EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 166.869/2015

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Cargos de provimento em comissão previstos na estrutura administrativa do Município de Engenheiro Coelho.

2) Criação de cargos de provimento em comissão com descrição genérica das respectivas atribuições.

3) Cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas e profissionais. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144)

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 166.869/2015, que segue anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das expressões “Assessor do Prefeito”, “Assessor do Chefe de Gabinete”, “Assessor do Secretário”, “Chefe de Divisão”, “Diretor de Coordenadoria” e “Conselheiro Tutelar”, insertas no Anexo II da Lei Complementar 02, de 19 de abril de 2013, no Anexo I da Lei Complementar nº 35, de 18 de agosto de 2015 e no Anexo I da Lei Complementar nº 06, de 22 de março de 2016, do Município de Engenheiro Coelho, pelos fundamentos expostos a seguir:

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

O presente protocolado foi instaurado por de ofício, a fim de apurar a constitucionalidade de alguns cargos de provimento em comissão insertos na estrutura administrativa do Município de Engenheiro Coelho (fls. 02/03).

Inicialmente, informa que houve interposição de ação direta de nº 2184921-41.2015.8.26.0000, por meio deste Procurador-Geral de Justiça, em face das expressões contidas no Anexo II da Lei Complementar nº 02, de 19 de abril de 2013, do Município de Engenheiro Coelho, porque não havia atribuições daquelas em lei (fls. 174//199).

Ocorre que antes do julgamento da citada ação houve a edição da Lei Complementar nº 35, de 18 de agosto de 2015, do Município de Engenheiro Coelho (fls. 475/588), contemplando as atribuições dos cargos de provimento em comissão e efetivos previstos na estrutura administrativa daquela localidade.

O colendo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou procedente parcialmente o pedido em venerando acórdão que se encontra assim ementado:

“(...)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Art. 67, dos artigos 69, 73 e 84, bem como do Anexo II da Lei Complementar nº 2, de 19 de abril de 2013, e, por arrastamento, do Decreto nº 42, de 03 de dezembro de 2014, e da Lei Complementar nº 01, de 10 de abril de 2006, do Município de Engenheiro Coelho que dispõe sobre a criação de cargos de Provimento em Comissão. – Inexistência de Atribuições, Exigências e Requisitos de Provimento previstos em Lei – Delegação a Decreto do Chefe do Poder Executivo – Lei Posterior disciplinando parcialmente o assunto – Perda do objeto – Afronta aos artigos 98 a 100; 111; 115, II, V; 144 da Constituição Estadual. – Ação Parcialmente Procedente.

(...)”

Assim, a presente ação direta tem por finalidade a extinção de determinadas expressões porque suas atribuições, ainda que previstas em lei, não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção.

Feitas essas considerações, passa-se a análise da referida Lei Complementar nº 02/2013.

A Lei Complementar nº 02, de 19 de abril de 2013, do Município de Engenheiro Coelho, que “Dispõe sobre a reorganização administrativa e quadro de cargos da Prefeitura Municipal de Engenheiro Coelho, conforme específica e dá outras providências correlatas”, no que interessa, tem a seguinte redação (fls. 132/173):

“(...)

Art. 73. Os cargos em comissão nas quantidades, denominações e grupo são os especificados no Anexo II, que faz parte integrante desta Lei.

(...)

ANEXO II

QUADRO GERAL DE CARGOS COMISSIONADOS DA PREFEITURA MUNICIPAL DE ENGENHEIRO COELHO

Nº VAGAS	DENOMINAÇÃO DO CARGO	REFERÊNCIA	NATUREZA	PROVIMENTO
	GABINETE DO PREFEITO
2	Assessor do Prefeito	30	Comissão	Livre escolha
1	Chefe de Gabinete	43	Comissão	Livre escolha
1	Assessor do Chefe de Gabinete	23	Comissão	Livre escolha
	Diretoria de Ouvidoria e Controladoria Interna
1	Diretor	33	Comissão	Livre escolha
	Coordenadoria de Relações Públicas
1	Diretor de Coordenadoria	30	Comissão	Livre escolha
	Diretoria de Desenvolvimento Econômico
1	Diretor	33	Comissão	Livre escolha
	Diretoria de Assuntos Jurídicos
1	Diretor	43	Comissão	Livre escolha
	Coordenadoria de Processos Administrativos e disciplinares
1	Diretor de Coordenadoria	30	Comissão	Livre escolha
	SECRETARIA MUNICIPAL DE GOVERNO
1	Secretário	Subsídio	Lei própria	Livre escolha
1	Assessor do Secretário	23	Comissão	Livre escolha
	SECRETARIA MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO, FINANÇAS E ORÇAMENTO
1	Secretário	Subsídio	Lei própria	Livre escolha
1	Assessor do Secretário	23	Comissão	Livre escolha
	Diretoria de Administração
1	Diretor	33	Comissão	Livre escolha
	Divisão de Protocolo, Expediente e Arquivo
1	Chefe de Divisão	25	Comissão	Livre escolha
	Diretoria de Recursos Humanos
1	Chefe de Divisão	25	Comissão	Livre escolha
	Diretoria de Recursos Humanos
1	Diretor	33	Comissão	Livre escolha
	Divisão de Pagamentos
1	Chefe de Divisão	25	Comissão	Livre escolha
	Diretor de Finanças
1	Diretor	33	Comissão	Livre escolha
	COORDENADORIA DE CONTABILIDADE E ORÇAMENTO
1	Diretor de Coordenadoria	30	Comissão	Livre escolha
	Diretoria de compras e Licitações
1	Diretor	33	Comissão	Livre escolha
	Divisão de Suprimentos de Materiais
1	Chefe de Divisão	25	Comissão	Livre escolha
	Divisão de Licitação
1	Chefe de Divisão	25	Comissão	Livre escolha
	Diretoria de Tributação
1	Diretor	33	Comissão	Livre escolha
	SECRETARIA MUNICIPAL DE OBRAS, PLANEJAMENTO, URBANISMO, SERVIÇOS PÚBLICOS, AGRICULTURA E MEIO AMBIENTE
1	Secretário	Subsídio	Lei própria	Livre escolha
1	Assessor do Secretário	23	Comissão	Livre escolha
	Diretoria de Obras, Serviços Públicos e Urbanismo
1	Diretor	33	Comissão	Livre escolha
	Divisão de Serviços Municipais/Cemitérios e Funerária
1	Chefe de Divisão	25	Comissão	Livre escolha
	Divisão de Fiscalização de Obras Públicas e Particulares
1	Chefe de Divisão	25	Comissão	Livre escolha
	Diretoria de Manutenção, Equipamentos, Infraestrutura e Transportes
1	Diretor	33	Comissão	Livre escolha
	Divisão de Transportes
1	Chefe de Divisão	25	Comissão	Livre escolha
	Coordenadoria de Habitação
1	Diretor de Coordenadoria	30	Comissão	Livre escolha
	Diretoria de Meio Ambiente
1	Diretor	33	Comissão	Livre escolha
	Diretoria de Agricultura
1	Diretor	33	Comissão	Livre escolha
	SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO
1	Secretário	Subsídio	Lei própria	Livre escolha
1	Assessor do Secretário	23	Comissão	Livre escolha
	Diretoria de Educação Infantil, Fundamental, Inclusão e Projetos Especiais
1	Diretor	33	Comissão	Livre escolha
	Coordenadoria de Creche
1	Diretor de Coordenadoria	30	Comissão	Livre escolha
	SECRETARIA MUNICIPAL DE CULTURA E TURISMO
1	Secretário	Subsídio	Lei própria	Livre escolha
1	Assessor do Secretário	23	Comissão	Livre escolha
	Diretoria de Cultura
1	Diretor	33	Comissão	Livre escolha
	SECRETARIA MUNICIPAL DE ESPORTES E LAZER
1	Secretário	Subsídio	Lei própria	Livre escolha
1	Assessor do Secretário	23	Comissão	Livre escolha
	Diretoria de Esportes
1	Diretor	33	Comissão	Livre escolha
	SECRETARIA MUNICIPAL DE AÇÃO SOCIAL, DA MULHER, DO IDOSO E DO ADOLSCENTE
1	Secretário	Subsídio	Lei própria	Livre escolha
1	Assessor do Secretário	23	Comissão	Livre escolha
1	Conselheiro Tutelar	27	Comissão	Livre escolha
	Coordenadoria de Implantação, Desenvolvimento de Programas e Projetos Sociais
1	Diretoria de Coordenadoria	30	Comissão	Livre escolha
	SECRETARIA MUNICIPAL DA SAÚDE
1	Secretário	Subsídio	Lei própria	Livre escolha
1	Assessor do Secretário	23	Comissão	Livre escolha
	Diretoria Clínica
1	Diretor	33	Comissão	Livre Escolha
	Divisão de Atenção Primária e Secundária
1	Chefe de Divisão	25	Comissão	Livre Escolha
	Diretoria Administrativa da Saúde
1	Diretor	33	Comissão	Livre Escolha
	Divisão de Gestão e Controle
1	Chefe de Divisão	25	Comissão	Livre Escolha
	Coordenadoria de Planejamento e Vigilância em Saúde
1	Diretor de Coordenadoria	30	Comissão	Livre Escolha
	SECRETARIA MUNICIPAL DE SEGURANÇA, TRÂNSITO E DEFESA CIVIL
1	Secretário	Subsídio	Lei própria	Livre escolha
1	Assessor do Secretário	23	Comissão	Livre escolha
	Diretoria de Segurança e Trânsito
1	Diretor	33	Comissão	Livre Escolha

(...)”

As atribuições de mencionados cargos de provimento em comissão foram previstas no Anexo I da Lei nº 35, de 18 de agosto de 2015, conforme fls. 475/597. Posteriormente, a Lei Complementar nº 06, de 22 de março de 2016, alterou a redação de várias atribuições dos cargos de provimento em comissão previstos na estrutura administrativa do Município de Engenheiro Coelho (fls. 618/622).

O Anexo I da Lei Complementar nº 35, de 18 de agosto de 2015, previu as atribuições do cargo de provimento em comissão do Conselheiro Tutelar, com a seguinte redação (fls. 457/597):

“(...)

DENOMINAÇÃO DO CARGO/FUNÇÃO: CONSELHEIRO TUTELAR

REQUISITOS: EM COMISSÃO

QUANTIDADE DE VAGAS: 05

REFERÊNCIA: 27

PROVIMENTO: LIVRE ESCOLHA

DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES EXERCIDAS PELA FUNÇÃO:

a) Assistir e assessorar o Prefeito Municipal na estipulação de políticas, programas, planos, projetos, diretrizes e metas quanto aos aspectos da assistência e promoção social e também aos assuntos correlatos à cidadania;

b) Supervisionar, coordenar e controlar o levantamento de dados e informações sobre as carências da população, visando a planificação quanto ao atendimento dos problemas mais urgentes, indicando soluções;

c) Planejar, em parceria com as associações privadas que atuam na área, um programa conjunto de assistência e promoção da pessoa humana;

d) Promover a organização da população, por meio de associações representativas, na formulação de políticas e controle de ações;

e) Elaborar e executar programas de amparo às crianças e adolescentes carentes, à família e à velhice; de habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiências, com a promoção de sua integração à vida comunitária;

f) Planejar e promover, na administração de cada Casa Abrigo, programas de educação integral da criança e do adolescente;

g) Promover campanhas de esclarecimento e defesa dos direitos do cidadão;

h) Promover e executar uma política de defesa da pessoa humana e das instituições fundamentais do Estado Democrático de Direito;

i) Executar, se necessário, outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas pelo Prefeito Municipal; e

j) Supervisionar e coordenar as unidades que lhe são subordinadas.

(...)”

O Anexo I da Lei Complementar nº 06, de 22 de março de 2016, do Município de Engenheiro Coelho, dispôs sobre as atribuições dos cargos de provimento em comissão de Assessor do Prefeito, Assessor do Chefe de Gabinete, Assessor do Secretário, Chefe de Divisão e Diretor de Coordenadoria, com a seguinte redação (fls. 618/622):

“(...)

DENOMINAÇÃO DO CARGO/FUNÇÃO: ASSESSOR DO PREFEITO

REQUISITOS: EM COMISSÃO

QUANTIDADE DE VAGAS: 02

REFERÊNCIA: 30

PROVIMENTO: EM COMISSÃO

DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES EXERCIDAS PELA FUNÇÃO:

a) exercer atividade de assessoramento político ao prefeito, acompanhando-o em visitas, diligências e eventos, sempre que determinado;

b) realizar com o prefeito todos os trabalhos externos junto à comunidade e demais órgãos públicos, estabelecendo o intercâmbio de informações e reivindicações da população que deverão orientar e oferecer subsídios no encaminhamento dos trabalhos, através de projetos do Prefeito, dentre outros;

c) manter um comprometimento político com o prefeito, estando à disposição de forma ininterrupta, de segunda a sábado, bem como manter fidelidade às diretrizes estabelecidas.

DENOMINAÇÃO DO CARGO/FUNÇÃO: ASSESSOR DO CHEFE DE GABINETE

REQUISITOS: EM COMISSÃO

QUANTIDADE DE VAGAS: 01

REFERÊNCIA: 23

PROVIMENTO: LIVRE ESCOLHA

DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES EXERCIDAS PELA FUNÇÃO:

a) exercer atividade de assessoramento político ao chefe de gabinete, acompanhando-o em visitas, diligências e eventos, sempre que determinado;

b) realizar com o secretário todos os trabalhos externos junto à comunidade e demais órgãos públicos, estabelecendo o intercâmbio de informações e reivindicações da população que deverão orientar e oferecer subsídios no encaminhamento dos trabalhos, dentre outros;

c) manter um comprometimento político com o Secretário e Prefeito, estando à disposição de forma ininterrupta, de segunda a sábado, bem como manter fidelidade às diretrizes estabelecidas.

DENOMINAÇÃO DO CARGO/FUNÇÃO: ASSESSOR DE SECRETÁRIO MUNICIPAL

REQUISITOS: EM COMISSÃO

QUANTIDADE DE VAGAS: 09

REFERÊNCIA: 23

PROVIMENTO: LIVRE ESCOLHA

DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES EXERCIDAS PELA FUNÇÃO:

a) exercer atividade de assessoramento político ao secretário, acompanhando-o em visitas, diligências e eventos, sempre que determinado;

b) realizar com o secretário todos os trabalhos externos junto à comunidade e demais órgãos públicos, estabelecendo o intercâmbio de informações e reivindicações da população que deverão orientar e oferecer subsídios no encaminhamento dos trabalhos;

c) manter um comprometimento político com o Secretário e Prefeito, estando à disposição de forma ininterrupta, de segunda a sábado, bem como manter fidelidade às diretrizes estabelecidas.

DENOMINAÇÃO DO CARGO/FUNÇÃO: CHEFE DE DIVISÃO

REQUISITOS: EM COMISSÃO

QUANTIDADE DE VAGAS: 09

REFERÊNCIA: 25

PROVIMENTO: LIVRE ESCOLHA

DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES EXERCIDAS PELA FUNÇÃO:

Cargo público de provimento em comissão, lotado e subordinado diretamente ao Diretor e respectivamente à unidade administrativa de direção, tendo como atribuições principais a chefia das respectivas unidades administrativas, sendo de confiança do Diretor e tendo o escopo de chefiar áreas específicas em respeito aos princípios administrativos, estando à disposição de forma ininterrupta e mantendo fidelidade às diretrizes estabelecidas pelo Secretário Municipal e Prefeito, chefiando todos os trabalhos da respectiva Divisão.

DENOMINAÇÃO DO CARGO/FUNÇÃO: DIRETOR DE COORDENADORIA

REQUISITOS: EM COMISSÃO

QUANTIDADE DE VAGAS: 07

REFERÊNCIA: 30

PROVIMENTO: LIVRE ESCOLHA

DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES EXERCIDAS PELA FUNÇÃO:

Cargo público de provimento em comissão, lotado e subordinado diretamente ao Diretor  e respectivamente a unidade administrativa de direção, tendo como atribuições principais a direção das respectivas unidades administrativa, sendo de confiança do Diretor e tendo o escopo de dirigir os trabalhos para respeito dos princípios administrativos, estando à disposição de forma ininterrupta e mantendo fidelidade às diretrizes estabelecidas pelo Secretário Municipal e Prefeito, dirigindo todos os trabalhos da respectiva Coordenadoria.

(...)”

Impugnam-se na presente ação direta as expressões “Assessor do Prefeito”, “Assessor do Chefe de Gabinete”, “Assessor do Secretário”, “Chefe de divisão”, “Diretor de Coordenadoria” e “Conselheiro Tutelar”, insertas no Anexo II da Lei Complementar 02, de 19 de abril de 2013, porque suas atribuições, ainda que previstas em lei, não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção.

A previsão normativa dos cargos de provimento em comissão, citados nos atos normativos acima, são inconstitucionais por violação aos 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.

2. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

Os dispositivos contestados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“(...)

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”

É inconstitucional a previsão de cargos de provimento em comissão cujas atribuições não evidenciam natureza de assessoramento, chefia e direção, mas função genérica, técnica e burocrática, o que comprova ausência do requisito de especial relação de confiança entre o governante e o servidor (arts. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual).

3. DA NATUREZA TÉCNICA DAS ATRIBUIÇÕES DESEMPENHADAS PELOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSOR DO PREFEITO, ASSESSOR DO CHEFE DE GABINETE, ASSESSOR DO SECRETÁRIO, CHEFE DE DIVISÃO, DIRETOR DE COORDENADORIA, CONSELHEIRO TUTELAR PREVISTOS NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DO MUNICÍPIO DE ENGENHEIRO COELHO

As atribuições previstas para os cargos de provimento em comissão anteriormente relacionadas têm natureza meramente genéricas, e burocráticas.

Com efeito, foram previstas idênticas atribuições de natureza genérica e burocrática para os cargos de provimento em comissão de Assessor do Prefeito, Assessor do Chefe de Gabinete e Assessor do Secretário relacionadas a exercer atividade de assessoramento político ao prefeito, acompanhando-o em visitas, diligências e eventos, sempre que determinado; realizar com o prefeito todos os trabalhos externos junto à comunidade e demais órgãos públicos, estabelecendo o intercâmbio de informações e reivindicações da população que deverão orientar e oferecer subsídios no encaminhamento dos trabalhos, através de projetos do Prefeito, dentre outros; manter um comprometimento político com o prefeito, estando à disposição de forma ininterrupta, de segunda a sábado, bem como manter fidelidade às diretrizes estabelecidas.

A única diferença das atribuições é que o Assessor de Secretário desempenha essas idênticas atividades para o Secretário enquanto o Assessor do Chefe de Gabinete e Assessor do Prefeito realizam para o Alcaide.

Note-se também que a atividade de manter um comprometimento político, estando à disposição de forma ininterrupta, de segunda a sábado, bem como manter fidelidade às diretrizes estabelecidas são na verdade requisitos para ingresso no cargo de provimento em comissão, a saber: exigibilidade de especial relação de confiança.

Os servidores comissionados justamente por trabalharem em regime especial, não fazem jus à hora extra ou bonificação por dedicação exclusiva. Desta forma, não se configura atribuição estar à disposição de forma ininterrupta, de segunda a sábado e nem manter fidelidade às diretrizes estabelecidas.

Também se verifica o caráter genérico das atribuições para os cargos de provimento em comissão de Chefes de Divisão e Diretor de Coordenadoria.

Com efeito, ambos desempenham idênticas atribuições de natureza genérica relativas a chefiar ou dirigir as respectivas unidades administrativas, sendo de confiança do Diretor e tendo o escopo de chefiar ou dirigir áreas específicas em respeito aos princípios administrativos, estando à disposição de forma ininterrupta e mantendo fidelidade às diretrizes estabelecidas pelo Secretário Municipal e Prefeito, chefiando ou dirigindo todos os trabalhos da respectiva Divisão.

Ressalta-se que houve simulação das atribuições ao dispor apenas que referidos servidores tem como missão chefiar áreas específicas ou dirigir os trabalhos, conforme seja Chefe de Divisão ou Diretor de Coordenadoria.

As demais atribuições são na verdade requisito para o provimento em comissão, a saber: exigibilidade de especial relação de confiança, conforme ressaltado acima.

Em resumo, como se percebe, há descrição vaga, genérica e imprecisa das atribuições relativas aos cargos de provimento em comissão de Chefia de Divisão e Diretor de Coordenadoria. Tal omissão vulnera o princípio da legalidade ou reserva legal e o art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

Somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público.

Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública, em especial, aqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que se espraia a aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade, moralidade, impessoalidade e razoabilidade.

Essa situação – previsão de atribuições extremamente genéricas e criação abusiva de cargos em comissão – revela, com clareza, a violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, previstos no art. 111 da Constituição Paulista, que em sua perspectiva substancial exige proporcionalidade e razoabilidade no que diz respeito às leis que delimitam aquilo que conhecemos como Direito Material.

Por fim, o cargo de provimento em comissão de Conselheiro Tutelar desempenha atividades de natureza técnica consistente em supervisionar, coordenar e controlar o levantamento de dados e informações sobre as carências da população, visando a planificação quanto ao atendimento dos problemas mais urgentes, indicando soluções; planejar, em parceria com as associações privadas que atuam na área, um programa conjunto de assistência e promoção da pessoa humana; promover a organização da população, por meio de associações representativas, na formulação de políticas e controle de ações; elaborar e executar programas de amparo às crianças e adolescentes carentes, à família e à velhice; de habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiências, com a promoção de sua integração à vida comunitária; planejar e promover, na administração de cada Casa Abrigo, programas de educação integral da criança e do adolescente; promover campanhas de esclarecimento e defesa dos direitos do cidadão; promover e executar uma política de defesa da pessoa humana e das instituições fundamentais do Estado Democrático de Direito, dentre outras.

Ademais o cargo de Conselheiro Tutelar embora integrante da administração pública municipal, deve ser eleito pela população nos termos do art. 132 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), jamais podendo ser provido por comissão.

Por outras palavras, os cargos de provimento em comissão destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 115 incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao ingresso no serviço público sem concurso.

Com efeito, embora o município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. Ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, de modo a se estruturar adequadamente.

Não obstante isso, a possibilidade de o município organizar seus próprios serviços encontra balizamento na ordem constitucional, sendo necessário que o faça por meio de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica, burocrática, operacional e profissional.

A criação de cargos de provimento em comissão deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria aniquilada na prática a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota José Afonso da Silva que “Prevê-se, agora, por força da EC – 19/98, que as funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em confiança serão preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei (art. 37, V). Ambos se destinam, como vimos, às atribuições de direção, chefia e assessoramento.” (Curso de Direito Constitucional positivo, 34. Ed., São Paulo, Malheiros, 2011, p. 681).

Podem ser criadas funções de confiança e/ou cargos de provimento em comissão, pela própria natureza das atividades desempenhadas, quando estas exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, exigível de todo e qualquer servidor.

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza a criação de cargos de provimento em comissão. A atribuição deste deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Observa-se que os cargos de provimento em comissão mencionados não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

No caso, não há, evidentemente, nenhum componente nos postos de “Assessor do Prefeito”, “Assessor do Chefe de Gabinete”, “Assessor do Secretário”, “Chefe de Divisão”, “Diretor de Coordenadoria” e “Conselheiro Tutelar” a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivas aos princípios de moralidade e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

A propósito do tema esse Colendo Órgão Superior decidiu que:

“1 - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação dos cargos de provimento em comissão criados pelos seguintes atos normativos (a) art. 5º da Lei Complementar nº 463, de 18 de fevereiro de 2014; (b) art. 12 da Lei Complementar nº 386, de 21 de dezembro de 2009; (c) art. 12 da Lei Complementar nº 386, de 21 de dezembro de 2009; e (d) art. 31 e Anexo II, da Lei Complementar nº 151, de 26 de dezembro de 2000, todas do Município de Campo Limpo Paulista. 2 - Alegação de inconstitucionalidade por ofensa às disposições do art. 98, 99 e 100, 111, art. 115, incisos I, II e V, e art. 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo. Reconhecimento. 3 – CARGOS INDICADOS NAS ALÍNEAS "A" E "B" DO ITEM "1" SUPRA. Falta de descrição das respectivas atribuições. Omissão que justifica o reconhecimento de inconstitucionalidade pela impossibilidade de exame de compatibilidade entre os cargos criados e as hipóteses permissivas de dispensa do concurso público. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "para que a lei criadora de cargos comissionados se ajuste à exceção disposta no art. 37, inc. V, da Constituição da República, necessariamente terá de prever as atribuições dos cargos, as quais terão de corresponder à função de direção, chefia e assessoramento" (AgRg no Recurso Extraordinário 752.769/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 08/10/2013), ou seja, é indispensável a demonstração efetiva da "adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público" (ADI 3.233/PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 10/05/2007). E a descrição das atribuições deve constar, necessariamente, do texto da lei, e não de decreto do Executivo, pois conforme entendimento consolidado perante o Supremo Tribunal Federal é inconstitucional a delegação de competência ao Chefe do Poder Executivo para dispor (por decreto) sobre atribuições de cargos públicos, o que implicaria burla ao princípio da reserva legal para criação desses cargos (ADI nº 4125/TO, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 10/06/2010). 3.2. CARGOS INDICADOS NOS ITENS "C" E "D" DO ITEM "1" SUPRA. Descrição genérica das atribuições. Insuficiência para atendimento da exigência constitucional. É importante considerar, ademais, que mesmo pela descrição genérica é possível aferir que os cargos impugnados não correspondem a funções de direção, chefia e assessoramento superior, destinando-se, na verdade, ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem - para seu adequado desempenho - relação de especial confiança. A simples denominação de cargos públicos como sendo de direção, chefia ou assessoria, por si só, não justifica a dispensa do concurso público, uma vez que "a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso" (Hely Lopes Meirelles, "Direito Administrativo Brasileiro", 18ª ed, São Paulo, p. 378). 4 - Já os cargos de Assessor Jurídico (criado pelo art. 5º da Lei Complementar nº 463/2014) e Coordenador de Assuntos Jurídicos (criado pelo art. 31 e Anexo II, da Lei Complementar nº 151, de 26 de dezembro de 2000) tem as mesmas funções atribuídas à Advocacia Pública e pela ausência de situação de emergência e excepcionalidade devem ser reservados a profissionais recrutados por sistema de mérito e aprovação em certame público, nos termos dos artigos 98 a 100, da Constituição Estadual. 5 - Ação julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados, com modulação”. (TJ/SP, ADI Nº 2139952-04.2016.8.26.0000, Rel. Des. Ferreira Rodrigues, julgada em 17 de dezembro de 2016)

“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Cargos de Agente de Fiscalização, Assessor da Gabinete do Prefeito, Assessor de Transporte e Viação e Assessor Administrativo da Secretaria Municipal de Educação e Cultura, criados pelas Leis nº 2.585, de 29 de abril de 2008, nº 2.476, de 12 de junho de 2006, nº 2.378, de 10 de janeiro de 2005, e nº 2.374, de 10 de janeiro de 2005, todas do Município de Morro Agudo. Cargos de provimento em comissão. Leis municipais que não especificam as atividades exercidas pelos ocupantes de tais cargos, nem atribuem a eles funções de direção, chefia e assessoramento. Cargos em comissão, cujo provimento dispensa aprovação prévia em concurso público de provas ou títulos e provas. Inexistência de especial relação de confiança e lealdade que justifique o provimento em comissão de tais cargos. Inadmissibilidade. Reconhecimento da inconstitucionalidade de tais cargos. Infringência aos arts. 115, inc. I, II e V, e 144, da Constituição do Estado de São Paulo, e 37, caput e inc. II, 1ª parte, da Constituição Federal, Arguição procedente”. (TJ/SP, II nº 0026327-26.2016.8.26.0000, Rel. Des. Tristão Ribeiro, julgada em 26 de outubro de 2016)

“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – Anexo II da Lei nº 620, de 16 de janeiro de 2001, com a redação que lhe atribuiu a Lei nº 659, de 8 de novembro de 2001, os cargos de Assessor técnico, Assistente de Diretor de Escola, Assistente de Diretoria, Assistente de Divisão, Assistente da Procuradoria Jurídica, Assistente de Secretaria, Chefe de Divisão, Coordenador, Diretor de Departamento, Diretor de Escola, Engenheiro Chefe e Procurador Jurídico dentre aqueles de provimento em comissão – Falta de descrição das respectivas atribuições que impede a verificação do atendimento dos pressupostos constitucionais para validade dessa forma de provimento – Precedentes do STF – Cargos declinados na legislação impugnada, que não representam funções de assessoramento, chefia e direção, possuindo natureza absolutamente comum, sem exigir do agente nomeado vínculo de especial confiança com seu superior hierárquico – Inclusão destes cargos dentre aqueles de livre nomeação e exoneração, portanto, que se deu em violação aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, interesse público e do concurso público, inseridos nos artigos 111, caput, e 115, incisos II e V, da Constituição Estadual, evidenciando o vício de inconstitucionalidade alardeado pelo órgão fracionário suscitante – Jurisprudência pacífica desta Corte – Arguição julgada procedente”. (TJSP, II nº 0025339-39.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Paulo Dimas Mascaretti, julgado em 26 de agosto de 2015, v.u)

4. DOS PEDIDOS

a. Do pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Engenheiro Coelho apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se pagamentos de vencimentos indevidos e ilegítima investidura em função pública, com a consequente oneração financeira do erário.

Está claramente demonstrado que os cargos de provimento em Assessor do Prefeito, Assessor do Chefe de Gabinete, Assessor do Secretário, Chefe de Divisão, Diretor de Coordenadoria e Conselheiro Tutelar não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções genéricas e burocráticas, o que comprova ausência do requisito de especial relação de confiança entre o governante e o servidor (arts. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual).

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia das disposições normativas questionadas, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais funções, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para a suspensão parcial da eficácia, até o final e definitivo julgamento desta ação, das expressões “Assessor do Prefeito”, “Assessor do Chefe de Gabinete”, “Assessor do Secretário”, “Chefe de Divisão”, “Diretor de Coordenadoria” e “Conselheiro Tutelar”, insertas no Anexo II da Lei Complementar 02, de 19 de abril de 2013, no Anexo I da Lei Complementar nº 35, de 18 de agosto de 2015 e no Anexo I da Lei Complementar nº 06, de 22 de março de 2016, do Município de Engenheiro Coelho.

b) Do pedido principal.

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade das expressões das expressões “Assessor do Prefeito”, “Assessor do Chefe de Gabinete”, “Assessor do Secretário”, “Chefe de Divisão”, “Diretor de Coordenadoria” e “Conselheiro Tutelar”, insertas no Anexo II da Lei Complementar 02, de 19 de abril de 2013, no Anexo I da Lei Complementar nº 35, de 18 de agosto de 2015 e no Anexo I da Lei Complementar nº 06, de 22 de março de 2016, do Município de Engenheiro Coelho.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito Municipal de Engenheiro Coelho, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 17 de janeiro de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aca/mi

Protocolado nº 166.869/2015

Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face das expressões “Assessor do Prefeito”, “Assessor do Chefe de Gabinete”, “Assessor do Secretário”, “Chefe de divisão”, “Diretor de Coordenadoria” e “Conselheiro Tutelar”, insertas no Anexo II da Lei Complementar 02, de 19 de abril de 2013, no Anexo I da Lei Complementar nº 35, de 18 de agosto de 2015 e no Anexo I da Lei Complementar nº 06, de 22 de março de 2016, do Município de Engenheiro Coelho, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo;

São Paulo, 17 de janeiro de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aca/mi