Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 155.038/16
Ementa: Constitucional.
Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. artigos 155 e 156 da Lei
Complementar nº 38, de 06 de fevereiro de 2014, do Município de Rosana. “Abono
Aniversário” e “Abono Aposentadoria”. Servidor Público. Remuneração. Vantagem
Pecuniária. Instituição desvinculada do atendimento ao interesse público e às
exigências do serviço. Ofensa aos princípios da moralidade, razoabilidade e
finalidade. 1. A concessão de “abono aniversário” aos servidores
públicos do Município de Rosana afronta aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade administrativa: natalício do servidor que não caracteriza
fato gerador legítimo ao direito à percepção de abono. Não atendimento ao
interesse público e às exigências do serviço. Violação aos artigos 111, 128 e
144 da Constituição Paulista. 2. A
concessão de “abono aposentadoria” aos servidores públicos efetivos aposentados
e aos aposentados que permanecerem no cargo não se coaduna com os arts. 115, inciso
II e § 6°, e 126, § 19, da Constituição Paulista (que reproduzem os artigos 37,
inc. II e § 10, e 40, § 19, da Constituição Federal), de observância
obrigatória para os Municípios por força do art. 144 da Constituição Paulista,
e do art. 29, caput, da Constituição
Federal. A aposentadoria de servidor titular de cargo de provimento efetivo
gera a imediata exoneração do mesmo, com a vacância do cargo, sendo vedada a
continuidade neste, com a percepção simultânea de remuneração e proventos.
Ofensa à exigência de concurso público para provimento de cargos públicos
efetivos. Violação, ainda, dos princípios da moralidade, impessoalidade e finalidade
(art. 111 da Constituição do Estado de São Paulo).
O
Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de
novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em
conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da
Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do
Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado
(Pt. 155.038/2016), vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de
Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face dos artigos 155 e 156, da Lei Complementar n° 38, de 06 de fevereiro de
2014, do Município de Rosana, pelos
fundamentos a seguir expostos:
I – Os Atos Normativos Impugnados
A Lei
Complementar n° 38, de 06 de fevereiro de 2014, do Município de Rosana, que “Dispõe sobre o Estatuto do Regime Jurídico
Único dos Servidores Públicos Civis do Município de Rosana – SP”, possui,
no que interessa ao desfecho da presente ação, a seguinte redação, verbis:
“(...)
SEÇÃO II
DO ABONO ANIVERSÁRIO
Art. 155. Ao servidor público municipal será garantido, no mês do seu aniversário, a percepção de um adicional de 1/3 do seu vencimento.
SEÇÃO III
DO ABONO APOSENTADORIA
Art. 156. Ao servidor público municipal será garantido, na data de sua aposentadoria, a percepção de R$ 724,00 (setecentos e vinte e quatro reais) para cada ano trabalhado para o Município de Rosana de forma contínua, ou não, com intervalo máximo de três meses.
§ 1°. O empregado que se aposentar e continuar trabalhando fará jus ao recebimento do abono aposentadoria.
§ 2°. O valor de que trata este artigo será corrigido anualmente pelo Índice Geral de Preços do Mercado (IGP-M).
(...)”.
II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
Os dispositivos legais impugnados, do Município de Rosana, contrariam
frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a
produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da
Constituição Federal, porque são incompatíveis com os seguintes preceitos da
Constituição Estadual, aplicável aos Municípios por força de seu art. 144, e
que assim estabelece:
“(...)
Artigo 115– Para a organização da administração
pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por
qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes
normas:
(...)
II- a investidura em cargo
ou emprego público depende de aprovação prévia, em concursos públicos de provas
ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão,
declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
§ 6°. É vedada a percepção
simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes dos artigo 40, 42 e 142 da
Constituição Federal e dos artigos 126 e 138 desta Constituição com a
remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos
acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em
comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
(...)
Artigo 111– A administração pública direta, indireta
ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade,
motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 126 – Aos servidores titulares de cargos efetivos do Estado,
incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de
caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente
público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados
critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste
artigo.
(...)
§ 19 - O servidor de que trata este artigo que tenha completado as
exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, 3, “a”, e que
opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente
ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para
aposentadoria compulsória contidas no § 1º, 2.
(...)
Artigo 128 - As vantagens de qualquer natureza só
poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse
público e às exigências do serviço.
(...)
Artigo 144 – Os Municípios, com autonomia política,
legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica,
atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição.
(...)”.
III – DO “ABONO
ANIVERSÁRIO”
Da leitura
do art. 155, da Lei em questão, depreende-se que o suporte fático específico
gerador do direito à percepção do “abono aniversário” consiste no natalício do
servidor.
Ocorre que, a instituição de vantagens pecuniárias para servidores públicos só se mostra legítima se realizada em conformidade com o interesse público e com as exigências do serviço, nos termos do art. 128 da Constituição do Estado, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.
E, o denominado “abono aniversário”, instituído pela Lei Complementar n° 38, de 06 de fevereiro de 2014, do Município de Rosana, não atende a nenhum interesse público e, tampouco, às exigências do serviço, servindo apenas como mecanismo destinado a beneficiar interesses financeiros exclusivamente privados dos agentes públicos.
Vale lembrar, nesse passo, o ensinamento de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 34. Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 495), que, criticando a excessiva liberalidade da Administração Pública na concessão de vantagens pecuniárias “anômalas”, sem qualquer razão de interesse público, pontuava que:
“(...)
Além dessas vantagens, que encontram justificativa em fatos ou situações de interesse administrativo, por relacionadas direta ou indiretamente com a prestação do serviço ou com a situação do servidor, as Administrações têm concedido vantagens anômalas, que refogem completamente dos princípios jurídicos e da orientação técnica que devem nortear a retribuição do servidor. Essas vantagens anômalas não se enquadram quer como adicionais, quer como gratificações, pois não têm natureza administrativa de nenhum destes acréscimos estipendiários, apresentando-se como liberalidades ilegítimas que o legislador faz à custa do erário, com o só propósito de cortejar o servidor público.
(...)”
O dispositivo legal impugnado viola o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, que deve nortear a Administração Pública e a atividade legislativa, e que tem assento no art. 111 da Constituição do Estado, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.
Por força desse princípio, é necessário que a norma passe pelo denominado “teste” de razoabilidade, ou seja, que ela seja: (a) necessária (a partir da perspectiva dos anseios da Administração Pública); (b) adequada (considerando os fins públicos que com a norma se pretende alcançar); e (c) proporcional em sentido estrito (que as restrições, imposições ou ônus dela decorrentes não sejam excessivos ou incompatíveis com os resultados a alcançar).
E, a autorização do pagamento do “abono aniversário”, na forma concebida, não passa por nenhum dos critérios do teste de razoabilidade: (a) não atende a nenhuma necessidade da Administração Pública, vindo em benefício exclusivamente da conveniência dos servidores públicos beneficiados por essa vantagem pecuniária; (b) é, por consequência, inadequado na perspectiva do interesse público; (c) é desproporcional em sentido estrito, pois cria ônus financeiro que naturalmente se mostram excessivos e inadmissíveis, tendo em vista que não acarretarão benefício algum para a Administração Pública.
Confira-se:
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso
de direito administrativo, 14. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 101;
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito
administrativo, 19. ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 95; Gilmar Ferreira
Mendes, “A proporcionalidade na jurisprudência do STF”, publicado em Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade, São Paulo, Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional e Celso Bastos Editor, 1998, p.83.
Portanto,
o artigo 155, da Lei Complementar n° 38, de 06 de fevereiro de 2014, do
Município de Rosana viola os artigos 111 e 144, da Constituição Paulista.
Neste
mesmo sentido decidiu este Colendo Órgão Especial, em casos análogos a este:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Perda superveniente do interesse de agir, pela perda do objeto da ação, no que
se refere ao art. 3º, e anexo I da Lei nº 1920, de 15 de agosto de 1991, da Lei
nº 3.097, de 18 de março de 2013, do § 3º do art. 30 da Lei nº 2.808, de 31 de
dezembro de 2.008, dos artigos 80, 81, caput, 100, caput, inciso I, e seu
parágrafo único, da Lei Complementar nº 37, Lei nº 2.434, de 21 de dezembro de
2001, Lei nº 2.661, de 22 de agosto de 2006 e Lei n. 2.994, de 04 de agosto de
2011, do Município de Santa Rita do Passa Quatro, porque revogados ou alterados
pelas Leis Complementares nºs 60, de 11 de junho de 2014, e 64, de 27 de junho
de 2014 Quanto a esses dispositivos o processo é julgado extinto sem julgamento
do mérito. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Quanto ao art. 102, e seus
parágrafos, da Lei Complementar nº 37/2012, que trata do "prêmio de aniversário", não sofreu
alteração ou revogação A instituição do
"prêmio de aniversário" não atende o interesse público e as
exigências do serviço público, bem como os princípios da razoabilidade ou da
proporcionalidade, violando os artigos 111 e 128 da Constituição do Estado de
São Paulo Inconstitucionalidade declarada. Ação direta de
inconstitucionalidade julgada procedente quanto ao art. 102 e seus §§, da Lei
Complementar nº 37/2012 do Município de Santa Rita do Passa Quatro, e extinto o
processo, sem exame do mérito, em relação aos demais dispositivos legais
atacados.” (TJ/SP; Órgão Especial; ADI n° 2070592-50.2014.8.26.0000; Des. Rel.
João Carlos Saletti; D.J. 11/02/15) - grifo nosso.
“Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 81, da
Lei Complementar nº 08/1992, e da Lei nº 1.082/2011, do Município de Macedônia,
instituindo, a primeira, a incorporação de quinquênios aos vencimentos dos
servidores "para todos os efeitos", gerando o efeito conhecido como
"repique" ou "cascata", tendo a segunda mencionada lei
criado o 14º salário a ser pago no mês do aniversário do servidor.
(...)
2. Do mesmo modo, "quando a Administração
Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou
mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação,
moradia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável à
existência digna", tal como na concessão injustificada de 14º salário, há
afronta aos princípios constitucionais da moralidade, razoabilidade, finalidade
e interesse público. 3. Ofensa aos artigos 111, 115, XVI, e 128, da
Constituição Bandeirante. 4. Julgaram procedente a ação, declarando a
inconstitucionalidade do artigo 81, da Lei Complementar nº 08/1992, e da Lei nº
1.082/2011, do Município de Macedônia.” (TJ/SP; Órgão Especial; ADI n°
2213310-70.2014.8.26.0000; Des. Rel. Vanderci Álvares; D.J. 04/02/2015) - grifo
nosso.
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - NORMA MUNICIPAL CRIANDO ABONO NATALINO EM
GRATIFICAÇÃO À ASSIDUIDADE E
RETIDÃO FUNCIONAL NO DECORRER DOS DOZE MESES ANTERIORES - SERVIDORES QUE JÃ SÃO
GRATIFICADOS COM O 13° SALÁRIO - SERVIDORES ESTATUTÁRIOS QUE, CONTEMPLADOS PELO
BENEFÍCIO DA LICENÇA-PRÊMIO, RECEBERIAM DUAS BONIFICAÇÕES PELO MESMO FUNDAMENTO
- FALTA DE RAZOABILIDADE - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. I. A norma
inquinada tratou de unificar em um benefício as principais características de
outros dois. Isso porque, de um lado, proporciona acréscimo salarial ao final
do ano, aproximando-se do décimo terceiro salário; de outro, contudo, exige
assiduidade e retidão funcional como condições, voltando-se à denominada
licença-prêmio típica do servidor estatutário. 2.0 vício que ora se reconhece
encontra-se justamente na fusão indevida dos benefícios, em especial quando se
constata que, a uma, o acréscimo salarial natalino, ou seja, o décimo terceiro
salário, já existe no Município de Barra Bonita; a duas, a licença-prêmio,
benefício típico do servidor estatutário, estaria sendo estendida, por via
oblíqua, aos contratados celetistas e, a três, os servidores estatutários
remanescentes estariam logrando dois benefícios por assiduidade. 3. A fusão dos
benefícios, tal como idealizada pelo legislador local, importa em afronta ao
princípio da razoabilidade de que trata o art. 111, da Constituição do Estado
de São Paulo, aplicável aos municípios em razão do que dispõe o art. 144, do
mesmo diploma legal. (...)” (TJ/SP; Órgão Especial; ADI n°
0065458-47.2012.8.26.0000; Des. Rel. Artur Marques; D.J. 17/10/12) - grifo
nosso.
IV- DO “ABONO APOSENTADORIA”
O artigo 156
da Lei Complementar n° 38, de 06 de fevereiro de 2014, do Município de Rosana,
prevê a concessão de “abono aposentadoria”, no valor de R$ 724, 00 (setecentos
e vinte e quatro reais) aos servidores públicos que se aposentarem e aos
aposentados que continuarem trabalhando para o Município.
Percebe-se,
assim, que é facultado aos servidores públicos municipais - estatutários,
diga-se - aposentar-se e permanecer no cargo público, percebendo
simultaneamente a remuneração pelo exercício do cargo cumulada com o malfadado
“abono” e os proventos de aposentadoria.
Não se
trata, portanto, de vantagem correspondente ao abono de permanência previsto no
§ 19 do art. 126 da Constituição Estadual (que reproduz o § 19 do art. 40 da
Constituição Federal), o qual se aplica ao servidor efetivo que, embora tenha
completado as exigências para aposentadoria voluntária, opta por não se
aposentar e permanecer no serviço, sendo equivalente ao valor da sua
contribuição previdenciária.
Destarte,
aludido dispositivo legal não se coaduna com o § 6° do art. 115 da Constituição
Paulista, o qual, reproduzindo o conteúdo do § 10 do art. 37 da Constituição
Federal, veda a “percepção simultânea de
provento de aposentadoria decorrentes dos artigos 40, 42 e 142 da Constituição
Federal e dos artigos 126 e 138 desta Constituição com a remuneração de cargo,
emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta
Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de
livre nomeação e exoneração”.
Com efeito, a aposentadoria de
servidor titular de cargo de provimento efetivo gera a imediata exoneração do
mesmo, com a vacância do cargo, sendo vedada a continuidade neste, com a
percepção simultânea de remuneração e proventos, sob pena de violação não só do
§ 6º, mas também do inciso II, do artigo 115, da Constituição Paulista, que
exige a prévia aprovação em concurso público para o provimento de cargos
públicos efetivos.
Destarte,
depreende-se que a previsão do “abono aposentadoria” aos servidores que se
aposentarem e aos aposentados que continuarem no cargo público não se harmoniza
com os princípios da moralidade, finalidade, impessoalidade e interesse
público, que devem nortear a concessão de vantagens pecuniárias, como exposto
acima, em ofensa ao artigo 111 da Constituição do Estado de São Paulo.
v- Pedido liminar
À saciedade demonstrado
o fumus boni iuris, pela
ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura da legislação impugnada do
Município de Rosana apontada como violadora de princípios e regras da
Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação, evitando-se dispêndio indevido de recursos públicos e a consequente
oneração financeira do erário.
Com efeito, conforme
apurado pela Promotoria de Justiça de Rosana às fls. 78/90 do incluso
Protocolado (Pt. n° 155.038/2016), até o mês de agosto de 2016, o Município
despendeu R$ 4.358.588,04 (quatro milhões, trezentos e cinquenta e oito mil,
quinhentos e oitenta e oito reais e quatro centavos), com o pagamento a
servidores já aposentados, mas que continuam a trabalhar no Município.
À luz deste perfil,
requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e
definitivo julgamento desta ação, dos artigos 155 e 156, da Lei Complementar n° 38, de 06 de fevereiro de
2014, do Município de Rosana.
Vi – Pedido
Face ao exposto, requer-se
o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja
julgada procedente, com a declaração da inconstitucionalidade dos artigos 155 e 156, da Lei Complementar n°
38, de 06 de fevereiro de 2014, do Município de Rosana.
Requer-se, ainda, sejam requisitadas
informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Rosana, bem como
posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o
ato normativo impugnado, protestando por nova vista, posteriormente, para
manifestação final.
Termos em que, pede
deferimento.
São
Paulo, 17 de fevereiro de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ms/ts
Protocolado n. 155.038/2016
Interessado: Doutor Renato
Queiroz de Lima – Promotor de Justiça de Rosana
Objeto: representação
para controle de constitucionalidade dos artigos 155 e 156, da Lei Complementar
n° 38, de 06 de fevereiro de 2014, do Município de Rosana.
1.
Distribua-se
no Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, instruída com o
protocolado em epígrafe, a petição inicial da ação direta de
inconstitucionalidade em face os
artigos 155 e 156, da Lei Complementar n° 38, de 06 de fevereiro de 2014, do
Município de Rosana.
2. Ciência ao interessado.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
ms