EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 101.738/2016

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Cargos de provimento em comissão e funções de confiança previstos na estrutura administrativa do Município de Praia Grande.

2) Funções de confiança, sem descrição das respectivas atribuições. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades da função de confiança deve estar descritas na lei. Violação do princípio da reserva legal (art. 115, I, II e V, CE/89).

3) É inconstitucional a delegação da descrição de atribuições da função de confiança de Oficial Assistente e sua quantidade a decreto do Chefe do Poder Executivo (arts. 5º, § 1º e 24, §2º, 1, CE/89).

4) Cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções burocráticas, genéricas e técnicas. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144)

5) Criação de funções de confiança de Chefe de Seção divorciada do regime constitucional. Funções de confiança que se equivalem a cargos de provimento em comissão e que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção superior, senão funções subalternas a serem exercidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo da respectiva área.

6) Funções de confiança que não correspondem a acréscimos de responsabilidades de natureza gerencial ou de supervisão atribuídas a servidor ocupante de cargo efetivo, que tenham como referência a correlação de atribuições. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 101.738/2016, que segue anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 75, incisos I e II e, seus §§1º e 2º; das expressões Auxiliar de Gabinete, Assessor Técnico de Gabinete, Assistente de Secretário, Diretor de Serviço, Assistente de Gabinete e Chefe de Seção, insertas no Anexo II, Anexo Atribuições e parágrafo único do art. 74; das expressões Auxiliar de Mecânico, Borracheiro, Calceteiro, Carpinteiro, Eletricista, Encanador, Jardineiro, Pedreiro, Pintor, Coveiro, Operador de Máquinas Manuais, Assistente Contábil, Secretária de Unidade Escolar, Auxiliar de Bibliotecário, Assistente de Diretor de Unidade Escolar, Diretor de Unidade Escolar I, Diretor de Unidade Escolar II, Diretor de Unidade Escolar III, Assistente Técnico Pedagógico, Pedagogo Comunitário, Supervisor de Unidade Escolar, Diretor de Unidade de Saúde, Chefe da Procuradoria do Controle Administrativo, Chefe da Procuradoria do Controle Externo, Subsecretario de Execução Fiscal, Procurador Chefe, Assistente do Procurador Geral do Município, Técnico de Segurança do Trabalho, Coordenado do CREAS, Coordenador do CRAS, Encarregado de Turma, Auxiliar de Laboratório de Informática, Agente de Proteção da defesa Civil, Agente Comunitário de Juventude, Auditor de Nível Médio, Auditor de Nível Superior, Chefe do Setor de Análise da Despesa, Chefe do Setor de Análise da Receita, Chefe do setor de Aplicações Financeiras, Chefe do setor de Arquivo, Chefe do Setor de Arquivo Técnico e Copiadora, Chefe do Setor de Arrecadação Bancária, Chefe do Setor de Autonomos, Chefe do Setor de Baixas, Chefe do Setor de Cadastro, Chefe do Setor de Cadastro Territorial, Chefe do Setor de Contas a Pagar, Chefe do Setor de Contribuição de Melhorias, Chefe do Setor de Despacho de Expedição, Chefe do Setor de Elétrica, Chefe do Setor de Empenho da Despesa, Chefe do Setor de Escrituração Contábil, Chefe do Setor de Expediente de Avisos, Chefe do Setor de Expediente da receita, Chefe do Setor de Fiscalização, Chefe do Setor de Folha de Pagamento, Chefe do Setor de Informática, Rádio e Comunicação, Chefe do Setor de ISS, Chefe do setor de ISS de Obras, Chefe do Setor de ITBI, Chefe do Setor de Localização e Funcionamento, Chefe do Setor de Prestação de Contas, Chefe do Setor de Prestação de Contas de Convênios, Chefe do Setor de Reclamação Trabalhista, Chefe do Setor de Taxas de ISS, Chefe do Setor Predial, Chefe de Setor Territorial, Procurador da Secretaria da Promoção Social, Procurador da Secretaria de Educação, Procurador da Secretaria de Saúde Pública, Chefe de Seção Operacional, Chefe de Seção Técnico, Oficial Assistente, Supervisor de Trânsito, Chefe de Setor de Concursos Públicos e Zelador do Paço Municipal, insertas no Anexo “FC”, todas da Lei Complementar nº 714, de 15 de dezembro de 2015, na redação dada pela Lei Complementar nº 726, de 16 de dezembro de 2016, do Município de Praia Grande, pelos fundamentos expostos a seguir.

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

O presente protocolado foi instaurado a partir de representação da Promotoria de Justiça da Comarca de Praia Grande, a fim de apurar a constitucionalidade de alguns cargos de provimento em comissão insertos na estrutura administrativa do Município daquela localidade (fls. 02/03).

A Lei Complementar nº 714, de 15 de dezembro de 2015, na redação dada pela Lei Complementar nº 726, de 16 de dezembro de 2016, ambas do Município de Praia Grande, “Institui a Estrutura Organizacional e o Quadro de Pessoal da Prefeitura do Município da Estância Balneária de Praia Grande e adota providências correlatas” (fls. 23/120 e 429/436).

O parágrafo único, do art. 74, da Lei Complementar nº 714, de 11 de dezembro de 2015, do Município de Praia Grande, na redação dada pela Lei Complementar nº 726, de 16 de dezembro de 2016, criou 67 (sessenta e sete) cargos de provimento em comissão de Diretor de Serviço, conforme a seguinte redação (fls. 23/120):

“(...)

Art. 74 – (...)

Parágrafo único – Ficam criados 67 (sessenta e sete) cargos de provimento em comissão de Diretor de Serviço, exclusivamente para portadores de curso superior, com atuação nas diversas unidades de serviço disponibilizadas aos cidadãos.

(...)”

Por sua vez, o art. 75, incisos I e II, §§1º e 2º, da Lei Complementar nº 714, de 11 de dezembro de 2015, do Município de Praia Grande, tem a seguinte redação (fls. 23/120):

“(...)

Art. 75 – Mediante Decreto, poderão ser instituídas funções de confiança de Oficial Assistente, aos servidores integrantes do Quadro de Pessoal Permanente da Prefeitura Municipal da Estância Balneária de Praia Grande com formação:

I – jurídica ou outra de nível superior;

II – técnica de nível médio;

§1º - A comprovação dar-se-á mediante apresentação de documento hábil de conclusão de curso de graduação e ou colação de grau de nível médio bem como, inscrição junto ao órgão de fiscalização de exercício profissional.

§2º - O rol de atribuições e as demais disposições necessárias a regular o exercício de função de confiança de Oficial Assistente serão fixados mediante Decreto.

(...)” g.n

O Anexo II da Lei Complementar nº 714, de 15 de dezembro de 2015, na redação dada pela Lei Complementar nº 726, de 16 de dezembro de 2016, do Município de Praia Grande, dispõe sobre quadro de cargos de provimento em comissão, com a seguinte redação (fls. 23/120 e 429/436):

“(...)

Art. 2º - O Anexo CC instituído pelo Artigo 70 da Lei Complementar nº 714, de 11 de dezembro de 2015, que trata dos cargos de provimento em comissão da estrutura administrativa da Prefeitura Municipal da Estância Balneária, passa a vigorar com a seguinte redação:

ANEXO	CARGO	VENCIMENTO BASE	CARGA HORÁRIA	ESCOLARIDADE	G.R. (%)
CC	ASSISTENTE DE GABINETE	R$1.619,47	40	ENSINO SUPERIOR COMPLETO	30
CC	AUXILIAR DE GABINETE	R$ 1.619,47	40	ENSINO SUPERIOR COMPLETO	30
CC	ASSISTENTE DE SECRETÁRIO	R$ 2.155,31	40	ENSINO SUPERIOR COMPLETO	30
CC	CHEFE DE GABINETE	R$ 2.155,31	40	ENSINO SUPERIOR COMPLETO	30
CC	ASSESSOR TÉCNICO DE GABINETE	R$ 3.159,31	40	ENSINO SUPERIOR COMPLETO	30
CC	DIRETOR DE SERVIÇO	R$ 3.159,31	40	ENSINO SUPERIOR COMPLETO	30
CC	DIRETOR DE DIVISÃO	R$ 3.555,29	40	ENSINO SUPERIOR COMPLETO	30
CC	DIRETOR DE DEPARTAMENTO	R$ 4.149,54	40	ENSINO SUPERIOR COMPLETO	30
CC	SECRETÁRIO ADJUNTO	R$ 5.350,49	40	ENSINO SUPERIOR COMPLETO	50
CC	SUBSECRETÁRIO	R$ 5.35049	40	ENSINO SUPERIOR COMPLETO	50
CC	CONTROLADOR GERAL DO MUNICÍPIO	SUBSÍDIO	40	ENSINO SUPERIOR COMPLETO	SUBSÍDIO
CC	PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO	SUBSÍDIO	40	ENSINO SUPERIOR COMPLETO	SUBSÍDIO
CC	SECRETÁRIO CHEE DO GABINETE DO PREFEITO	SUBSÍDIO	40	ENSINO SUPERIOR COMPLETO	SUBSÍDIO
CC	SECRETÁRIO MUNICIPAL	SUBSÍDIO	40	ENSINO SUPERIOR COMPLETO	SUBSÍDIO

(...)”

O Anexo II – Atribuições, da Lei Complementar nº 714, de 11 de dezembro de 2015, do Município de Praia Grande, dispõe sobre as competências dos cargos de provimento em comissão e das funções gratificadas, que tem a seguinte redação, no que interessa a presente ação direta (23/120):

“(...)

II – CARGOS EM COMISSÃO E FUNÇÕES GRATIFICADAS

I – Cargos em comissão

Cargo: Auxiliar de Gabinete

Sumária: Assistir aos agentes titulares de cargos de direção da Administração em suas relações com o Legislativo em seus três níveis, e ainda servindo de canal de atendimento das demandas advindas do Parlamento bem como, a recepção e acompanhamento dos trabalhos oriundos da Câmara Municipal. Assistir aos agentes titulares dos órgãos em que estiver lotado realizando tarefas diversas.

Cargo: Assessor Técnico de Gabinete

Sumária: Assistir ao Gabinete e demais órgãos integrantes da estrutura administrativa em que estiver lotado, aos aspectos técnicos de sua área de habilitação, despacho de expediente e demais tarefas correlacionadas.

Cargo: Assistente de Secretário

Sumária: Assistir o agente público titular do órgão em que estiver lotado em aspectos gerais, preparando processos e despachos que lhe forem cometidos.

Cargo: Diretor de Serviço

Sumária: Coordenar as tarefas previstas para unidade eu estiver lotado e as executadas pelos seus subordinados, manter atualizada a legislação necessária ao bom andamento dos trabalhos de sua área e assistir ao seu superior imediato.

Cargo: Assistente de Gabinete

Sumária: Assistir ao agente público a que estiver subordinado quanto a aspectos gerais do funcionamento do Gabinete, despachos de expediente e demais tarefas determinadas.

2 – Funções Gratificadas

Função gratificada: Chefe de Seção

Sumária: Coordenar as tarefas previstas para unidade e as executadas pelos seus subordinados, mantendo atualizada a legislação necessária ao bom andamento dos trabalhos de sua área e assistir ao seu superior imediato.

(...)”

O Anexo FC “Funções Comissionadas” da Lei Complementar nº 714, de 15 de dezembro de 2015, do Município de Praia Grande, estabelece o quadro de funções de confiança, com a seguinte redação (fls. 23/120):

“(...)

X – Anexo FC “Funções Comissionadas” – estabelece o quadro de funções de confiança a serem providas por integrantes do Quadro Permanente, mediante livre provimento, com valores nele estabelecidos.

ANEXO “FC”

FUNÇÃO COMISSIONADA	SECRETARIA	VAGAS	VALOR/PERCENTUAL %
1) Auxiliar de Mecânico	SESURB	7	R$ 192,32
I) Borracheiro	SESURB	5	R$ 192,32
I) Calceteiro	SESURB	20	R$ 192,32
I) Carpinteiro	SESURB	7	R$ 192,32
I) Eletricista	SESURB	11	R$ 192,32
I) Encanador	SESURB	6	R$ 192,32
I) Jardineiro	SESURB	40	R$ 192,32
I) Pedreiro	SESURB	30	R$ 192,32
I) Pintor	SESURB	15	R$ 134,69
I) Coveiro	SESURB	5	R$ 192,32
I) Operador de Máquinas Manuais	SESURB	54	R$ 192,32
II) Assistente Contábil	CGM	15	R$ 432,74
II) Secretaria de Unidade Escolar	SEDUC	42	R$ 618,21
II) Auxiliar de Bibliotecário	SEDUC	65	R$ 370,92
III) Assistente de Diretor de Unidade Escolar	SEDUC	45	R$ 3.338,30
IV) Diretor de Unidade Escolar II	SEDUC	30	R$ 3.461,95
II) Diretor de Unidade Escolar	SEDUC	34	R$ 3.585,59
III) Diretor de Unidade Escolar III	SEDUC	17	R$ 3.709,24
IV) Assistente Técnico Pedagógico	SEDUC	75	R$ 3.461,95
IV) Pedagogo Comunitário	SEDUC	52	R$ 3.461,95
V) Supervisor de Unidade Escolar	SEDUC	20	R$ 3.709,24
VI) Diretor de Unidade de Saúde	PROGEM	30	R$ 435,22
VII) Chefe da Procuradoria do Controle Administrativo	PROGEM	1	50% do Vencimento Base
VII) Chefe da Procuradoria do Controle Externo	CGM	1	50% do Vencimento Base
VII) Subsecretário de Execução Fiscal	PROGEM	1	50% do Vencimento Base
VII) Procurador Chefe	PROGEM	1	50% do Vencimento Base
VII) Assistente do Procurador Geral do Município	PROGEM	1	50% do Vencimento Base
VIII) Técnico de Segurança do Trabalho	SEAD	4	R$ 370,92
IX) Coordenador do CREAS	SEPROS	2	R$ 1.160,95
X) Coordenador do CRAS	SEPROS	4	R$ 1.160,95
XI) Encarregado de Turma	SESURB	80	R$ 1.044,85
XII) Auxiliar de Laboratório de Informática	SEDUC	38	R$ 370,92
XIII) Agente de Proteção da Defesa Civil	SEASP	12	R$ 450,00
XIV) Agente Comunitário de Juventude	SEG	5	R$ 370,92
XV) Auditor de Nível Médio	CGM	2	15% do Vencimento Base
XV) Auditor de Nível Superior	CGM	6	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Análise da Despesa	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Análise da Receita	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Aplicações Financeiras	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Arquivo	SEAD	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Arquivo Técnico e Copiadora	SEOP	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Arrecadação Bancária	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Autonomos	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Baixas	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Cadastro	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Cadastro Territorial	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Contas a Pagar	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Contribuição de Melhoras	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Despacho de Expediente	SEURB	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do setor de Elétrica	SESURB	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor e Empenho da Despesa	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Escrituração Contábil	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Expedição de Avisos	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Expediente da Receita	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Fiscalização	SEURB	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Folha de Pagamento	SEAD	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Informática, Rádio e Comunicação	SEASP	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do setor do ISS	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de ISS de Obras	SEURB	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de ITBI	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Localização e Funcionamento	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do setor de Prestação de Contas	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Prestação de Contas de Convênios	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Reclamação Trabalhista	SEAD	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor de Taxas de ISS	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor Predial	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XV) Chefe do Setor Territorial	SEFIN	1	15% do Vencimento Base
XVI) Procurador da Secretaria de Promoção Social	SEPROS	1	15% do Vencimento Base
XVI) Procurador da Secretaria de Educação	SEDUC	1	15% do Vencimento Base
XVI) Procurador da Secretaria de Saúde Pública	SESAP	1	15% do Vencimento Base
XVII) Chefe de Seção Operacional	DIVERSAS	80	Diferença do Cargo de Origem para a remuneração de R$1.728,47
XVIII) Chefe de Seção Técnico	DIVERSAS	32	Diferença do Cargo de Origem para a remuneração de R$ 3.954,38
XIX) Oficial Assistente	DIVERSAS		R$ 2.954,38
XX) Supervisor de Trânsito	SETRAN	6	Diferença do Cargo de Origem para a remuneração de R$ 2.167,50

(...)”

No art. 10 da Lei Complementar nº 726, de 16 de dezembro de 2016, do Município de Praia Grande, houve a criação de duas funções de confiança, conforme se depreende da sua redação (fls. 429/435:

“(...)

Art. 10 – Fica criado na Secretaria de Administração e inserida no Anexo “FC” da Lei Complementar nº 714, de 11 de dezembro de 2015:

- 01 (uma) função Comissionada de Chefe de Setor de Concursos Públicos.

- 01 (uma) Função Comissionada de Zelador do Paço Municipal.

(...)”

Impugnam-se na presente ação direta as expressões Auxiliar de Gabinete, Assessor Técnico de Gabinete, Assistente de Secretário, Diretor de Serviço, Assistente de Gabinete e Chefe de Seção porque suas atribuições, ainda que previstas em lei, não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção.

Ademais, as funções de confiança de Chefes de Seção não retratam encargos adicionais, nem exigem correlação entre as atribuições técnicas e gerenciais vinculadas às competências do servidor efetivo.

De outro lado, as funções de confiança de Auxiliar de Mecânico, Borracheiro, Calceteiro, Carpinteiro, Eletricista, Encanador, Jardineiro, Pedreiro, Pintor, Coveiro, Operador de Máquinas Manuais, Assistente Contábil, Secretária de Unidade Escolar, Auxiliar de Bibliotecário, Assistente de Diretor de Unidade Escolar, Diretor de Unidade Escolar I, Diretor de Unidade Escolar II, Diretor de Unidade Escolar III, Assistente Técnico Pedagógico, Pedagogo Comunitário, Supervisor de Unidade Escolar, Diretor de Unidade de Saúde, Chefe da Procuradoria do Controle Administrativo, Chefe da Procuradoria do Controle Externo, Subsecretario de Execução Fiscal, Procurador Chefe, Assistente do Procurador Geral do Município, Técnico de Segurança do Trabalho, Coordenado do CREAS, Coordenador do CRAS, Encarregado de Turma, Auxiliar de Laboratório de Informática, Agente de Proteção da defesa Civil, Agente Comunitário de Juventude, Auditor de Nível Médio, Auditor de Nível Superior, Chefe do Setor de Análise da Despesa, Chefe do Setor de Análise da Receita, Chefe do setor de Aplicações Financeiras, Chefe do setor de Arquivo, Chefe do Setor de Arquivo Técnico e Copiadora, Chefe do Setor de Arrecadação Bancária, Chefe do Setor de Autonomos, Chefe do Setor de Baixas, Chefe do Setor de Cadastro, Chefe do Setor de Cadastro Territorial, Chefe do Setor de Contas a Pagar, Chefe do Setor de Contribuição de Melhorias, Chefe do Setor de Despacho de Expedição, Chefe do Setor de Elétrica, Chefe do Setor de Empenho da Despesa, Chefe do Setor de Escrituração Contábil, Chefe do Setor de Expediente de Avisos, Chefe do Setor de Expediente da receita, Chefe do Setor de Fiscalização, Chefe do Setor de Folha de Pagamento, Chefe do Setor de Informática, Rádio e Comunicação, Chefe do Setor de ISS, Chefe do setor de ISS de Obras, Chefe do Setor de ITBI, Chefe do Setor de Localização e Funcionamento, Chefe do Setor de Prestação de Contas, Chefe do Setor de Prestação de Contas de Convênios, Chefe do Setor de Reclamação Trabalhista, Chefe do Setor de Taxas de ISS, Chefe do Setor Predial, Chefe de Setor Territorial, Procurador da Secretaria da Promoção Social, Procurador da Secretaria de Educação, Procurador da Secretaria de Saúde Pública, Oficial Assistente, Supervisor de Trânsito, Chefe de Setor de Concursos Públicos e Zelador do Paço Municipal, previstas no Anexo “FC”, da Lei Complementar nº 714, de 15 de dezembro de 2015, na redação dada pela Lei Complementar nº 726, de 16 de dezembro de 2016, do Município de Praia Grande, não tem suas atribuições previstas em lei.

A previsão normativa dos cargos de provimento em comissão e das funções de confiança, citados nos atos normativos acima, são inconstitucionais por violação aos 5º, § 1º, 24, §2º, 1, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.

2. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

Os dispositivos contestados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“(...)

Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Artigo 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Assembléia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:

1 - criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração;

(...)

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”

3. DA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO EM LEI DAS ATRIBUIÇÕES REFERENTES ÀS FUNÇÕES DE CONFIANÇA PREVISTAS NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DO MUNICÍPIO DE PRAIA GRANDE

De início, cumpre mencionar ser inconstitucional a ausência de disciplina legal das atribuições de funções de confiança.

Na presente situação, não houve disposição em lei das atribuições das funções de confiança de Auxiliar de Mecânico, Borracheiro, Calceteiro, Carpinteiro, Eletricista, Encanador, Jardineiro, Pedreiro, Pintor, Coveiro, Operador de Máquinas Manuais, Assistente Contábil, Secretária de Unidade Escolar, Auxiliar de Bibliotecário, Assistente de Diretor de Unidade Escolar, Diretor de Unidade Escolar I, Diretor de Unidade Escolar II, Diretor de Unidade Escolar III, Assistente Técnico Pedagógico, Pedagogo Comunitário, Supervisor de Unidade Escolar, Diretor de Unidade de Saúde, Chefe da Procuradoria do Controle Administrativo, Chefe da Procuradoria do Controle Externo, Subsecretario de Execução Fiscal, Procurador Chefe, Assistente do Procurador Geral do Município, Técnico de Segurança do Trabalho, Coordenado do CREAS, Coordenador do CRAS, Encarregado de Turma, Auxiliar de Laboratório de Informática, Agente de Proteção da Defesa Civil, Agente Comunitário de Juventude, Auditor de Nível Médio, Auditor de Nível Superior, Chefe do Setor de Análise da Despesa, Chefe do Setor de Análise da Receita, Chefe do setor de Aplicações Financeiras, Chefe do setor de Arquivo, Chefe do Setor de Arquivo Técnico e Copiadora, Chefe do Setor de Arrecadação Bancária, Chefe do Setor de Autonomos, Chefe do Setor de Baixas, Chefe do Setor de Cadastro, Chefe do Setor de Cadastro Territorial, Chefe do Setor de Contas a Pagar, Chefe do Setor de Contribuição de Melhorias, Chefe do Setor de Despacho de Expedição, Chefe do Setor de Elétrica, Chefe do Setor de Empenho da Despesa, Chefe do Setor de Escrituração Contábil, Chefe do Setor de Expediente de Avisos, Chefe do Setor de Expediente da receita, Chefe do Setor de Fiscalização, Chefe do Setor de Folha de Pagamento, Chefe do Setor de Informática, Rádio e Comunicação, Chefe do Setor de ISS, Chefe do setor de ISS de Obras, Chefe do Setor de ITBI, Chefe do Setor de Localização e Funcionamento, Chefe do Setor de Prestação de Contas, Chefe do Setor de Prestação de Contas de Convênios, Chefe do Setor de Reclamação Trabalhista, Chefe do Setor de Taxas de ISS, Chefe do Setor Predial, Chefe de Setor Territorial, Procurador da Secretaria da Promoção Social, Procurador da Secretaria de Educação, Procurador da Secretaria de Saúde Pública, Oficial Assistente, Supervisor de Trânsito, Chefe de Setor de Concursos Públicos e Zelador do Paço Municipal, insertas no Anexo “FC”, da Lei Complementar nº 714, de 15 de dezembro de 2015, na redação dada pela Lei Complementar nº 726, de 16 de dezembro de 2016, do Município de Praia Grande, fato este que implica violação aos arts. 111 e 115, I, II e V, 144, da Constituição Estadual.

Tendo em vista que a criação de função de confiança e seu respectivo detalhamento encontram-se adstritos à reserva legal absoluta ou formal, a fim de se permitir a aferição dos requisitos impostos pelo texto constitucional quando da sua instituição, a invalidade da disciplina de funções de confiança resta presente em razão da omissão legislativa atinente à descrição de atribuições, porquanto conforme explica a doutrina:

“somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

No caso em comento, da simples análise das legislações correlatas às funções de confiança editadas no Município de Praia Grande, percebe-se que inexiste lei estabelecendo as atribuições dos referidos postos, em afronta aos ditames constitucionais impostos à criação de funções de confiança desta natureza.

Quando da criação de funções de confiança, cumpre ao legislador traçar em seu texto cada uma das atribuições conferidas ao servidor ocupante de tal função, vez que a omissão de mandamento neste sentido impossibilita a aferição da presença dos critérios exigidos pelo constituinte, conduta esta que não pode ser tolerada em um Estado Democrático de Direito, cuja essência resta alicerçada na ampla publicidade de informação, sendo contrário ao seu espírito atos velados, obscuros, sobre os quais resta impossibilitada qualquer espécie de controle:

“(...) 2. Princípio constitucional de maior densidade axiológica e mais elevada estatura sistêmica, a Democracia avulta como síntese dos fundamentos da República Federativa brasileira. Democracia que, segundo a Constituição Federal, se apóia em dois dos mais vistosos pilares: a) o da informação em plenitude e de máxima qualidade; b) o da transparência ou visibilidade do Poder, seja ele político, seja econômico, seja religioso (art. 220 da CF/88). (...)” (ADPF-MC 130. Relator Min. Carlos Britto. Pleno. Julgamento: 27.02.2008)”

Ou seja, a exigência de reserva legal se faz imperiosa em se tratando de cargos e de funções de confiança, posto que serve à mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando constitucional.

É por isso que esse Sodalício exige que a lei descreva as atribuições de cada uma das funções de confiança, pois, do contrário, não é possível ao Poder Judiciário e demais legitimados a tal controle sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações constitucionalmente permitidas.

Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria eventual competência para descrição das atribuições dos cargos públicos e de funções de confiança, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal.

A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo público e funções de confiança e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento. A alegação cede à vista do art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, da Constituição Estadual que, em coro, exigem lei em sentido formal. Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição Federal).

Nesse passo, cabe gizar que, apreciando lei estadual, o Supremo Tribunal Federal reafirmou, em recente oportunidade, que “a delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre ‘as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado’, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei” (ADI 4125, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-01 PP-00068).

Todavia, na contramão dos entendimentos supramencionados, a boa técnica legislativa não fora observada quando da instituição das funções de confiança vergastadas.

Deste modo, é patente a inconstitucionalidade das expressões Auxiliar de Mecânico, Borracheiro, Calceteiro, Carpinteiro, Eletricista, Encanador, Jardineiro, Pedreiro, Pintor, Coveiro, Operador de Máquinas Manuais, Assistente Contábil, Secretária de Unidade Escolar, Auxiliar de Bibliotecário, Assistente de Diretor de Unidade Escolar, Diretor de Unidade Escolar I, Diretor de Unidade Escolar II, Diretor de Unidade Escolar III, Assistente Técnico Pedagógico, Pedagogo Comunitário, Supervisor de Unidade Escolar, Diretor de Unidade de Saúde, Chefe da Procuradoria do Controle Administrativo, Chefe da Procuradoria do Controle Externo, Subsecretario de Execução Fiscal, Procurador Chefe, Assistente do Procurador Geral do Município, Técnico de Segurança do Trabalho, Coordenado do CREAS, Coordenador do CRAS, Encarregado de Turma, Auxiliar de Laboratório de Informática, Agente de Proteção da defesa Civil, Agente Comunitário de Juventude, Auditor de Nível Médio, Auditor de Nível Superior, Chefe do Setor de Análise da Despesa, Chefe do Setor de Análise da Receita, Chefe do setor de Aplicações Financeiras, Chefe do setor de Arquivo, Chefe do Setor de Arquivo Técnico e Copiadora, Chefe do Setor de Arrecadação Bancária, Chefe do Setor de Autonomos, Chefe do Setor de Baixas, Chefe do Setor de Cadastro, Chefe do Setor de Cadastro Territorial, Chefe do Setor de Contas a Pagar, Chefe do Setor de Contribuição de Melhorias, Chefe do Setor de Despacho de Expedição, Chefe do Setor de Elétrica, Chefe do Setor de Empenho da Despesa, Chefe do Setor de Escrituração Contábil, Chefe do Setor de Expediente de Avisos, Chefe do Setor de Expediente da receita, Chefe do Setor de Fiscalização, Chefe do Setor de Folha de Pagamento, Chefe do Setor de Informática, Rádio e Comunicação, Chefe do Setor de ISS, Chefe do setor de ISS de Obras, Chefe do Setor de ITBI, Chefe do Setor de Localização e Funcionamento, Chefe do Setor de Prestação de Contas, Chefe do Setor de Prestação de Contas de Convênios, Chefe do Setor de Reclamação Trabalhista, Chefe do Setor de Taxas de ISS, Chefe do Setor Predial, Chefe de Setor Territorial, Procurador da Secretaria da Promoção Social, Procurador da Secretaria de Educação, Procurador da Secretaria de Saúde Pública, Oficial Assistente, Supervisor de Trânsito, Chefe de Setor de Concursos Públicos e Zelador do Paço Municipal, insertas no Anexo “FC”, da Lei Complementar nº 714, de 15 de dezembro de 2015, na redação dada pela Lei Complementar nº 726, de 16 de dezembro de 2016, do Município de Praia Grande.

A ausência de fixação de atribuições dessas funções de confiança em lei e a determinação de que seja feita por decreto caracteriza violação dos 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual, pois, é exigência elementar à criação de funções de confiança a descrição de suas atribuições em lei.

4. DA DELEGAÇÃO A DECRETO DO PODER EXECUTIVO PARA DESCRIÇÃO DE ATRIBUIÇÕES DA FUNÇÃO DE CONFIANÇA DE OFICIAL ASSISTENTE

O art. 75 e, seu §2º, da Lei Complementar nº 714, de 11 de dezembro de 2015, na redação dada pela Lei Complementar nº 726, de 16 de dezembro de 2016, do Município de Praia Grande, delegou ao Prefeito Municipal a possibilidade de descrever as atribuições da função de confiança de Oficial Assistente.

Ademais, da análise do Anexo “FC”, da Lei Complementar nº 714, de 15 de dezembro de 2015, na redação dada pela Lei Complementar nº 726, de 16 de dezembro de 2016, do Município de Praia Grande, se constata ausência de indicação de quantitativo para a função de Oficial Assistente.

Em atenção ao princípio da legalidade que preside a Administração Pública, a criação de cargos públicos de qualquer natureza e das funções de confiança, seus quantitativos e os requisitos, exigências e condições para o seu provimento de qualquer natureza devem estar contidos em lei formal, não sendo admissível sua delegação a ato normativo do Chefe do Poder Executivo (arts. 5º, 24, § 2º, 1 e 4, 111 e 115, I, Constituição Estadual), como admoesta lúcida doutrina (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581) acompanhada por cediça jurisprudência (STF, RE 577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel. Minº Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009; STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Minº Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 02-10-2008; TJSP, ADI 170.044-0/7-00, Órgão Especial, Rel. Des. Eros Piceli, 24-06-2009, v.u.). Vejamos:

“1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1°, inc. II, ‘a’, e 84, inc. VI, ‘a’, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais as leis que autorizem o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução” (STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Minº Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 03-10-2008). (g.nº)

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER EXECUTIVO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECRETOS 26.118/05 E 25.975/05. REESTRUTURAÇÃO DE AUTARQUIA E CRIAÇÃO DE CARGOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INOCORRENTE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. I - A Constituição da República não oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito Federal criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto. II - Mantida a decisão do Tribunal a quo, que, fundado em dispositivos da Lei Orgânica do DF, entendeu violado, na espécie, o princípio da reserva legal. III - Recurso Extraordinário desprovido” (STF, RE 577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel. Minº Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009 – g.nº).

Inserida a criação do cargo público e de funções de confiança com descrição de suas atribuições na reserva legal absoluta ou formal, é inválida a criação de cargos de provimento em comissão e de funções de confiança tanto pela omissão da lei em relação à descrição de atribuições de assessoramento, chefia e direção, quanto pela delegação da fixação dessas atribuições a ato de natureza infralegal da alçada do Poder Executivo, porquanto conforme explica a doutrina:

“somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Este também é o entendimento deste Tribunal de Justiça Estadual:

“Ação direta de inconstitucionalidade – leis municipais de São Vicente – criação de cargos – não pode a lei delegar competência reservada a ela pela Constituição do Estado para decreto estabelecer as atribuições dos cargos (...) – ação procedente” (TJSP, ADI 170.044-0/7-00, Órgão Especial, Rel. Des. Eros Piceli, 24-06-2009, v.u.).

A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo instituir e fixar atribuições, de cargo público e de funções de confiança e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento.

Essa delegação legislativa ao Poder Executivo, decorrente do art. 75 e, seu §2º, da Lei Complementar nº 714, de 11 de dezembro de 2015, na redação dada pela Lei Complementar nº 726, de 16 de dezembro de 2016, do Município de Praia Grande, - é vedada pelo princípio da separação e harmonia entre os Poderes, bem como por regra expressa prevista no art. 5º, § 1º, da Constituição do Estado, aplicável por força do art. 144 da Carta Estadual.

O art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e o art. 24, § 2º, 1, exigem lei em sentido formal para a criação, descrição das atribuições e quantidades, dos cargos públicos e de funções de confiança.

5. DA NATUREZA TÉCNICA DAS ATRIBUIÇÕES DESEMPENHADAS PELOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE AUXILIAR DE GABINETE, ASSESSOR TÉCNICO DE GABINETE, ASSISTENTE DE SECRETÁRIO, DIRETOR DE SERVIÇOS, ASSISTENTE DE GABINETE E DA FUNÇÃO DE CONFIANÇA DE CHEFE DE SEÇÃO

As atribuições previstas para os cargos de provimento Auxiliar de Gabinete, Assessor Técnico de Gabinete, Assistente de Secretário, Diretor de Serviços, Assistente de Gabinete e da Função de Confiança de Chefe de Seção de em comissão anteriormente relacionadas têm natureza meramente genéricas, e burocráticas.

Com efeito, foram previstas atribuições de natureza burocrática e genérica para o cargo de provimento em comissão de Auxiliar de Gabinete relativas a assistir aos agentes titulares de cargos de direção da Administração em suas relações com o Legislativo em seus três níveis, e ainda servindo de canal de atendimento das demandas advindas do Parlamento bem como, a recepção e acompanhamento dos trabalhos oriundos da Câmara Municipal. Assistir aos agentes titulares dos órgãos em que estiver lotado realizando tarefas diversas.

Também possui atribuições de natureza burocrática o cargo de provimento em comissão de Assessor Técnico de Gabinete consistentes em assistir ao Gabinete e demais órgãos integrantes da estrutura administrativa em que estiver lotado, aos aspectos técnicos de sua área de habilitação, despacho de expediente e demais tarefas correlacionadas.

O cargo de provimento em comissão de Assistente de Secretário também realiza atividades de natureza burocrática relativas a assistir o agente público titular do órgão em que estiver lotado em aspectos gerais, preparando processos e despachos que lhe forem cometidos.

Convêm adicionar que para os cargos de provimento em comissão de Diretor foram previstas três modalidades, sendo estas: Diretor de Departamento, Diretor de Divisão e Diretor de Serviço. E houve também a previsão da função gratificada de Chefe de Seção.

Impugnam-se na presente ação direta os cargos de provimento em comissão de Diretor de Serviço e a função gratificada de Chefe de Seção.

Com efeito, são idênticas as atribuições da função gratificada de Chefe de Seção e de Diretor de Serviços consistentes em coordenar as tarefas previstas para unidade que estiver lotado e as executadas pelos seus subordinados, manter atualizada a legislação necessária ao bom andamento dos trabalhos de sua área e assistir ao seu superior imediato.

Observa-se também que manter atualizada a legislação necessária ao bom andamento dos trabalhos de sua área e assistir ao seu superior imediato são atividades de natureza burocrática e genérica.

O Assistente de Gabinete realiza atribuições de natureza burocrática relativas a assistir ao agente público a que estiver subordinado quanto a aspectos gerais do funcionamento do Gabinete, despachos de expediente e demais tarefas determinadas.

Nota-se que as atividades do Assistente de Gabinete são idênticas a do Assessor Técnico de Gabinete.

Por outras palavras, os cargos de provimento em comissão destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 115 incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao ingresso no serviço público sem concurso.

Com efeito, embora o município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. Ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, de modo a se estruturar adequadamente.

Não obstante isso, a possibilidade de o município organizar seus próprios serviços encontra balizamento na ordem constitucional, sendo necessário que o faça por meio de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica, burocrática, operacional e profissional.

A criação de cargos de provimento em comissão deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria aniquilada na prática a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota José Afonso da Silva que “Prevê-se, agora, por força da EC – 19/98, que as funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em confiança serão preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei (art. 37, V). Ambos se destinam, como vimos, às atribuições de direção, chefia e assessoramento.” (Curso de Direito Constitucional positivo, 34. Ed., São Paulo, Malheiros, 2011, p. 681).

Podem ser criadas funções de confiança e/ou cargos de provimento em comissão, pela própria natureza das atividades desempenhadas, quando estas exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, exigível de todo e qualquer servidor.

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza a criação de cargos de provimento em comissão. A atribuição deste deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Observa-se que os cargos de provimento em comissão mencionados não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

No caso, não há, evidentemente, nenhum componente nos postos de Auxiliar de Gabinete, Assessor Técnico de Gabinete, Assistente de Secretário, Diretor de Serviço e de Assistente de Gabinete a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivas aos princípios de moralidade e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

A propósito do tema esse Colendo Órgão Superior decidiu que:

“1 - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação dos cargos de provimento em comissão criados pelos seguintes atos normativos (a) art. 5º da Lei Complementar nº 463, de 18 de fevereiro de 2014; (b) art. 12 da Lei Complementar nº 386, de 21 de dezembro de 2009; (c) art. 12 da Lei Complementar nº 386, de 21 de dezembro de 2009; e (d) art. 31 e Anexo II, da Lei Complementar nº 151, de 26 de dezembro de 2000, todas do Município de Campo Limpo Paulista. 2 - Alegação de inconstitucionalidade por ofensa às disposições do art. 98, 99 e 100, 111, art. 115, incisos I, II e V, e art. 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo. Reconhecimento. 3 – CARGOS INDICADOS NAS ALÍNEAS "A" E "B" DO ITEM "1" SUPRA. Falta de descrição das respectivas atribuições. Omissão que justifica o reconhecimento de inconstitucionalidade pela impossibilidade de exame de compatibilidade entre os cargos criados e as hipóteses permissivas de dispensa do concurso público. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "para que a lei criadora de cargos comissionados se ajuste à exceção disposta no art. 37, inc. V, da Constituição da República, necessariamente terá de prever as atribuições dos cargos, as quais terão de corresponder à função de direção, chefia e assessoramento" (AgRg no Recurso Extraordinário 752.769/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 08/10/2013), ou seja, é indispensável a demonstração efetiva da "adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público" (ADI 3.233/PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 10/05/2007). E a descrição das atribuições deve constar, necessariamente, do texto da lei, e não de decreto do Executivo, pois conforme entendimento consolidado perante o Supremo Tribunal Federal é inconstitucional a delegação de competência ao Chefe do Poder Executivo para dispor (por decreto) sobre atribuições de cargos públicos, o que implicaria burla ao princípio da reserva legal para criação desses cargos (ADI nº 4125/TO, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 10/06/2010). 3.2. CARGOS INDICADOS NOS ITENS "C" E "D" DO ITEM "1" SUPRA. Descrição genérica das atribuições. Insuficiência para atendimento da exigência constitucional. É importante considerar, ademais, que mesmo pela descrição genérica é possível aferir que os cargos impugnados não correspondem a funções de direção, chefia e assessoramento superior, destinando-se, na verdade, ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem - para seu adequado desempenho - relação de especial confiança. A simples denominação de cargos públicos como sendo de direção, chefia ou assessoria, por si só, não justifica a dispensa do concurso público, uma vez que "a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso" (Hely Lopes Meirelles, "Direito Administrativo Brasileiro", 18ª ed, São Paulo, p. 378). 4 - Já os cargos de Assessor Jurídico (criado pelo art. 5º da Lei Complementar nº 463/2014) e Coordenador de Assuntos Jurídicos (criado pelo art. 31 e Anexo II, da Lei Complementar nº 151, de 26 de dezembro de 2000) tem as mesmas funções atribuídas à Advocacia Pública e pela ausência de situação de emergência e excepcionalidade devem ser reservados a profissionais recrutados por sistema de mérito e aprovação em certame público, nos termos dos artigos 98 a 100, da Constituição Estadual. 5 - Ação julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados, com modulação”. (TJ/SP, ADI Nº 2139952-04.2016.8.26.0000, Rel. Des. Ferreira Rodrigues, julgada em 17 de dezembro de 2016)

“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Cargos de Agente de Fiscalização, Assessor da Gabinete do Prefeito, Assessor de Transporte e Viação e Assessor Administrativo da Secretaria Municipal de Educação e Cultura, criados pelas Leis nº 2.585, de 29 de abril de 2008, nº 2.476, de 12 de junho de 2006, nº 2.378, de 10 de janeiro de 2005, e nº 2.374, de 10 de janeiro de 2005, todas do Município de Morro Agudo. Cargos de provimento em comissão. Leis municipais que não especificam as atividades exercidas pelos ocupantes de tais cargos, nem atribuem a eles funções de direção, chefia e assessoramento. Cargos em comissão, cujo provimento dispensa aprovação prévia em concurso público de provas ou títulos e provas. Inexistência de especial relação de confiança e lealdade que justifique o provimento em comissão de tais cargos. Inadmissibilidade. Reconhecimento da inconstitucionalidade de tais cargos. Infringência aos arts. 115, inc. I, II e V, e 144, da Constituição do Estado de São Paulo, e 37, caput e inc. II, 1ª parte, da Constituição Federal, Arguição procedente”. (TJ/SP, II nº 0026327-26.2016.8.26.0000, Rel. Des. Tristão Ribeiro, julgada em 26 de outubro de 2016)

“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – Anexo II da Lei nº 620, de 16 de janeiro de 2001, com a redação que lhe atribuiu a Lei nº 659, de 8 de novembro de 2001, os cargos de Assessor técnico, Assistente de Diretor de Escola, Assistente de Diretoria, Assistente de Divisão, Assistente da Procuradoria Jurídica, Assistente de Secretaria, Chefe de Divisão, Coordenador, Diretor de Departamento, Diretor de Escola, Engenheiro Chefe e Procurador Jurídico dentre aqueles de provimento em comissão – Falta de descrição das respectivas atribuições que impede a verificação do atendimento dos pressupostos constitucionais para validade dessa forma de provimento – Precedentes do STF – Cargos declinados na legislação impugnada, que não representam funções de assessoramento, chefia e direção, possuindo natureza absolutamente comum, sem exigir do agente nomeado vínculo de especial confiança com seu superior hierárquico – Inclusão destes cargos dentre aqueles de livre nomeação e exoneração, portanto, que se deu em violação aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, interesse público e do concurso público, inseridos nos artigos 111, caput, e 115, incisos II e V, da Constituição Estadual, evidenciando o vício de inconstitucionalidade alardeado pelo órgão fracionário suscitante – Jurisprudência pacífica desta Corte – Arguição julgada procedente”. (TJSP, II nº 0025339-39.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Paulo Dimas Mascaretti, julgado em 26 de agosto de 2015, v.u)

6. A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DAS FUNÇÕES DE CONFIANÇA

A criação das funções de confiança de Chefe de Seção previstas na estrutura administrativa de Praia Grande não estão de acordo com o regime constitucional conferido aos cargos e funções de confiança.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos efetivos e dos cargos de natureza técnica ou burocrática.

Como exceção à regra do concurso público a Constituição Federal e Estadual admitem a nomeação para os cargos de provimento em comissão, destinados às atribuições de direção, chefia e assessoramento que pressupõe especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Para as funções também destinadas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, o nosso regime constitucional estabeleceu que devem ser exercidas por servidores efetivos e providas por comissão.

Ao lado dos cargos de provimento em comissão e das funções em comissão, há ainda cargos de provimento em comissão que devem ser preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei.

Desta forma, o regime constitucional, excepcionando a regra do concurso público para a acessibilidade aos postos da administração pública prevê a existência dos cargos públicos de provimento em comissão, dos cargos públicos de provimento em comissão a serem ocupados por servidores de carreira e das funções de confiança a serem ocupadas por servidores efetivos.

Há de se diferenciar as funções de confiança dos cargos públicos de provimento em comissão.

Tanto para os cargos públicos, como para as funções de confiança há implícitos limites à sua criação, visto que, assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

Importante ressaltar que o art. 115, V da Constituição Estadual, que repete o art. 37, V da Constituição Federal, ao disciplinar as funções de confiança e os cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira teve o escopo de conferir uma profissionalização da administração pública.

A Constituição faz, porém, uma distinção entre cargos e funções, embora os dois conceitos estejam vinculados ao desenvolvimento de atividades de direção, chefia e assessoramento.

No caso das funções de confiança, estabelece o inciso V do art. 115 da Constituição Estadual, que serão “exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo”... Já no caso dos cargos em comissão “a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos...”

Os cargos serão preenchidos; as funções serão exercidas. Os verbos ajudam a revelar a distinção entre os conceitos. Os cargos são unidades completas de atribuições previstas na estrutura organizacional e, independentes dos cargos de provimento efetivo. As funções são acréscimos de responsabilidades de natureza gerencial ou de supervisão atribuídas a servidor ocupante de cargo efetivo, tendo como referência a correlação de atribuições.

A propósito a doutrina nos ensina que Cargo Público é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em Lei. Função é a atribuição ou conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais, sendo comumente remunerada através de ‘pro labore’. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: 2007, Malheiros, 33ª ed., pag. 419.

Elucidando a diferença ao tratar da função de confiança Celso Antônio Bandeira de Melo consigna que: Assemelham-se, quanto à natureza das atribuições e quanto à confiança que caracteriza seu preenchimento, aos cargos em comissão. Contudo, não se quis prevê-las como tais, possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidas por alguém estranho à carreira, já que em cargos em comissão podem ser prepostas pessoas alheias ao serviço público, ressalvado um percentual deles, reservado aos servidores de carreira, cujo mínimo será fixado em lei. (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: 2012, Malheiros, 29ª ed. Pag. 260)

Geralmente as funções de confiança, diferentemente dos cargos, por se tratarem de um acréscimo de atribuições são remuneradas por gratificações de função de direção. Já a retribuição pelo exercício de um cargo de provimento em comissão é feita com o pagamento de vencimento ou subsídio.

Assim, a função de confiança de que trata o texto constitucional como sendo um encargo de direção, chefia e assessoramento, atribuído a servidor ocupante de cargo efetivo, nada mais é que uma adição de atribuições relacionadas com as atividades de direção, chefia e assessoramento às atribuições do cargo efetivo.

Esta característica de adição ou acoplamento de atribuições às atribuições de natureza técnica do cargo efetivo só tem realmente consistência se as atribuições do cargo efetivo do servidor mantiverem correlação com as atribuições de direção, chefia e assessoramento de unidade administrativa cujas competências incluam as atividades próprias do cargo efetivo. Não havendo esta estreita correlação entre as competências da unidade organizacional, as atribuições do cargo efetivo e, as atribuições de direção, chefia e assessoramento, estaremos diante de um conjunto de atribuições distintas que constituem, de fato, outro cargo.

O conceito de função, portanto, é inconcebível sem a correlação entre as atribuições técnicas e gerenciais vinculadas às competências de uma unidade organizacional. Esta correlação permite que a experiência adquirida ao longo da vida funcional de um servidor, no exercício de suas atribuições em atividades técnicas, se constitua em elemento relevante, para que possa se habilitar para o exercício de uma função gerencial. Nesta perspectiva, a função gerencial se torna um prolongamento, por acoplamento, da atividade técnica.

O art. 115 da Constituição Estadual ao conferir às funções de confiança atribuições de direção, chefia e assessoramento, exige interpretação acerca da definição do campo de abrangência para diferenciá-las das mesmas atribuições previstas para os cargos em comissão, o que não foi feito até hoje e é, certamente, objeto de resistência política porque necessariamente diminuiria o campo do livre provimento.

Na perspectiva da profissionalização do serviço público, ideal buscado pela regra constitucional, tem-se claramente que os Cargos em Comissão, de livre provimento, devem compreender as atividades de direção, chefia e assessoramento superiores do grupo de confiança restrita dos dirigentes do Poder Executivo. E, as Funções de Confiança todas as atribuições de direção, chefia e assessoramento subalterno, não diretamente vinculados com a gestão superior que buscam concretizar e elaborar as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental.

Função não é um cargo em comissão de provimento restrito (por servidores de carreira). O cargo em comissão, independentemente da forma de provimento amplo ou restrito é um conjunto de atribuições de direção, chefia e assessoramento, sem qualquer correlação com a estrutura de cargos efetivos, de carreira. O elemento central do cargo em comissão é a questão confiança política. Esta característica não muda com o provimento restrito a servidores públicos. No regime democrático a administração deve estar subordinada ao comando político do Governo eleito pela população. Os cargos de confiança política, que asseguram ao Governo o comando sobre a administração e, consequentemente, a implementação de seu programa, as políticas, planos e ações voltadas para o alcance dos objetivos e metas governamentais, devem ser apenas aqueles determinantes para o efetivo exercício do comando político. A direção da estrutura administrativa permanente deve ser entregue a profissionais especializados, com formação específica e experiência comprovada, oriundos da própria administração e escolhidos com base no princípio do mérito profissional. Uma estrutura de confiança política muito alargada, inevitavelmente desestrutura o funcionamento das organizações públicas, gera descontinuidade e ineficiência administrativa, além de constituir-se em elemento de permeabilidade excessiva que favorece os grupos de interesses e, até mesmo, a corrupção. A profissionalização da administração, essencial para sua modernização e melhoria da eficiência, da eficácia e da efetividade da ação administrativa, implica necessariamente na redução da estrutura de cargos de direção providos por critérios de confiança política.

A utilização das funções gerenciais é, pois, uma necessidade no caminho da profissionalização da administração pública brasileira. Isto porque um aspecto essencial nas diferenças entre os cargos em comissão e as funções é constituído pela correlação entre as atribuições de natureza técnica dos cargos efetivos ocupados pelos servidores e a função gerencial.

Assim, a distinção entre função de confiança e cargos em comissão (sobretudo aqueles a serem exercidos por servidores de carreira) deve levar em conta que para a função de confiança, por se tratar de encargo adicional, deve haver correlação entre as atribuições técnicas e gerenciais vinculadas às competências do servidor efetivo além da natureza subalterna da atividade de direção, chefia e assessoramento.

Se assim não fosse sua única diferença em relação aos cargos em comissão de livre provimento seria apenas seu exercício por servidores ocupantes de cargo efetivo. Assim, não faria sentido o texto constitucional prever as funções como algo distinto dos cargos. Bastaria apenas definir o provimento restrito dos cargos em comissão, ou de parte deles. Ademais, a Constituição prevê, inclusive, que um percentual definido em lei de cargos em comissão deverá ser de provimento exclusivo de servidores.

Na hipótese em análise, sob a denominação de funções de confiança, o legislador municipal, criou verdadeiros cargos de provimento em comissão a serem ocupados por servidores efetivos, que porém, não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção superior, senão funções gerenciais técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais subalternas a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo que tenham atribuições correlatas àquela área gerencial.

As funções de confiança de Chefes de Seção criadas não são propriamente funções de confiança, pois pela descrição das atribuições, não se trata de um encargo adicional, mas de um plexo de atribuições específicas de uma unidade própria. De outro lado, para o seu exercício não se exige correlação entre as atribuições técnicas e gerenciais vinculadas às competências do servidor efetivo.

Apenas para ilustrar, pode ser nomeado para a função de confiança de Chefe de Seção, qualquer servidor efetivo com ensino médio completo.

Não se pode também admitir que se trata meramente de equívoco na denominação, uma vez que nem mesmo na hipótese de cargo de comissão de provimento restrito (por servidor de carreira) justificaria o provimento em comissão, haja vista que a natureza das atribuições não denotam atividades denotam atividade gerencial superior e necessidade do elemento fiduciário para o seu bom desempenho.

Ainda, mais levando em consideração que houve também a criação dos cargos de provimento em comissão de Diretor de Serviços com idênticas atribuições às do Chefe de Seção.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados e funções gratificadas pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

As atribuições previstas para as referidas funções - relacionadas a suporte técnico - são atividades destinadas a atender necessidades executórias. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas, distantes dos encargos de comando superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

Tais aspectos demonstram que os postos impugnados desempenham funções subalternas, de pouca complexidade e evidenciam a natureza puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior, exigindo-se tão somente o dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

Dessa forma, as funções gratificadas anteriormente destacadas são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 115, incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

7. DOS PEDIDOS

a. Do pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Praia Grande apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se pagamentos de vencimentos indevidos e ilegítima investidura em função pública, com a consequente oneração financeira do erário.

Está claramente demonstrado que os cargos de provimento em comissão de Auxiliar de Gabinete, Assessor Técnico de Gabinete, Assistente de Secretário, Diretor de Serviço, Assistente de Gabinete, insertos no Anexo II e Anexo Atribuições da Lei Complementar nº 714, de 11 de dezembro de 2015, na redação dada pela Lei Complementar nº 726, de 16 de dezembro de 2016, do Município de Praia Grande, não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções genéricas e burocráticas, o que comprova ausência do requisito de especial relação de confiança entre o governante e o servidor (arts. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual).

Ademais, as funções de confiança de Chefe de Seção, previstas no Anexo II e Anexo Atribuições da Lei Complementar nº 714, de 11 de dezembro de 2015, na redação dada pela Lei Complementar nº 726, de 16 de dezembro de 2016, do Município de Praia Grande, não retratam encargos adicionais, nem exigem correlação entre as atribuições técnicas e gerenciais vinculadas às competências do servidor efetivo.

Não bastasse, não houve disposição em lei das atribuições das funções de confiança de Auxiliar de Mecânico, Borracheiro, Calceteiro, Carpinteiro, Eletricista, Encanador, Jardineiro, Pedreiro, Pintor, Coveiro, Operador de Máquinas Manuais, Assistente Contábil, Secretária de Unidade Escolar, Auxiliar de Bibliotecário, Assistente de Diretor de Unidade Escolar, Diretor de Unidade Escolar I, Diretor de Unidade Escolar II, Diretor de Unidade Escolar III, Assistente Técnico Pedagógico, Pedagogo Comunitário, Supervisor de Unidade Escolar, Diretor de Unidade de Saúde, Chefe da Procuradoria do Controle Administrativo, Chefe da Procuradoria do Controle Externo, Subsecretario de Execução Fiscal, Procurador Chefe, Assistente do Procurador Geral do Município, Técnico de Segurança do Trabalho, Coordenado do CREAS, Coordenador do CRAS, Encarregado de Turma, Auxiliar de Laboratório de Informática, Agente de Proteção da defesa Civil, Agente Comunitário de Juventude, Auditor de Nível Médio, Auditor de Nível Superior, Chefe do Setor de Análise da Despesa, Chefe do Setor de Análise da Receita, Chefe do setor de Aplicações Financeiras, Chefe do setor de Arquivo, Chefe do Setor de Arquivo Técnico e Copiadora, Chefe do Setor de Arrecadação Bancária, Chefe do Setor de Autonomos, Chefe do Setor de Baixas, Chefe do Setor de Cadastro, Chefe do Setor de Cadastro Territorial, Chefe do Setor de Contas a Pagar, Chefe do Setor de Contribuição de Melhorias, Chefe do Setor de Despacho de Expedição, Chefe do Setor de Elétrica, Chefe do Setor de Empenho da Despesa, Chefe do Setor de Escrituração Contábil, Chefe do Setor de Expediente de Avisos, Chefe do Setor de Expediente da receita, Chefe do Setor de Fiscalização, Chefe do Setor de Folha de Pagamento, Chefe do Setor de Informática, Rádio e Comunicação, Chefe do Setor de ISS, Chefe do setor de ISS de Obras, Chefe do Setor de ITBI, Chefe do Setor de Localização e Funcionamento, Chefe do Setor de Prestação de Contas, Chefe do Setor de Prestação de Contas de Convênios, Chefe do Setor de Reclamação Trabalhista, Chefe do Setor de Taxas de ISS, Chefe do Setor Predial, Chefe de Setor Territorial, Procurador da Secretaria da Promoção Social, Procurador da Secretaria de Educação, Procurador da Secretaria de Saúde Pública, Oficial Assistente, Supervisor de Trânsito, Chefe de Setor de Concursos Públicos e Zelador do Paço Municipal, insertas no Anexo “FC”, todas da Lei Complementar nº 714, de 15 de dezembro de 2015, na redação dada pela Lei Complementar nº 726, de 16 de dezembro de 2016, do Município de Praia Grande.

De outro lado, também não se trata de cargo de provimento em comissão restrito, pois não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção superior, senão funções gerenciais técnicas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo da respectiva área de competência.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia das disposições normativas questionadas, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais funções, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para a suspensão parcial da eficácia, até o final e definitivo julgamento desta ação, do art. 75, incisos I e II e, seus §§1º e 2º; das expressões Auxiliar de Gabinete, Assessor Técnico de Gabinete, Assistente de Secretário, Diretor de Serviço, Assistente de Gabinete e Chefe de Seção, insertas no Anexo II, Anexo Atribuições e parágrafo único do art. 74; das expressões Auxiliar de Mecânico, Borracheiro, Calceteiro, Carpinteiro, Eletricista, Encanador, Jardineiro, Pedreiro, Pintor, Coveiro, Operador de Máquinas Manuais, Assistente Contábil, Secretária de Unidade Escolar, Auxiliar de Bibliotecário, Assistente de Diretor de Unidade Escolar, Diretor de Unidade Escolar I, Diretor de Unidade Escolar II, Diretor de Unidade Escolar III, Assistente Técnico Pedagógico, Pedagogo Comunitário, Supervisor de Unidade Escolar, Diretor de Unidade de Saúde, Chefe da Procuradoria do Controle Administrativo, Chefe da Procuradoria do Controle Externo, Subsecretario de Execução Fiscal, Procurador Chefe, Assistente do Procurador Geral do Município, Técnico de Segurança do Trabalho, Coordenado do CREAS, Coordenador do CRAS, Encarregado de Turma, Auxiliar de Laboratório de Informática, Agente de Proteção da defesa Civil, Agente Comunitário de Juventude, Auditor de Nível Médio, Auditor de Nível Superior, Chefe do Setor de Análise da Despesa, Chefe do Setor de Análise da Receita, Chefe do setor de Aplicações Financeiras, Chefe do setor de Arquivo, Chefe do Setor de Arquivo Técnico e Copiadora, Chefe do Setor de Arrecadação Bancária, Chefe do Setor de Autonomos, Chefe do Setor de Baixas, Chefe do Setor de Cadastro, Chefe do Setor de Cadastro Territorial, Chefe do Setor de Contas a Pagar, Chefe do Setor de Contribuição de Melhorias, Chefe do Setor de Despacho de Expedição, Chefe do Setor de Elétrica, Chefe do Setor de Empenho da Despesa, Chefe do Setor de Escrituração Contábil, Chefe do Setor de Expediente de Avisos, Chefe do Setor de Expediente da receita, Chefe do Setor de Fiscalização, Chefe do Setor de Folha de Pagamento, Chefe do Setor de Informática, Rádio e Comunicação, Chefe do Setor de ISS, Chefe do setor de ISS de Obras, Chefe do Setor de ITBI, Chefe do Setor de Localização e Funcionamento, Chefe do Setor de Prestação de Contas, Chefe do Setor de Prestação de Contas de Convênios, Chefe do Setor de Reclamação Trabalhista, Chefe do Setor de Taxas de ISS, Chefe do Setor Predial, Chefe de Setor Territorial, Procurador da Secretaria da Promoção Social, Procurador da Secretaria de Educação, Procurador da Secretaria de Saúde Pública, Chefe de Seção Operacional, Chefe de Seção Técnico, Oficial Assistente, Supervisor de Trânsito, Chefe de Setor de Concursos Públicos e Zelador do Paço Municipal, insertas no Anexo “FC”, todas da Lei Complementar nº 714, de 15 de dezembro de 2015, na redação dada pela Lei Complementar nº 726, de 16 de dezembro de 2016, do Município de Praia Grande.

b) Do pedido principal.

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do art. 75, incisos I e II e, seus §§1º e 2º; das expressões Auxiliar de Gabinete, Assessor Técnico de Gabinete, Assistente de Secretário, Diretor de Serviço, Assistente de Gabinete e Chefe de Seção, insertas no Anexo II, Anexo Atribuições e parágrafo único do art. 74; das expressões Auxiliar de Mecânico, Borracheiro, Calceteiro, Carpinteiro, Eletricista, Encanador, Jardineiro, Pedreiro, Pintor, Coveiro, Operador de Máquinas Manuais, Assistente Contábil, Secretária de Unidade Escolar, Auxiliar de Bibliotecário, Assistente de Diretor de Unidade Escolar, Diretor de Unidade Escolar I, Diretor de Unidade Escolar II, Diretor de Unidade Escolar III, Assistente Técnico Pedagógico, Pedagogo Comunitário, Supervisor de Unidade Escolar, Diretor de Unidade de Saúde, Chefe da Procuradoria do Controle Administrativo, Chefe da Procuradoria do Controle Externo, Subsecretario de Execução Fiscal, Procurador Chefe, Assistente do Procurador Geral do Município, Técnico de Segurança do Trabalho, Coordenado do CREAS, Coordenador do CRAS, Encarregado de Turma, Auxiliar de Laboratório de Informática, Agente de Proteção da defesa Civil, Agente Comunitário de Juventude, Auditor de Nível Médio, Auditor de Nível Superior, Chefe do Setor de Análise da Despesa, Chefe do Setor de Análise da Receita, Chefe do setor de Aplicações Financeiras, Chefe do setor de Arquivo, Chefe do Setor de Arquivo Técnico e Copiadora, Chefe do Setor de Arrecadação Bancária, Chefe do Setor de Autonomos, Chefe do Setor de Baixas, Chefe do Setor de Cadastro, Chefe do Setor de Cadastro Territorial, Chefe do Setor de Contas a Pagar, Chefe do Setor de Contribuição de Melhorias, Chefe do Setor de Despacho de Expedição, Chefe do Setor de Elétrica, Chefe do Setor de Empenho da Despesa, Chefe do Setor de Escrituração Contábil, Chefe do Setor de Expediente de Avisos, Chefe do Setor de Expediente da receita, Chefe do Setor de Fiscalização, Chefe do Setor de Folha de Pagamento, Chefe do Setor de Informática, Rádio e Comunicação, Chefe do Setor de ISS, Chefe do setor de ISS de Obras, Chefe do Setor de ITBI, Chefe do Setor de Localização e Funcionamento, Chefe do Setor de Prestação de Contas, Chefe do Setor de Prestação de Contas de Convênios, Chefe do Setor de Reclamação Trabalhista, Chefe do Setor de Taxas de ISS, Chefe do Setor Predial, Chefe de Setor Territorial, Procurador da Secretaria da Promoção Social, Procurador da Secretaria de Educação, Procurador da Secretaria de Saúde Pública, Chefe de Seção Operacional, Chefe de Seção Técnico, Oficial Assistente, Supervisor de Trânsito, Chefe de Setor de Concursos Públicos e Zelador do Paço Municipal, insertas no Anexo “FC”, todas da Lei Complementar nº 714, de 15 de dezembro de 2015, na redação dada pela Lei Complementar nº 726, de 16 de dezembro de 2016, do Município de Praia Grande.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito Municipal de Praia Grande, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 21 de fevereiro de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aca/mi

Protocolado nº 101.738/2016

Interessado: Dr. Vinicius Rodrigues França – Promotor de Justiça da Comarca de Praia Grande

1 - Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face do art. 75, incisos I e II e, seus §§1º e 2º; das expressões Auxiliar de Gabinete, Assessor Técnico de Gabinete, Assistente de Secretário, Diretor de Serviço, Assistente de Gabinete e Chefe de Seção, insertas no Anexo II, Anexo Atribuições e parágrafo único do art. 74; das expressões Auxiliar de Mecânico, Borracheiro, Calceteiro, Carpinteiro, Eletricista, Encanador, Jardineiro, Pedreiro, Pintor, Coveiro, Operador de Máquinas Manuais, Assistente Contábil, Secretária de Unidade Escolar, Auxiliar de Bibliotecário, Assistente de Diretor de Unidade Escolar, Diretor de Unidade Escolar I, Diretor de Unidade Escolar II, Diretor de Unidade Escolar III, Assistente Técnico Pedagógico, Pedagogo Comunitário, Supervisor de Unidade Escolar, Diretor de Unidade de Saúde, Chefe da Procuradoria do Controle Administrativo, Chefe da Procuradoria do Controle Externo, Subsecretario de Execução Fiscal, Procurador Chefe, Assistente do Procurador Geral do Município, Técnico de Segurança do Trabalho, Coordenado do CREAS, Coordenador do CRAS, Encarregado de Turma, Auxiliar de Laboratório de Informática, Agente de Proteção da defesa Civil, Agente Comunitário de Juventude, Auditor de Nível Médio, Auditor de Nível Superior, Chefe do Setor de Análise da Despesa, Chefe do Setor de Análise da Receita, Chefe do setor de Aplicações Financeiras, Chefe do setor de Arquivo, Chefe do Setor de Arquivo Técnico e Copiadora, Chefe do Setor de Arrecadação Bancária, Chefe do Setor de Autonomos, Chefe do Setor de Baixas, Chefe do Setor de Cadastro, Chefe do Setor de Cadastro Territorial, Chefe do Setor de Contas a Pagar, Chefe do Setor de Contribuição de Melhorias, Chefe do Setor de Despacho de Expedição, Chefe do Setor de Elétrica, Chefe do Setor de Empenho da Despesa, Chefe do Setor de Escrituração Contábil, Chefe do Setor de Expediente de Avisos, Chefe do Setor de Expediente da receita, Chefe do Setor de Fiscalização, Chefe do Setor de Folha de Pagamento, Chefe do Setor de Informática, Rádio e Comunicação, Chefe do Setor de ISS, Chefe do setor de ISS de Obras, Chefe do Setor de ITBI, Chefe do Setor de Localização e Funcionamento, Chefe do Setor de Prestação de Contas, Chefe do Setor de Prestação de Contas de Convênios, Chefe do Setor de Reclamação Trabalhista, Chefe do Setor de Taxas de ISS, Chefe do Setor Predial, Chefe de Setor Territorial, Procurador da Secretaria da Promoção Social, Procurador da Secretaria de Educação, Procurador da Secretaria de Saúde Pública, Chefe de Seção Operacional, Chefe de Seção Técnico, Oficial Assistente, Supervisor de Trânsito, Chefe de Setor de Concursos Públicos e Zelador do Paço Municipal, insertas no Anexo “FC”, todas da Lei Complementar nº 714, de 15 de dezembro de 2015, na redação dada pela Lei Complementar nº 726, de 16 de dezembro de 2016, do Município de Praia Grande, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo;

2 - Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 21 de fevereiro de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

aca/mi