Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n. 145.213/2016

Constitucional. Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Resolução nº 01, de 23 de fevereiro de 2016, da Câmara Municipal de Campos do Jordão. Fixação de percentual mínimo de cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores puramente comissionados, atendendo ao disposto no art. 115, V, da CE/89. Violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade (art. 111, CE) e burla implícita ao comando do art. 115, V, da CE/89. 1. Inconstitucional a previsão de percentual mínimo para preenchimento de cargos em comissão por servidores de carreira no Município de Campos do Jordão, no caso 10% (dez por cento) para a estrutura administrativa da Câmara Municipal (art. 2º, da Resolução nº 01/2016), vez que, ao estabelecer em lei percentuais desse jaez, o Município torna mera ficção jurídica a exigência plasmada no art. 115, V, por evidente esvaziamento de sua ratio normativa. 2. Previsão normativa que não se concilia com os arts. 111 e 115, V, CE/89, pois torna sem efeito a intenção do Constituinte em limitar o provimento comissionado na estrutura administrativa direta municipal.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido liminar, em face da Resolução nº 01, de 23 de fevereiro de 2016, da Câmara Municipal de Campos do Jordão, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – O ATO NORMATIVO IMPUGNADO

A Resolução nº 01, de 23 de fevereiro de 2016, da Câmara Municipal de Campos do Jordão, que “Dispõe sobre o estabelecimento de percentual mínimo dos cargos em comissão na estrutura administrativa da Câmara Municipal de Campos do Jordão a serem preenchidos por servidores de carreira”, em seu art. 2º, estabeleceu percentuais referentes aos cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores puramente comissionados no âmbito do Poder Legislativo, da seguinte forma:

“(...)

Art. 1º - Esta Resolução dispõe sore o estabelecimento de percentual mínimo dos cargos em comissão na estrutura administrativa da Câmara Municipal de Campos do Jordão a serem preenchidos por servidores de carreira.

Art. 2º - O percentual dos cargos em comissão na estrutura administrativa da Câmara Municipal de Campos do Jordão a serem preenchidos por servidores de carreira fica fixado em no mínimo 10% (dez por cento) do total dos cargos existentes.

Art. 3º - As despesas decorrentes da aplicação desta Resolução correrão por conta de dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.

Art. 4º - Ficam revogados todos os instrumentos normativos que contenham disposições contrárias à presente Resolução.

Art. 5º - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

(...)” (g.n.)

A partir de uma leitura rasa do diploma transcrito, o intérprete tem a impressão de que a legislação examinada guarda obediência ao comando inscrito no art. 115, V, da Carta Paulista, o qual reclama a edição de lei estipulando percentual mínimo dos cargos em comissão na estrutura administrativa do ente a serem ocupados por servidores efetivos.

Todavia, conforme será demonstrado no curso desta vestibular, o art. 2º, da Resolução nº 01, de 23 de fevereiro de 2016, da Câmara Municipal de Campos do Jordão, ao prever elevado percentual de cargos de provimento em comissão a serem ocupados por servidores puramente comissionados e, em contrapartida, parcela diminuta para os servidores de carreira, o Município torna a exigência plasmada no art. 115, V, mera ficção jurídica por evidente esvaziamento de sua ratio normativa, havendo, portanto, notória violação aos arts. 111 e 115, V, da Constituição Estadual.

II – O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE

O percentual estabelecido no art. 2º, da Resolução nº 01, de 23 de fevereiro de 2016, da Câmara Municipal de Campos do Jordão, contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

Os dispositivos normativos contestados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

O art. 144 da Constituição Estadual limita e condiciona a autonomia municipal, determinando a observância dos princípios estabelecidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual.

O inciso V do art. 115 da Constituição Estadual, reproduzindo o inciso V do art. 37 da Constituição Federal, determina a reserva de percentual mínimo, adotado em ato normativo, de cargos de provimento em comissão a servidores de carreira, com nítido escopo de estímulo à profissionalização do serviço público (e consequente valorização do servidor público titular de cargo de provimento efetivo, isolado ou de carreira), bem como compatibilizar a liberdade de provimento de cargos comissionados com os princípios que norteiam a atividade administrativa, previstos no art. 111 da Carta Bandeirante.

É sabido que a nossa ordem constitucional republicana privilegia a meritocracia, não o favoritismo, o nepotismo ou qualquer outro subjetivismo.

O princípio da moralidade impõe o recrutamento do pessoal que servirá ao Poder Público pelo critério do concurso público. Excepcionalmente, e para hipóteses cada vez mais extravagantes, caberá o provimento em comissão e, mesmo dentre essas hipóteses, há que prevalecer a preferência por quem já integra a carreira.

Os cargos públicos têm de restar acessíveis a todos aqueles que, providos em razão da qualificação profissional exigida, também se mostrem merecedores de ocupá-los, após vencerem a corrida de obstáculos de um concurso sério, transparente, aberto a todos, fenômeno com o qual a Democracia não pode transigir.

Cumpre salientar que o art. 115, V, da Constituição Estadual institui o princípio constitucional de acessibilidade aos cargos de direção superior da administração aos servidores públicos efetivos.

A necessidade de observância a tal mandamento constitucional visa não só estimular e servir de prêmio à dedicação do servidor efetivo, mas passa a integrar o próprio plano de carreira. Deve se estabelecer uma proporcionalidade para que alguns cargos de provimentos em comissão da administração sejam preenchidos por servidores públicos efetivos.

De outro lado, tal proporcionalidade é necessária para assegurar a qualidade, a eficiência, a profissionalização e a continuidade do serviço público, sobretudo por ocasião das mudanças de governo, quando se verifica uma substituição significativa dos ocupantes de cargos importantes da direção superior da Administração Pública. Nas trocas de governos, deve existir uma estrutura mínima de pessoal do quadro de servidores públicos para ocupação de postos responsáveis pela condução superior da administração para que ela não sofra solução de continuidade.

Pois bem.

A legislação examinada estabelece percentual mínimo para preenchimento de cargos em comissão por servidores de carreira no Município de Campos do Jordão, no caso 10% (dez por cento) para a estrutura administrativa da Câmara Municipal (art. 2º, da Resolução nº 01/2016).

Dessa forma, abstraindo-se a quantidade, em primeira análise, poder-se-ia cogitar sua obediência ao disposto no art. 115, V, da Constituição Estadual, porquanto se visualiza no ente em comento diploma tendente a dar cumprimento ao comando constitucional apontado.

Contudo, a partir de uma interpretação acurada da ratio essendi do art. 115, V, da CE, a intelecção supramencionada revela-se errônea, pois ao prever percentual assaz diminuto de postos comissionados a serem preenchidos por servidores de carreira no ente, conforme acima mencionado, tornou mera ficção o dispositivo indicado por representar evidente esvaziamento de seu comando, havendo, portanto, notória violação aos arts. 111 e 115, V, da Carta Paulista, por afronta evidente à razoabilidade, à proporcionalidade, à moralidade e burla implícita à excepcionalidade do provimento em comissão quando do preenchimento de postos na estrutura da Administração.

Nesse sentido, aliás, já se manifestou este Sodalício, firmando em sua jurisprudência um piso de 50% (cinquenta por cento) ao percentual reclamado pelo Constituinte quando da edição do art. 115, V, na Constituição Estadual. In verbis:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO PERCENTUAL DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO A SEREM PREENCHIDOS POR SERVIDORES EFETIVOS - EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE FIXAÇÃO POR LEI - Mora verificada Inconstitucionalidade por omissão reconhecida, com fixação de prazo de 180 (cento e oitenta) dias para tomada das providências necessárias, após o que, em caso de persistência da mora, 50% dos cargos em questão deverão ser preenchidos por servidores efetivos. Ação procedente, com determinação.” (TJSP, ADI nº 2069053-15.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Moacir Peres, j. em 16.08.15 v.u – g.n.).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. Ausência de edição de lei específica que estabeleça percentual mínimo dos cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira, na estrutura administrativa do Município de Valparaíso, conforme preconiza o artigo 115, V, da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade latente. Mora legislativa configurada. Ação procedente com fixação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias para que a omissão seja suprida, bem como determinar que, enquanto persistir a omissão legislativa, ao menos 50% (cinquenta por cento) dos cargos em comissão sejam preenchidos por servidores efetivos.” (TJSP, ADI nº 2010554-38.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Péricles Piza, j. em 10.06.15 v.u – g.n.).

Ante o exposto, os percentuais estabelecidos na lei objurgada não se conciliam com os arts. 111 e 115, V, da Constituição Paulista, devendo ser declarada sua inconstitucionalidade por este E. Tribunal de Justiça.

Esse, inclusive, têm sido o entendimento exarado por este Egrégio Tribunal de justiça em situações análogas:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO Nº 07/2011, DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO, QUE “DISPÕE SOBRE A ESTRUTURA ADMINISTRATIVA E INSTITUI O ORGANOGRAMA DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”. IMPUGNAÇÃO AOS ARTIGOS 18, 19, 20, 21, CAPUT, E PARÁGRAFO 2º, ALÉM DO PARÁGRAFO 2º, DO ARTIGO 22; ARTIGOS 24, 26, 27, 28, 29, 30, 35 E 37; ANEXOS II, III e V.

I. INCONSTITUCIONALIDADE POR AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA.CONFIGURAÇÃO. APENAS A LEI EM SENTIDO ESTRITO PODE TRATAR DE QUESTÕES RELATIVAS A REMUNERAÇÃO E VANTAGENS REMUNERATÓRIAS DE SERVIDORES. VULNERAÇÃO DOS ARTIGOS 20, INCISO III E 128 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 18, 19, 20, PARÁGRAFO 2º, ARTIGO 22, ARTIGO 26, 'CAPUT' E PARÁGRAFO ÚNICO, ARTIGOS 27, 28, 29, 30, 35, 37, E ANEXOS II E V DA RESOLUÇÃO Nº 07/2011. PROCLAMAÇÃO.A regulamentação e a organização do quadro de servidores da Câmara não está sujeita a edição de lei em sentido estrito. Contudo, essa espécie legislativa é essencial para que a Câmara discipline as questões remuneratórias e as vantagens remuneratórias de seus servidores, sob pena de afronta ao disposto nos artigos 20, inciso III e 128, ambos da Constituição Estadual. Por isso, por afronta ao princípio da legalidade estrita, são inconstitucionais os artigos 18, 19, 20, parágrafo 2º, artigo 22, artigo 26, 'caput' e parágrafo único, artigos 27, 28, 29, 30, 35, 37, e Anexos II e V da resolução nº 07/2011, da Câmara Municipal de São Sebastião.

(...)

IV. ATRIBUIÇÃO DE PERCENTUAL MÍNIMO DE 5% DOS CARGOS EM COMISSÃO A SEREM PREENCHIDOS POR SERVIDORES OCUPANTES DE CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO. O ARTIGO 115, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DEIXA À DISCRICIONARIEDADE DO LEGISLADOR O ESTABELECIMENTO DO PERCENTUAL DOS CARGOS EM COMISSÃO A SEREM PREENCHIDOS POR SERVIDORES OCUPANTES DE CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO, SEM QUALQUER LIMITAÇÃO PRÉVIA. TODAVIA, ESSA DISCRICIONARIEDADE NÃO PODE FRUSTRAR A EXCEPCIONALIDADE DAS REGRAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 111 E 115, V, DA CARTA BANDEIRANTE. INCONSTITUCIONALIDADE CONFIGURADA. A Constituição Estadual deixou ao critério discricionário do legislador a fixação de percentual mínimo de cargos em comissão a serem preenchidos por servidores efetivos, de modo que, em princípio, não será o baixo percentual de servidores efetivos que atrairá inconstitucionalidade da lei. Mas quando esse percentual é adotado em uma Cidade do porte de São Sebastião, a reserva de 95% dos cargos comissionados na Câmara Municipal a pessoas estranhas ao quadro de pessoal, resta configurada a inconstitucionalidade por afronta à razoabilidade, à proporcionalidade e à moralidade. Por isso, a norma que o fixa em percentual de 5% na Câmara Municipal de São Sebastião está eivada de inconstitucionalidade, por afronta aos artigos 111 e 115, V, da Carta Bandeirante.” (Proc. nº 2095094-82.2016.8.26.0000, j. 21-09-2016)

“Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafo 2º do artigo 63, da Lei 2.237, de 28 de fevereiro de 2014. Fixação do percentual mínimo de 5% de cargos em comissão, na Administração do Município de Itapevi, a ser preenchido por servidores públicos de carreira. Inadmissibilidade. Eleição de fração irrisória. Defeito do ato normativo. Reconhecimento. Inobservância dos critérios da razoabilidade, proporcionalidade e moralidade. Expressões “Coordenador, Chefe de Setor, Chefe de Divisão, Assessor Jurídico e Secretário da Junta Militar” descritas nos anexos I e II. Criação de cargos públicos de provimento em comissão, na estrutura administrativa do município, em desconformidade com a regra da exigência de concurso público. Atribuições que não se revestem da excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção como funções inerentes aos cargos daquela natureza. Inteligência dos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual. Assessor jurídico. Impossibilidade. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito. Afronta aos artigos 98 a 100 da Constituição Estadual. Ação julgada procedente, com modulação.” (Proc. nº 2036862-77.2016.8.26.0000, j. 19-10-16)

(...)” (g.n.)

III – Pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Campos do Jordão apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, de maneira a evitar oneração do erário irreparável ou de difícil reparação.

À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação da Resolução nº 01, de 23 de fevereiro de 2016, da Câmara Municipal de Campos do Jordão.

IV – Pedido

Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Resolução nº 01, de 23 de fevereiro de 2016, da Câmara Municipal de Campos do Jordão.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal de Campos do Jordão, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 02 de fevereiro de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ef/dcm

Protocolado n. 145.213/2016

Assunto: Inconstitucionalidade da Resolução 01/2016, do Município de Campos do Jordão

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade da Resolução nº 01, de 23 de fevereiro de 2016, da Câmara Municipal de Campos do Jordão junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 02 de fevereiro de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

ef/dcm