Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Protocolado
n. 168.635/2016
Ementa:
1) Lei nº 3.314, de 14 de março de 2006,
do Município de Guarujá, que "Dispõe
sobre a criação do programa feliz cidade de auxílio-desemprego".
2) Programa social para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público, destinada a absorver
mão de obra desempregada, com contratação de pessoal por tempo determinado. Contraprestação
de serviços para a municipalidade.
3) Inconstitucionalidade por excepcionar
a regra do concurso público. Previsões que não se ajustam às regras dos artigos
111, 115, incisos II e X, da Constituição do Estado.
O Procurador-Geral de Justiça do
Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art.
116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei
Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto
nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts.
74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas
informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse
Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE em face da
Lei n. 3.314, de 14 de março de 2006, do Município de Guarujá, que "Dispõe sobre a criação do programa feliz
cidade de auxílio-desemprego", e por
arrastamento da Lei n. 2.746/1999, com a redação dada pela Lei n. 3.126/2004, e
do Decreto nº 11.275/2015, todos do Município de Guarujá, pelos fundamentos a
seguir expostos:
I
– OS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
As Leis nºs 2.746/1999, 3.126/2004 e 3.314, de 14 de março
de 2006 dispuseram sobre a criação do programa Feliz Cidade de Auxílio
Desemprego, nos seguintes termos:
A Lei Municipal n. 3.314/2006 prevê:
Art. 1º Fica criado o "Programa Feliz Cidade de
Auxílio-Desemprego", de caráter assistencial e emergencial, a ser
coordenado e gerenciado pela Secretaria Municipal de Assistência Social,
visando proporcionar a ocupação e renda para até 1.000 (um mil) trabalhadores
desempregados residentes no Município de Guarujá.
§ 1º Na distribuição dos trabalhadores previstos no caput, deste artigo, serão
reservadas:
I - 100 (cem) vagas à idosos;
II - 50 (cinquenta) vagas à pessoas com deficiência;
III - 100 (cem) vagas à mulheres que atuarão em Programas específicos nas
comunidades, especialmente, na mobilização social para afirmação da cidadania,
tendo em vista a emancipação das mulheres, assim como prevenção e enfrentamento
da violência, cujos critérios e condições serão estabelecidos por
Decreto;
IV - 200 (duzentas) vagas ao Programa Jovens no Exercício da Cidadania, onde
20% (vinte por cento) dessas vagas serão direcionadas à Jovens Mulheres, cujas
condições e requisitos serão estabelecidos em Lei específica.
§ 2º As vagas previstas no § 1º, deste artigo, serão preenchidas na vacância.
(Redação dada pela Lei nº 3851/2010)
Art. 2º O Programa referido no artigo 1º consiste
na concessão de auxílio-desemprego no valor mensal de 01 (um) salário mínimo
nacional, auxílio alimentação no valor de R$ 70,00 (setenta reais), e auxílio
transporte no valor de R$ 79,20 (setenta e nove reais e vinte centavos), a
requerimento do interessado, desde que verificada a sua necessidade, por
critério objetivo da Secretaria Municipal da Ação Social.
§ 1º - Os benefícios de que trata o "caput" deste artigo serão
concedidos pelo prazo de até 1 (um) ano, podendo ser renovados, se mantida a
situação do desemprego, pelo prazo de até 1 (um) ano a requerimento do
interessado, ficando o Poder Executivo autorizado a prorrogar os prazos dos
termos de adesão, ou aditar aqueles cujo prazo findou, em observância às
disposições desta Lei.
§ 2º - Os benefícios de que trata esta Lei cessarão automaticamente, assim que
o beneficiário obtiver emprego.
Art. 3º As condições para participação no
"Programa Feliz Cidade de Auxílio-Desemprego", mediante seleção
simples, serão definidas em observância aos seguintes requisitos:
I - Estar desempregado há mais de 1 (um) ano;
II - Residência no Município, por período igual ou superior a 3 (três) anos;
III - Ser o interessado objetivamente avaliado pela Secretaria Municipal da
Ação Social;
IV - Limitação a 1 (um) beneficiário do Programa por Núcleo Familiar;
V - Não ser o interessado beneficiário de auxílio ou seguro-desemprego de
órgãos públicos estadual ou federal.
Art. 4º No caso do número de selecionados ao
Programa superar o de vagas disponíveis, a preferência para participação será
definida, com base, pela ordem, dos seguintes critérios:
I - Maior tempo de desemprego;
II - Menor renda familiar per capita;
III - Sorteio.
Parágrafo Único. O Poder Executivo poderá, por Decreto, criar outros critérios
para definir a classificação ou o desempate dos concorrentes que estiverem na
mesma situação.
Art. 5º A participação no Programa implica em
colaboração, em caráter eventual, consistente na prestação de serviços de
interesse da comunidade local ou com órgãos públicos que a atendam, sem vínculo
trabalhista e de subordinação, devendo ser contratado seguro de acidentes pessoais.
Parágrafo Único. A jornada de atividade será de 40 (quarenta) horas semanais,
sendo 8 (oito) horas por dia, mais 01 (um) dia de curso de qualificação
profissional ou treinamento profissional a ser realizado aos sábados com
presença obrigatória.
Art. 6º Fica criado o Fundo de Combate ao
Desemprego de Guarujá que será constituído de dotações especificamente
consignadas no orçamento do Município e créditos adicionais que lhe sejam
destinados podendo ainda ser composto de:
I - Auxílios, subvenções, contribuições e transferências;
II - Doações de pessoas físicas e jurídicas, públicas ou privadas;
III - Rendimentos, acréscimos, juros e correções monetárias provenientes de
aplicações de seus recursos;
IV - Outros recursos provenientes de convênios e intercâmbios.
Art. 7º Os contratos celebrados com
base na Lei 2.746,
de 29 de dezembro de 1999 e Lei nº 3.126,
de 31 de março de 2004, permanecem vigentes e inalterados até o seu termo final.
Art. 8º As despesas decorrentes da execução desta Lei correrão por
dotações próprias do orçamento vigente, suplementadas se necessário, na forma
da Lei.
Art. 9º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 10 - Revogam-se as disposições em contrário.”
A supra mencionada lei municipal, em seu artigo 7º,
deu efeitos prospectivos às Leis Municipais n. 2.746/1999 e 3.126/2004, que
assim dispõem, respectivamente:
“Art. 1º - Fica criado o "Programa
Vida-Guarujá de Auxílio Desemprego", de caráter assistencial e
emergencial, a ser coordenado pela Assessoria de Planejamento e pelo
Departamento de Administração, visando proporcionar ocupação e renda para até
1.000 (hum mil) trabalhadores desempregados residentes no Município de Guarujá.
Art. 2º - O programa referido no art. 1º consiste na concessão de auxílio-desemprego no valor mensal de R$ 130,00 (cento e trinta reais), mais o fornecimento de cesta básica e a realização de curso de treinamento profissional ao desempregado.
§ 1º - Os benefícios de que trata o "caput" deste artigo serão concedidos pelo prazo de 06 (seis) meses e renovados, se for o caso, por mais 06 (seis) meses.
§ 2º - Os benefícios de que tratam esta lei cessarão, automaticamente, assim que o beneficiário obter emprego.
Art. 3º - As condições para participação no "Programa Vida-Guarujá de Auxílio Desemprego", mediante seleção simples, serão definidas em regulamento, observados os seguintes requisitos:
I - estar desempregado há mais de 01 (um) ano;
II - domicílio definitivo, no mínimo, pelo período de 02 (dois) anos no Município;
III - ser o beneficiário avaliado pelo Departamento de Promoção Social.
Art. 4º - No caso do número de inscrições ao programa superar o de vagas, a preferência para participação será definida mediante aplicação, pela ordem, dos seguintes critérios:
I - maiores encargos familiares;
II - mulheres arrimo
de família;
III - maior tempo de desemprego;
IV - concorrente mais idoso;
V - maior número de dependentes com até 14 anos de idade;
VI - sorteio.
Parágrafo Único - O Poder Executivo estabelecerá, por decreto, as condições e os casos que serão considerados como encargos familiares para efeito do que dispõe este artigo, podendo inclusive criar outros critérios para definir a classificação ou o desempate dos concorrentes que estiverem na mesma situação.
Art. 5º - A participação no programa implica
em colaboração, em caráter eventual, consistente na prestação de serviços de
interesse da comunidade local ou com órgãos públicos que a atendam, sem vínculo
trabalhista e de subordinação, próximos à residência do desempregado, devendo
ser contratado seguro de acidentes pessoais.
Parágrafo Único - A jornada de atividade do programa será de 08 (oito) horas por dia e 40 (quarenta) horas semanais, mais 01 (um) dia de curso de qualificação ou treinamento profissional a ser realizado aos sábados.
Art. 6º - Fica criado o Fundo de Combate ao Desemprego no Guarujá que será constituído de dotações especificamente consignadas no orçamento do Município e créditos adicionais que lhe sejam destinados, podendo ainda ser composto de:
I - auxílios, subvenções, contribuições e transferências;
II - doações de pessoas físicas e jurídicas, públicas ou privadas;
III - rendimentos, acréscimos, juros e correções monetárias provenientes de aplicações de seus recursos;
IV - outros recursos provenientes de convênios e intercâmbios.
Art. 7º - Para atender as despesas resultantes da aplicação desta lei, fica o Poder Executivo autorizado a abrir créditos adicionais especiais até o limite de R$ 780.000,00 (setecentos e oitenta mil reais), mediante:
I - transposição, remanejamento ou transferência de saldos de dotações orçamentárias;
II - anulação parcial da seguinte dotação orçamentária: 19.02.03.07.0212.082.3132......R$ 780.000,00.
Parágrafo Único - O Poder Executivo poderá suplementar
o crédito adicional especial autorizado neste artigo até o limite de 50%
(cinqüenta por cento), em conformidade com o artigo 43 da Lei Federal nº 4.320, de 17 de março de
1964.
Art. 8º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário
A Lei Municipal n. 3.126/2004 prevê:
“Art. 1º Passam a vigorar com a redação que se segue os
dispositivos da Lei nº 2.746,
de 29 de dezembro de 1999, adiante mencionados:
"Art. 1º - Fica criado o "Programa Vida-Guarujá de Auxílio
Desemprego", de caráter assistencial e emergencial, a ser coordenado pela
Secretaria Municipal de Governo e Projetos Estratégicos e pela Secretaria
Municipal de Finanças e Administração, visando proporcionar ocupação e renda
para até 1.000 (um mil) trabalhadores desempregados residentes no Município de
Guarujá.
Art. 2º O programa referido no artigo 1º consiste na concessão de
auxílio-desemprego no valor mensal de 1 (um) salário mínimo nacional, auxílio
alimentação no valor de R$ 70,00 (setenta reais), e auxílio transporte no valor
de R$ 70,60 (setenta reais e sessenta centavos), a requerimento do
interessando, desde que verificada a sua necessidade, por critério objetivo da
Secretaria Municipal de Ação Social e Cidadania.
§ 1º - Os benefícios de que trata o "caput" deste artigo serão
concedidos pelo prazo de até 1 (um) ano, podendo ser renovados, se mantida a
situação de desemprego, pelo prazo de até l (um) ano a requerimento do
interessado.
§ 2º - Os benefícios de que tratam esta Lei cessarão, automaticamente, assim
que o beneficiário obtiver emprego.
Art. 3º As condições para participação no "Programa Vida-Guarujá de
Auxílio Desemprego", mediante seleção simples, serão definidas em
observância aos seguintes requisitos:
I - estar desempregado há mais de 1 (um) ano;
II - residência no Município, por período igual ou superior a 3 (três) anos;
III - ser o interessado objetivamente avaliado pela Secretaria Municipal de
Ação Social e Cidadania;
IV - limitação a 1 (um) beneficiário do Programa por núcleo familiar;
V - não ser, o interessado, beneficiário de auxílio ou seguro-desemprego de
órgãos públicos estadual ou federal". (NR)
Art. 2º Fica acrescido à Lei nº 2.746,
de 29 de dezembro de 1999, o artigo 2ºA com a seguinte redação:
"Art. 2ºA - Fica o Poder Executivo autorizado a prorrogar os prazos dos
termos de adesão ao "Programa Vida-Guarujá de Auxílio Desemprego", ou
aditar aqueles cujo prazo findou, em observância às disposições desta
Lei." (AC)
(...)
II
– O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE
A Lei nº 3.314, de 14 de
março de 2006, do Município de Guarujá, bem como a Lei Municipal n. 2.746/1999, com a redação
dada pela Lei Municipal n. 3.126/2004, são verticalmente
incompatíveis com a Constituição do Estado de São Paulo, especialmente com os
seus artigos 111; 115, incisos II e X; e 144, verbis:
“Art. 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
Art. 115 – Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
X – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”
Regra constitucional é a
admissão de pessoal nos órgãos e entidades da Administração Pública mediante
prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como
estampa o art. 115, II, da Constituição Estadual, que reproduz o art. 37, II,
da Constituição Federal.
Ressalvada a investidura
em cargos de provimento em comissão, a admissão de pessoal é sempre orientada
por essa regra.
De outra parte, a
Constituição Estadual no art. 115, X, reproduz o quanto disposto no art. 37,
IX, da Constituição da República, possibilitando limitada, residual e
excepcionalmente a admissão de pessoal por tempo determinado em razão de
necessidade administrativa transitória de excepcional interesse público.
Destarte, não é qualquer
interesse público que autoriza a contratação temporária – que constitui outra
exceção à regra do concurso público –, mas, tão somente, aquela que veicula uma
necessidade do aparelho administrativo na prestação de seus serviços, devendo,
ademais, concorrer a excepcionalidade desse interesse público, a temporariedade
da contratação e a submissão à previsão legal.
Embora tenha motivos
nobres, por ser voltada ao amparo do trabalhador desempregado, a lei impugnada
é verticalmente incompatível com a Constituição do Estado de São Paulo,
especialmente com o seu art. 115, II e X.
A
admissão de pessoal a termo, portanto, deve objetivar situações anormais,
urgentes, incomuns e extraordinárias que molestem as necessidades
administrativas, não servindo ao combate ao desemprego. E, ademais, não se
admite dissimulação na investidura em cargo ou emprego públicos à margem do
concurso público e para além das ressalvas constitucionais.
Neste sentido:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Pedido de declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 2º e do art. 4º da Lei 766/2010 e, por arrastamento, do art. 4º da Lei 492/2005, do Município de Franco da Rocha Leis que criaram o programa municipal de auxílio-desemprego, autorizando a concessão de prêmio em razão de o beneficiário ser convocado para prestar, em caráter temporário, “serviços de relevante interesse público”, “em caso de calamidade, emergência ou situações atípicas” Regra de ingresso de servidores nos cargos funcionais consistente no concurso público, sendo excepcional a dispensa dele para nomeação do servidor Contratação temporária que somente pode ocorrer nas formas estabelecidas por lei e visando atender a necessidade temporária de excepcional interesse público Nobreza da ideia, tendente a conceder benefício de caráter social que, no entanto, incompatível com os arts. 111, 115, II e X, e 144 da CE, não podendo subsistir no ordenamento jurídico” (TJSP, Adin n. 2091506-04.2015.8.26.0000, Rel. Des. João Carlos Saletti, j. 11/11/2015)
Aliás, o artigo 1º da Lei 3.314/2006
ao definir o conteúdo do programa emergencial de Auxílio-Desemprego, indica que
o objeto é proporcionar ocupação e renda, e implica a prestação de serviços de
interesse da comunidade local ou com órgãos públicos (art. 5º).
No caso em exame, revestido de auxílio-desemprego, a lei disciplinou verdadeira contratação de pessoas desempregadas para prestação de serviços para a municipalidade, prevendo jornada de trabalho (art. 5º, parágrafo único), e valor da bolsa auxílio-desemprego, do auxílio alimentação e do auxílio transporte (artigo 2º). Não define a lei situação excepcional que poderia justificar a contratação, o que evidencia a inconstitucionalidade dos referidos preceitos legais.
Por todas essas razões,
inconstitucionais são as hipóteses de contratação temporária, uma vez que a absorção de mão de obra desempregada,
com contratação de pessoal por tempo determinado, para prestar serviços à Municipalidade de Guarujá contraria a Constituição do
Estado de São Paulo por falta de excepcional interesse público. Note-se que o
objetivo da legislação questionada é a contratação temporária de pessoas para executar tarefas genéricas
que não revelam a excepcionalidade.
Destarte, é possível afirmar que a lei impugnada ofende frontalmente os seguintes dispositivos da Constituição do Estado de São Paulo: arts. 111; 115, incisos II e X, e 144.
Necessário o reconhecimento da inconstitucionalidade por arrastamento, tanto do Decreto n. 11.275/2015 (fls. 08/09), que disciplinou a Lei Municipal n. 3.314/2006, quanto da Lei Municipal n. 2.746/1999, com a redação dada pela Lei n. 3.126/2004, em vista do disposto no artigo 7º da Lei Municipal n. 3.314/2006.
III – DO Pedido
Diante do exposto, requerendo o recebimento e o
processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para
declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 3.314, de 14 de março de 2006, bem
como, por arrastamento, da Lei n. 2.746/1999, com a redação dada pela Lei n.
3.126/2004, todas do Município de Guarujá, e do Decreto Municipal n. 11.275, de
09 de fevereiro de 2015.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal
de Guarujá, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar
sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 09 de março de 2017.
Gianpaolo
Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aaamj
Protocolado
n. 168.635/16
Assunto: Análise
de constitucionalidade da Lei nº 3.314/06 do Município de
Guarujá
1. Distribua-se a petição inicial
da ação direta de inconstitucionalidade a inconstitucionalidade da Lei nº 3.314,
de 14 de março de 2006, bem como, por arrastamento, da Lei n. 2.746/1999, com a
redação dada pela Lei n. 3.126/2004, todas do Município de Guarujá, e do
Decreto Municipal n. 11.275, de 09 de fevereiro de 2015, junto ao Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 09 de março de 2017.
Gianpaolo
Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aaamj