Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado nº 103.828/2016
Ementa: Constitucional.
Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Incisos I, II, IV, V, VI
e VII do art. 1º da lei nº 1.153, de 09 de janeiro de 1990, com a redação dada
pela Lei nº 1.448, de 05 de junho de 1998, do Município de Reginópolis. 1.
A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária
de excepcional interesse público só se legitima se a lei municipal explicitar o
caráter excepcional e indispensável da hipótese de cabimento. 2. A
descrição de hipóteses que não denotam transitoriedade burla o sistema de
mérito, em afronta aos princípios da isonomia, moralidade, impessoalidade e
eficiência (arts. 111 e 115, X, CE/89).
O Procurador-Geral de Justiça do
Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art.
116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei
Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto
nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts.
74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas
informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse
Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE em face dos incisos I, II, IV, V, VI e VII do
art. 1º da Lei nº 1.153, de 09 de janeiro de 1990, com a redação dada pela Lei
nº 1.448, de 05 de junho de 1998, (e, por dependência, do parágrafo único do
art. 1º da Lei nº 1.153, de 09 de janeiro de 1990, com a redação dada pela Lei
nº 1.448, de 05 de junho de 1998), do Município de Reginópolis, pelos
fundamentos a seguir expostos:
I – ATO NORMATIVO IMPUGNADO
O art. 1º da Lei nº 1.153, de 09 de janeiro de 1990, do
Município de Reginópolis, que “Estabelece
normas para a contratação do pessoal por tempo determinado e dá outras
providências”, tem a seguinte redação (fl. 62):
“Artigo 1º - Da conformidade com o disposto no art. 37, inciso IX, da Constituição Federativa do Brasil, a contratação de pessoal por tempo determinado, não poderá exceder a quatro (4) meses, será realizada nas seguintes hipóteses:
I - Atender a termos de Convênio, Acordo ou Ajustes para execução de obras ou prestação de serviços, durante a vigência do Convênio, Acordo ou Ajustes;
II - Execução de Programas Especiais de trabalho instituídos por Decreto do Prefeito para atender necessidades conjunturais que demandem a atuação da Prefeitura;
III - Calamidade Pública;
IV - Implantação de Serviço urgente e inadiável;
V - Saída voluntária, de dispensa ou de afastamentos transitórios de servidores, cuja ausência venha prejudicar a continuidade dos serviços;
VI - Execução de serviços absolutamente transitórios e de necessidade esporática; e,
VII - Execução direta de obra determinada.
Parágrafo único - Não se instituirá programa especial de trabalho que se inclua na área de competência dos órgãos existentes na estrutura administrativa da Prefeitura, resalvados os casos de emergências ou de calamidade pública.” (sic - grifo nosso)
Por sua vez, a Lei nº 1.448, de 05 de junho de 1998, de Reginópolis,
deu nova redação ao art. 1º supramencionado, modificando essencialmente a
duração máxima dos contratos temporários (fl. 56):
“Lei nº 1.448, de 05 de junho de 1998
‘Altera
o prazo do artigo 1º da Lei nº 1.153 de 09 de janeiro de 1990.’
Artigo 1º - O artigo 1º da Lei 1.153 de
09/01/1990, passa ter a seguinte redação:
‘Artigo 1º - De conformidade
com o disposto no Artigo 37, Inciso IV, da Constituição Federativa do Brasil, a
contratação de pessoal por tempo determinado, não poderá exceder a doze (12)
meses e será realizada nas seguintes hipóteses:
I - Atender a termos de Convênio, Acordo ou Ajustes para execução de obras ou prestação de serviços, durante a vigência do Convênio, Acordo ou Ajustes;
II - Execução de Programas Especiais de trabalho instituídos por Decreto do Prefeito para atender necessidades conjunturais que demandem a atuação da Prefeitura;
III - Calamidade Pública;
IV - Implantação de Serviço urgente e inadiável;
V - Saída voluntária, de dispensa ou de afastamentos transitórios de servidores, cuja ausência venha prejudicar a continuidade dos serviços;
VI - Execução de serviços absolutamente transitórios e de necessidade esporádica; e,
VII - Execução direta de obra determinada.
Parágrafo único - Não se instituirá programa especial de trabalho que se inclua na área da Prefeitura, ressalvados os casos de emergências ou de calamidade pública.’ (sic - grifo nosso)
(...)” (sic
- grifo nosso)
II - FUNDAMENTAÇÃO
Os
incisos I, II, IV, V, VI e VII do art. 1º da Lei nº 1.153/90, na redação dada
pela Lei nº 1.448/98, do Município do Reginópolis, contraria frontalmente a
Constituição do Estado de São Paulo, a qual está subordinada a produção
normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição
Federal.
Os preceitos da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por
força de seu art. 144, que assim estabelece:
“Artigo
144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e
financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios
estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
O art. 144 da Constituição Estadual, que
determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição
Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual
de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da
autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição
Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle
concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl
10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl
10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).
A autonomia municipal é condicionada pelo art. 29 da
Constituição da República. O preceito estabelece que a Lei Orgânica Municipal e
sua legislação devem observância ao disposto na Constituição Federal e na
respectiva Constituição Estadual, sendo reproduzido pelo art. 144 da
Constituição do Estado.
Eventual ressalva à aplicabilidade das
Constituições federal e estadual só teria, ad
argumentandum tantum, espaço naquilo que a própria Constituição da
República reservou como privativo do Município, não podendo alcançar matéria
não inserida nessa reserva nem em assunto sujeito aos parâmetros limitadores da
auto-organização municipal ou aqueles que contem remissão expressa ao direito estadual.
A lei municipal é incompatível com os
seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 - Para a organização da administração
pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por
qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes
normas:
(...)
X - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
(...)”.
Com
efeito, inspirado pelos princípios de impessoalidade e de moralidade referidos
no art. 111 da Constituição Estadual (que reproduz o art. 37, caput, da Constituição Federal), o art.
115, X, da Constituição do Estado (que reproduz o art. 37, IX, da Constituição
da República) fixa a necessidade de a lei de cada ente federado estabelecer os
casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público, pois, segundo José dos Santos
Carvalho Filho, há três elementos que configuram pressupostos na contratação
temporária: a determinabilidade temporal, a temporariedade da função e a
excepcionalidade do interesse público (Manual
de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp.
478-479).
A obra
legislativa não poderá olvidar a determinação do prazo e a temporariedade da
contratação e nem lhe será lícito inscrever como hipótese de seu cabimento
qualquer necessidade administrativa senão aquela que for predicada na
excepcionalidade do interesse público.
Os
dispositivos impugnados nesta oportunidade genericamente instituíram hipóteses
de contratações por tempo determinado, à míngua de qualquer característica
excepcional.
Neste
sentido, explica a literatura que:
“(...) empregando o termo excepcional para
caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que
situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses
servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público
corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial” (José dos Santos
Carvalho Filho. Manual de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).
“trata-se, aí, de ensejar suprimento de
pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e
presumam admissões apenas provisórias, demandadas em situações incomuns, cujo
atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto,
com o regime normal de concursos) (...) situações nas quais ou a própria
atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é
temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo
quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária,
mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento
temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por
não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem
insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Celso Antonio Bandeira
de Mello. Curso de Direito Administrativo,
São Paulo: Malheiros, 2009, 20. ed., pp. 281-282).
A lei específica não poderá utilizar de cláusulas amplas, genéricas e
indeterminadas, como se verifica, exemplificando, nos incisos IV e VI do art. 1º
da lei em análise (“Implantação de Serviço
urgente e inadiável” e “Execução de serviços absolutamente transitórios e de
necessidade esporádica”).
Deve empregar, em verdade, conceitos que
consubstanciem aquilo que seja possível conceber na excepcionalidade. Neste
sentido, já foi decidido:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR
PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei
10.827/94, do Estado do Paraná. (...) III. - A lei referida no inciso IX do
art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso,
as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação
temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação
de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação
estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta
de inconstitucionalidade julgada procedente” (RTJ 192/884).
“CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE
DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE.
POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR.
INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. (...) III - O serviço público de
saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual
não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar
temporariamente servidores para exercer tais funções. IV - Prazo de contratação
prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a
jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de
servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de
relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente”
(STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009,
v.u., DJe 23-10-2009).
Não é somente a temporariedade de
uma atividade que justifica a contratação por tempo determinado, pois ela pode
ser desempenhada por recursos humanos constantes do quadro de pessoal
permanente. Para autorizá-la, é mister que a lei precise a excepcionalidade
da medida.
Notadamente, entretanto, os incisos impugnados não consubstanciam a
necessidade excepcional imprescindível à validade da contratação temporária. Senão
vejamos.
O
inciso I do art. 1º da Lei nº 1.153/90, com a redação dada pela Lei nº 1.448/98,
de Reginópolis, indica a seguinte hipótese
rotineira da administração para justificar a contratação temporária: “Atender a termos de Convênio, Acordo ou Ajustes
para execução de obras ou prestação de serviços, durante vigência do Convênio,
Acordo ou Ajustes”.
Por sua vez, o inciso II da lei
supramencionada estabelece como tal a “Execução
de Programas Especiais de trabalho instituídos por Decreto do Prefeito para
atender necessidades conjunturais que demandem a atuação da Prefeitura”,
sem que tenha explicado no que consiste uma necessidade conjuntural.
Os incisos IV e VI do ato normativo em exame trouxeram como pressupostos
para a contratação temporária, singelamente, a “Implantação de Serviço urgente e inadiável” e a “Execução de serviços absolutamente
transitórios e de necessidade esporádica”, respectivamente.
A seu turno, o inciso V trouxe como exceção a “Saída voluntária, de dispensa ou de afastamentos transitórios de
servidores, cuja ausência venha prejudicar a continuidade dos serviços”.
O inciso VII da Lei nº 1.153/90, com a redação dada pela Lei nº 1.148/98,
de Reginópolis, previu tão somente a “Execução
direta de obra determinada”, como justificativa para a contratação
temporária.
Todas as possibilidades elencadas confirmam claramente a
inconstitucionalidade dos incisos objeto de impugnação.
Ainda, a existência de cargo vago ou o afastamento
provisório do posto não justifica a contratação temporária, pois a existência
de vaga não pode ser suprimida senão por concurso público para provimento
efetivo ou por servidores efetivos aptos a exercerem as funções daquele
afastado temporariamente.
Não
é o fato de haver cargo vago na estrutura administrativa que torna possível
recorrer à contratação temporária, mesmo porque as situações aventadas são
previsíveis e devem ser antecipadas pelo poder público, para que não tenha que
se valer da excepcional possibilidade de contratação temporária, que só deverá
ocorrer em caso de imprescindibilidade na continuidade do serviço e insuficiência dos
meios ordinários para enfrentá-la.
Com efeito, as situações ventiladas nos
incisos I, II, IV, V, VI e VII da Lei nº 1.153/90, com a redação dada pela Lei
nº 1.448/98, de Reginópolis, não espelham extraordinariedade, imprevisibilidade
e urgência que fundamentam a legitimidade da admissão temporária de pessoal no
serviço público, na medida em que traduzem situações concretas ou abstratas,
presentes, passadas ou futuras, da rotina administrativa, e cuja
execução compete, de ordinário, a servidores públicos titulares de cargos de
provimento efetivo. Mencionados dispositivos da lei local - através de
expressões abrangentes e genéricas - autorizam a contratação temporária para a
prestação de serviços públicos que tipicamente incumbem à Administração
Pública, não configurando situação capaz de legitimar a contratação por tempo
determinado.
Portanto,
os incisos I, II, IV, V, VI e VII do art. 1º da Lei nº 1.153/90, na redação
dada pela Lei nº 1.448/98, do Município de Reginópolis, são incompatíveis com
os arts. 111 e 115, X, da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por
obra do art. 144 da mesma Carta.
Por
conseguinte, justificável que se reconheça, igualmente, a inconstitucionalidade
do parágrafo único do
art. 1º da Lei nº 1.153, de 09 de janeiro de 1990, com a redação dada pela Lei
nº 1.448, de 05 de junho de 1998, do Município de Reginópolis, acima
transcrito, pois, em decorrência da inconstitucionalidade do incisos II do art.
1º da referida lei municipal, estará este, também, despido de qualquer eficácia,
posto que há entre esses preceitos relação de dependência.
III – Pedido
Em face do
exposto, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que,
ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade em face
dos incisos I, II, IV, V, VI e VII do art. 1º da Lei nº 1.153, de 09 de janeiro
de 1990, com a redação dada pela Lei nº 1.448, de 05 de junho de 1998 (e, por
dependência, do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 1.153, de 09 de janeiro de
1990, com a redação dada pela Lei nº 1.448, de 05 de junho de 1998), do
Município de Reginópolis.
Requer-se ainda
sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Reginópolis,
bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos
impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação
final.
Termos em que, pede deferimento.
São
Paulo, 17 de fevereiro de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ef/mjap
Protocolado nº 103.828/2016
Interessado: Superior Tribunal de Justiça
Assunto: representação para propositura de ação direta de
inconstitucionalidade, em face da Lei nº 1.448, de 05 de junho de 1998, do
Município de Reginópolis.
Distribua-se a
petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face dos incisos dos
incisos I, II, IV, V, VI e VII do art. 1º da Lei nº 1.153, de 09 de janeiro de
1990, com a redação dada pela Lei nº 1.448, de 05 de junho de 1998 (e, por
dependência, do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 1.153, de 09 de janeiro de
1990, com a redação dada pela Lei nº 1.448, de 05 de junho de 1998), do
Município de Reginópolis.
Oficie-se ao
interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição
inicial.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ef/mjap