manuel,
na redação dada pela Emenda nº 27 à LOM, de 05 de fevereiro de 2013, do
Município de São Manuel.
São Paulo, 17 de janeiro de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ms/mi