EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 150.681/16
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade em face dos arts. 6º e 11, I, (a fim de que seja excluído do alcance da norma o servidor comissionado), e da expressão “provimento em comissão”, constante do art. 48, “caput”, todos da Lei Complementar nº 268, de 20 de julho de 2015, do Município de Espírito Santo do Turvo que “Dispõe sobre a Estrutura Administrativa e do Quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal de Espírito Santo do Turvo, e dá outras providências.”
2) Sujeição dos cargos de provimento em comissão ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo. Violação dos princípios da razoabilidade e da moralidade (art. 111 da Constituição Estadual).
3) Incompatibilidade da aplicação da jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais aos cargos de provimento em comissão.
O
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar
Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no
art.125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda
no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de
São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 150.681/16,
que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a
presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos arts. 6ºe art. 11, I, (a fim de que seja excluído do alcance da
norma o servidor comissionado), e da expressão “provimento em comissão”,
constante do art. 48, “caput”, todos da Lei Complementar nº 268, de 20 de julho
de 2015, do Município de Espírito Santo do Turvo, pelos fundamentos expostos a
seguir:
1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO
O presente expediente foi instaurado mediante
representação da Promotoria de Justiça de Santa Cruz do Rio, para fins de
análise da inconstitucionalidade dos artigos 6º, 11, I, e 48, “caput”, todos da
Lei Complementar nº 268, de 20 de julho de 2015, do Município de Espírito Santo
do Turvo.
A Lei Complementar nº 268, de 20 de julho de 2015, do
Município de Espírito Santo do Turvo, que “Dispõe sobre a estrutura administrativa
e do Quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Espírito Santo do Turvo, e dá
outras providências”, tem a seguinte redação, na parte que ora se impugna:
“Artigo 6º - O Regime Jurídico Único adotado
pela Administração Municipal de Espírito Santo do Turvo, é o da Consolidação
das Leis do Trabalho-CLT.”
(...)
Artigo
11 – O quadro geral de pessoal compõe-se das seguintes partes:
I
– Parte Permanente – composta de empregos em comissão e empregos permanentes a
serem preenchidos por empregos públicos, regidos pela CLT.”
Impugna-se apenas a aplicação destes dispositivos em
relação aos servidores comissionados.
O art. 48, “caput”,
da Lei Complementar nº 268, de 20 de julho de 2015, do Município de Espírito
Santo do Turvo, dispõe que os ocupantes de emprego de provimento em comissão
ficam sujeitos à jornada de 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, nos
termos abaixo:
“Art.
48 – O ocupante de emprego público de provimento em comissão de diretores ou
efetivo, fica sujeito à jornada de 40 (quarenta) horas semanais de trabalho.”
2.
DO
REGIME CELETISTA
A sujeição dos ocupantes de cargos comissionados ao
regime celetista não encontra respaldo constitucional. Pelo contrário, sob o pálio do art. 37, II, da Constituição Federal,
reproduzido no art. 115, II, da Constituição Estadual, é inconciliável o cargo
em comissão de livre provimento e exoneração com o regime jurídico celetista
que, por excelência, reprime a dispensa imotivada.
A inserção do cargo comissionado no
regime celetista é incompatível com essa estrutura normativo-constitucional
porque, para além, fornece, indiretamente, uma estabilidade inaceitável e
incompatível com a natureza do cargo, na medida em que o regime celetista de
vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus
financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização
e outros consectários de similar natureza).
De fato, a
cessação do provimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada
pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, e a
sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao
administrador público.
A jurisprudência respalda a
declaração de inconstitucionalidade.
Examinando
preceito da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul que assegurava “aos ocupantes de cargos de que trata este artigo
será assegurado, quando exonerados, o direito a um vencimento integral por ano
continuado na função, desde que não titulem outro cargo ou função pública”
(art. 32, § 3º), estimou o Supremo Tribunal Federal:
“4. Além dessa
inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois,
impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou
ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do
art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches,
05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).
Desse julgamento merece destaque o
seguinte excerto:
“9. Se, por força da cláusula
constitucional explícita, a exoneração do cargo em comissão é livre, não pode
estar subordinada a nenhuma condição. A exigência do pagamento de indenização
equivalente a um mês de vencimentos, por ano de exercício de cargo em comissão,
restringe o poder discricionário da Administração de livremente nomear e
exonerar o ocupante do cargo, por considerações ligadas aos encargos
financeiros decorrentes, tudo de forma a inibir essas prerrogativas da
Administração, emanadas da Constituição.
10. A
indenização prevista nas normas impugnadas, dessa forma, é inconciliável com a
regra contida na segunda parte do inciso II do art. 37 da Constituição
Federal”.
Outro precedente da Suprema Corte é
mais expressivo:
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR
OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO
PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART.
287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em
comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que
prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos
ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por
ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre
exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da
Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade e a conseqüente ineficácia do art. 287 da Constituição do
Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).
Nesse julgamento assinalou o eminente Ministro Paulo Brossard
que:
“Os titulares dos cargos ou das
funções sujeitos à investidura por concurso público gozam de garantias
previstas na Constituição: são garantias inerentes ao exercício do cargo, que
não são concedidas às pessoas como privilégio, mas para garantir o exercício
das funções dentro dos estritos limites da lei, a salvo de pressões e injunções
de toda ordem; para estes o ordenamento jurídico entende que é necessária
alguma garantia.
Ao contrário, os que ascendem a
cargos não sujeitos à investidura por concurso, ficando à mercê da dispensa ou
exoneração ad nutum, convivem a todo
instante com o dever de fidelidade para com a execução da diretriz política que
lhe foi confiada e com o caráter transitório da sua presença na administração
pública; para estes não é desejável nenhuma garantia além daquela que advém do
correto e eficiente desempenho das tarefas que lhe foram confiadas, e que
aceitaram delas desincumbir-se.
5. Concluo
entendendo que a relevância da matéria está posta no interesse da
Administração, e não do servidor, e que a manutenção da disposição impugnada é
desaconselhada pelo art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição
Federal, porque se a nomeação é feita sob a cláusula expressa de livre
exoneração, o dever de indenizar restringe essa liberdade”.
Resta
evidente que a repressão deste regime trabalhista à dispensa imotivada não
comporta as necessidades da Administração Pública de livre nomeação e
exoneração, motivo pelo qual se faz necessário afastar todos os cargos em
comissão previstos no diploma impugnado.
Pois,
da mesma forma que se edifica a impossibilidade de sua sujeição ao regime
contratual (celetista), também se denota a inviabilidade plena e absoluta da
concessão de elementos integrantes do regime legal (estatutário) peculiares e
exclusivos dos servidores públicos titulares de cargos de provimento efetivo ou
dissonantes da natureza do cargo de provimento em comissão – situando-se, por
exemplo, nesta latitude, a estabilidade ordinária ou anômala (STF, RE-AgR
181.727-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, 23-08-2005, v.u., DJ 09-12-2005, p.
14, RT 848/150; STF, RE 146.332-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Octávio Gallotti,
15-09-1992, v.u., DJ 06-11-1992, p. 20.109, RTJ 143/335), a estabilidade
sindical provisória (STF, RE 183.884-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, 08-06-1999, v.u., DJ 13-08-1999, p. 14) e as “horas-extras” (TJSP, AC 158.793-5/4-00, Limeira, 3ª
Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antonio C. Malheiros, v.u., 11-10-2005;
TJSP, AC 118.215-5-00, Nhandeara, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des.
Antonio Rulli, v.u., 16-10-2002; TJSP, AC 128.751-5/9-00, Ribeirão Preto, 9ª
Câmara de Direito Público, Rel. Des. Geraldo Lucena, v.u., 14-05-2003; TJSP, AC
257.045-5/3-00, Cubatão, 12ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Prado
Ferreira, v.u., 16-08-2006). Neste contexto, pronuncia venerando acórdão que
“indenizações rescisórias e FGTS são incompatíveis para os ocupantes dos cargos
providos em comissão” (TJSP, AC 323.630-5/9, São Carlos, 1ª Câmara de Direito
Público, Rel. Des. Castilho Barbosa, 27-03-2007).
Complementando
esta digressão, a doutrina pondera que “o servidor que exercer cargo público em
comissão poderá ser demitido ad nutum,
não ficando sujeito às formas demissionárias dos servidores públicos
efetivados” [Claudionor Duarte Neto. O
Estatuto do Servidor Público (Lei n° 8.112/90) à luz da Constituição e da
Jurisprudência, São Paulo: Atlas, 2007, p. 51], e, por isso, se na
Administração Pública direta é admissível a sujeição dos servidores públicos lato sensu ao regime celetista como
empregados públicos, a Lei n. 9.962/00, de âmbito federal, exclui dessa
possibilidade os cargos de provimento em comissão (art. 1°, § 2°, b).
Sob outro
prisma, é inegável o reconhecimento de franca violação aos princípios jurídicos
da moralidade e da razoabilidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal
e no art. 111 da Constituição Estadual.
Enquanto
a razoabilidade serve como parâmetro no controle da legitimidade substancial
dos atos normativos, requerente de compatibilidade aos conceitos de
racionalidade, justiça, bom senso, proporcionalidade etc., interditando
discriminações injustificáveis e, por isso, desarrazoadas, a moralidade se
presta à mensuração da conformidade do ato estatal com valores superiores
(ética, boa fé, finalidade, boa administração etc.), vedando atuação da
Administração Pública pautada por móveis ou desideratos alheios ao interesse
público (primário) – ou seja, censura o desvio de poder que também tem a
potencialidade de incidência nos atos normativos.
Na espécie, infringe a lei municipal ambos os
princípios. Como os empregos comissionados constituem exceção à regra
constitucional do acesso à função pública (lato
sensu) mediante concurso público, possibilitando a investidura por
critérios pessoais e subjetivos, sob o pálio da instabilidade e da
transitoriedade do vínculo como elementos essenciais de sua duração, é
desarrazoada e imoral a outorga de prerrogativas próprias do regime contratual
a seus ocupantes, tendo em conta que este sanciona a dispensa imotivada com a
indenização compensatória (e outros consectários). Trata-se da atribuição de
uma garantia absolutamente imprópria a uma relação jurídica precária e
instável.
Ora, o padrão
ordinário, normal e regular, advindo da Constituição, não admite a oneração dos
cofres públicos para o custeio da exoneração de emprego comissionado, à luz da
conformação constitucional que realça a liberdade de seu provimento - orientada
por força de ingredientes puramente políticos. Em suma, a sujeição do emprego
comissionado ao regime celetista implica intolerável outorga de uma série de
vantagens caracterizadoras de privilégio inadmissível à vista da natureza do
provimento em comissão cuja marca eloquente é a instabilidade ditada pela
relação de confiança.
Dessa
forma, o dispositivo que submetem os ocupantes de empregos em comissão ao
regime celetista violam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.
3.
EXIGÊNCIA DO CUMPRIMENTO DA JORNADA
DE TRABALHO DE 40 (QUARENTA) HORAS SEMANAIS AOS EMPREGOS DE PROVIMENTO EM
COMISSÃO
As expressões “provimento
em comissão”, constante no art. 48, “caput”,
da Lei Complementar nº 268, de 20 de julho de 2015, do Município de Espírito
Santo do Turvo são inconstitucionais.
Isto porque os cargos e/ou empregos de provimento
em comissão exercem funções de Direção, Chefia ou Assessoramento e são exigidos
deles especial relação de confiança entre o governante e o servidor, razão pela
qual é necessária a dedicação integral e sem limitação de horário por parte dos
servidores comissionados.
Nesse sentido, considerando o princípio da
razoabilidade, é preciso que norma seja: (a) necessária (a partir da
perspectiva dos resultados da aplicação da norma); (b) adequada (considerando
os fins públicos que com a norma se pretende alcançar); e (c) proporcional em
sentido estrito (que as restrições, imposições ou ônus dela decorrentes não
sejam excessivos ou incompatíveis com os resultados a alcançar).
De fato, o dispositivo legal traz a aplicação de jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais aos servidores comissionados, limitando a dedicação integral, o que vai de encontro ao “teste de razoabilidade” acima referido, visto ser inadequada ao interesse público tal possibilidade e desproporcional em sentido estrito, em afronta ao artigo 111 da Constituição do Estado de São Paulo.
No que diz respeito à moralidade administrativa, em especial, anota Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa” (Direito Administrativo, 19. ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 94) (sic).
Não há dúvida de que, na hipótese, houve ofensa à moralidade administrativa. O legislador municipal optou por permitir que servidores comissionados não se dediquem integralmente as suas funções de Direção, Chefia e Assessoramento, em patente violação interesse público e fora de qualquer perspectiva das exigências do serviço.
Dessa forma, a fixação de jornada de trabalho aos cargos e/ou empregos de provimento em comissão caracteriza violação do artigo 111 da Constituição Estadual - em especial, aos princípios da moralidade, razoabilidade, interesse público e eficiência - sendo patente a inconstitucionalidade das expressões “provimento em comissão”, constantes do art. 48, “caput”, da Lei Complementar nº 268, de 20 de julho de 2015, do Município de Espírito Santo do Turvo.
4. DOS PEDIDOS
a)
Do Pedido Liminar
À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do
Município de Espírito Santo do Turvo apontados como violadores de princípios e
regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a
consequente oneração financeira do erário.
Está claramente
demonstrada a subordinação de todos os cargos de provimento em comissão
previstos na estrutura administrativa do Município de Espírito Santo do Turvo
ao regime celetista.
Ademais, percebe-se a
incompatibilidade da jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais de
trabalho aos servidores comissionados.
Por derradeiro, a instituição de gratificação de horário especial de trabalho aplicável aos servidores comissionados não se coaduna com a moral administrativa, com o interesse público e não atende às exigências do serviço.
O perigo da demora decorre, especialmente, da
ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição
normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas
que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese
provável de procedência da ação direta.
Basta
lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para
ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação
usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e
da efetiva prestação dos serviços.
A
ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a
apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de
inconstitucionalidade.
Note-se
que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível
restabelecer o status quo ante.
Assim,
a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de
maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De
resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao
menos, a excepcional conveniência da medida.
Com
efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares
para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante,
que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal,
preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf.
ADI-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello;
ADI-MC 568, RTJ 138/64; ADI-MC 493, RTJ 142/52; ADI-MC 540, DJU de 25.9.92, p.
16.182).
À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar
para a suspensão parcial da eficácia,
até o final e definitivo julgamento desta ação (para a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto -
art. 28, parágrafo único da Lei nº 9.868/99) do art. 1º (a fim de que
seja excluído do alcance da norma o servidor comissionado) da lei impugnada.
Requer-se ainda a concessão da liminar para a suspensão da eficácia das expressões
“em comissão ou”, constantes do art. 48, bem como do art. 54 e §1º e, por
arrastamento, o §2º, do art. 54, todos da Lei Complementar nº 510, de 17 de
dezembro de 2013, do Município de Espírito Santo do Turvo.
Do
Pedido Principal
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada
procedente, para que seja declarada a inconstitucionalidade do art. 6º (sem
redução de texto), do art. 11, I, (a fim de que seja excluído
do alcance da norma o servidor comissionado), bem como da expressão “provimento
em comissão”, constante do art. 48, “caput”, todos da Lei Complementar nº 268,
de 20 de julho de 2015, do Município de Espírito Santo do Turvo.
Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à
Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Espírito Santo do Turvo, bem como
posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o
ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de
manifestação final.
Termos em que, aguarda-se deferimento.
São Paulo, 13 de fevereiro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
efsj/sh
Protocolado nº 150.681/16
Distribua-se eletronicamente a inicial
da ação direta de inconstitucionalidade em face do art. 6º, art. 11, I, (a fim de que seja excluído do alcance da
norma o servidor comissionado), da expressão “provimento em comissão”,
constante do art. 48, “caput”, todos da Lei Complementar nº 268, de 20 de julho
de 2015, do Município de Espírito Santo do Turvo.
São Paulo, 13 de fevereiro de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de
Justiça
efsj/sh