Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 86.314/2016
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar nº 141, de 29 de setembro de 2015, do Município de Itapuí.
2)
Cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições
de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas,
operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos
investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação
de confiança.
3)
Cargos de provimento em comissão de Procurador Jurídico e
Procurador Geral do Município. As atividades de advocacia pública, e suas
respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo
sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).
4)
Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115,
I, II e V, e art. 144).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no
exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual
n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São
Paulo), em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da
Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do
Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso
protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça,
promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido liminar, em face do art. 27; das
expressões “Diretor Municipal de Compras, Licitação e Logística” e “Diretor
Municipal de Negócios Jurídicos” previstas no art. 30; do art. 31; do art. 32;
e das expressões “Chefe de Seção”, “Coordenador de Urgência e Emergência”, “Coordenador
de Planejamento”, “Coordenador”, “Gerente” e “Assessor” previstas no Anexo II;
todos da Lei Complementar nº 141, de 29 de setembro de 2015, do Município de
Itapuí, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – O ATO NORMATIVO IMPUGNADO
A
Lei Complementar nº 141, de 29 de setembro de 2015, do Município de Itapuí,
prevê no que interessa:
“(...)
(...)
(...)
(...)”
II – O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE
CONSTITUCIONALIDADE
a) Da Natureza Técnica ou Burocrática das Funções Desempenhadas pelos Ocupantes dos Cargos Comissionados
As
atribuições previstas para os cargos de provimento em comissão de Diretor
Municipal de Compras, Licitação e Logística, Diretor Municipal de
Negócios Jurídicos, Chefe de Seção, Coordenador de Urgência e
Emergência, Coordenador de Planejamento, Coordenador, Gerente,
Assessor e Procurador Geral do Município têm natureza meramente
técnica, burocrática, operacional e profissional.
Da
simples leitura de suas atribuições, percebe-se que as atividades desempenhadas
pelos referidos cargos são destinadas a atender necessidades executórias ou a
dar suporte a decisões e execução. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas,
administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior em
que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do
governo.
Além
destes aspectos indicativos de que os cargos impugnados desempenham funções subalternas, de pouca
complexidade, exigindo-se tão somente o dever comum de lealdade às instituições
públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, o exercício de “atividades
funcionais determinadas pela autoridade superior” evidenciam a natureza
puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de
direção, chefia e assessoramento superior.
Dessa forma,
os cargos comissionados anteriormente destacados são incompatíveis com a ordem
constitucional vigente, em especial com o art. 111, 115, incisos I, II e V,
e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.
Essa
incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela
Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso. Embora o
Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema
federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não
tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição
Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito
constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).
A autonomia
municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na
Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo
e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de
direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
No exercício
de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, empregos e funções,
mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras
questões, bem como se estruturando adequadamente.
Todavia, a
possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra
balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça
através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais
relativas ao regime jurídico do serviço público.
A regra, no
âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos
através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se
garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da
Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São
Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e cargos de natureza
técnica ou burocrática.
A criação de
cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser
limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre
o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas
funções inerentes à atividade predominantemente política.
Há
implícitos limites à sua criação, visto que, assim não fosse, estaria na
prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao
serviço público. A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em
precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes
com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser
encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso
(STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito
administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem ser de
livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza
das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e
lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com
relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem
além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e
qualquer servidor.
É esse o
fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de
certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da
autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover
a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão
necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se
desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não
poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua
confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito
Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí a
afirmação de que “é inconstitucional a
lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas,
burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis
de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu
Dallari, Regime constitucional dos
servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
São a
natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o
imprescindível “vínculo de confiança” (cf.
Alexandre de Moraes, Direito
constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que
justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam
ser destinados “apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa
também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT
VOL-01765-01 PP-00169).
Não
é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o
provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de
confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das
diretrizes políticas do governo. Pela análise da natureza e das atribuições dos
cargos impugnados não se identificam os elementos que justificam o provimento
em comissão.
Escrevendo
na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável
ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação
de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a
permissão para tal criação, “propiciar ao
Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de
certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as
diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é,
portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o
seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta
confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das
atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles
não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e
administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um
comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos
agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se
que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de
chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem
declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar
administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro,
procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o
escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional,
técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza”
(Provimento de cargos públicos no direito
brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).
No caso em
exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão,
antes referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente
burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação
de especial confiança.
É necessário
ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E.
Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz
Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa
Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot
Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).
b) Da Natureza das Atividades de Advocacia Pública
A atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.
É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.
Este modelo deve ser observado pelos Municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.
Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008)., inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).
Assim, a
natureza técnica profissional dos cargos de Procurador Jurídico e Procurador
Geral do Município, por força dos arts. 98 a 100 da Constituição
Estadual, não possibilita que sejam de provimento em comissão.
III – Pedido
liminar
À saciedade
demonstrado o fumus boni iuris, pela
ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do
Município de Itapuí apontados como violadores de princípios e regras da
Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação, de maneira a evitar oneração do erário irreparável ou de difícil
reparação.
À luz deste
perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e
definitivo julgamento desta ação do art. 27; das expressões “Diretor Municipal
de Compras, Licitação e Logística” e “Diretor Municipal de Negócios Jurídicos”
previstas no art. 30; do art. 31; do art. 32; e das expressões “Chefe de Seção”,
“Coordenador de Urgência e Emergência”, “Coordenador de Planejamento”, “Coordenador”,
“Gerente” e “Assessor” previstas no Anexo II; todos da Lei Complementar nº 141,
de 29 de setembro de 2015, do Município de Itapuí.
IV – Pedido
Face ao
exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que,
ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art.
27; das expressões “Diretor Municipal de Compras, Licitação e Logística” e “Diretor
Municipal de Negócios Jurídicos” previstas no art. 30; do art. 31; do art. 32;
e das expressões “Chefe de Seção”, “Coordenador de Urgência e Emergência”, “Coordenador
de Planejamento”, “Coordenador”, “Gerente” e “Assessor” previstas no Anexo II;
todos da Lei Complementar nº 141, de 29 de setembro de 2015, do Município de
Itapuí.
Requer-se ainda sejam requisitadas
informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Itapuí, bem como
citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos
impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação
final.
Termos em que, pede deferimento.
São
Paulo, 16 de fevereiro de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ms/dcm
Protocolado
n. 86.314/2016
Assunto: Análise de constitucionalidade das Leis
Complementares nº 141/15, 142/15, 144/15, 146/15 e 147/15, todas do Município
de Itapuí
1. Distribua-se
a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade do art. 27; das
expressões “Diretor Municipal de Compras, Licitação e Logística” e “Diretor
Municipal de Negócios Jurídicos” previstas no art. 30; do art. 31; do art. 32;
e das expressões “Chefe de Seção”, “Coordenador de Urgência e Emergência”, “Coordenador
de Planejamento”, “Coordenador”, “Gerente” e “Assessor” previstas no Anexo II;
todos da Lei Complementar nº 141, de 29 de setembro de 2015, do Município de
Itapuí junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se
ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição
inicial.
São
Paulo, 16 de fevereiro de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ms/dcm