EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 32.550/2016

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação direta de Inconstitucionalidade. Expressões “Chefe de Cerimonial”, “Chefe do Departamento de Recursos Humanos”, “Assessor Especial Legislativo”, “Chefe de Comunicação e Imprensa”, “Chefe do Departamento de Redes e TI”, “Assessor Administrativo”, “Assessor de CPD e TI”, “Chefe de Manutenção”, “Assessor da Presidência II”, “Assessor da Presidência I”, “Assessor Parlamentar I” e “Assessor Jurídico” constantes nos Anexos II e IV da Lei Complementar n° 77, de 03 de fevereiro de 2005, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares n. 263, de 05 de fevereiro de 2015 e 292, de 30 de dezembro de 2015, todas do Município de Estância Turística de Embu das Artes. 1. É inconstitucional a criação de cargo de provimento em comissão que não retrata atribuições de assessoramento, chefia e direção senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a ser preenchido por servidor público investido em cargo de provimento efetivo (arts.111, 115, I, II e V, e 144, da CE/89). 2. Cargo de “Assessor Jurídico”. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, 144 da CE/89).

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 32.550/2016, que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das expressões “Chefe de Cerimonial”, “Chefe do Departamento de Recursos Humanos”, “Assessor Especial Legislativo”, “Chefe de Comunicação e Imprensa”, “Chefe do Departamento de Redes e TI”, “Assessor Administrativo”, “Assessor de CPD e TI”, “Chefe de Manutenção”, “Assessor da Presidência II”, “Assessor da Presidência I”, “Assessor Parlamentar I” e “Assessor Jurídico” constantes nos Anexos II e IV da Lei Complementar n° 77, de 03 de fevereiro de 2005, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares nn. 263, de 05 de fevereiro de 2015 e 292, de 30 de dezembro de 2015, todas do Município de Estância Turística de Embu das Artes, pelos fundamentos expostos a seguir:

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

A Lei Complementar n° 77, de 03 de fevereiro de 2005, do Município de Estância Turística de Embu, que “dispõe sobre a Organização Administrativa da Câmara Municipal da Estância Turística de Embu, criando, alterando e extinguindo cargos, adequando níveis de vencimentos e dando outras providências”, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares números 263, de 05 de fevereiro de 2015 e 292, de 30 de dezembro de 2015, possui, no que diz respeito ao objeto desta ação, a seguinte redação, verbis:

“(...)

ANEXO II

CARGOS DE LIVRE NOMEAÇÃO

Quantidade

Cargo

Nível

Escolaridade

ADMINISTRAÇÃO

(...)

02	ASSESSOR JURÍDICO	Nível 34-E	Nível Universitário mais inscrição ativa na OAB
(...)	(...)	(...)	(...)
(...)	(...)	(...)	(...)
01	CHEFE DE CERIMONIAL	Nível 33-E	Ensino Médio
01	CHEFE DO DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS	Nível 33-E	Nível Universitário
01	ASSESSOR ESPECIAL LEGISLATIVO	Nível 31-E	Nível Universitário
01	CHEFE DE COMUNICAÇÃO E IMPRENSA	Nível 31-E	Nível Universitário e Inscrição em órgão competente na área de Comunicação
01	CHEFE DO DEPARTAMENTO DE REDES E TI	Nível 25-E	Superior na área
02	ASSESSOR ADMINISTRATIVO	Nível 25-E	Ensino Médio
01	ASSESSOR DE CPD E TI	Nível 23-E	Nível Médio
01	CHEFE DE MANUTENÇÃO	Nível 19-E	Ensino Fundamental
(...)	(...)	(...)	(...)

GABINETE DA PRESIDÊNCIA

(...)

01	ASSESSOR DA PRESIDÊNCIA I	Nível 24-E	Ensino Médio
01	ASSESSOR DA PRESIDÊNCIA II	Nível 26-E	Ensino Médio
(...)	(...)	(...)	(...)

(...)

ANEXO IV

ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS

TÍTULO: ASSESSOR JURÍDICO

Código: 002 Nível - 34-E (Nível Universitário com inscrição na O.A.B.)

Forma de Provimento: LIVRE NOMEAÇÃO Regime: Estatutário

Quantidade de Vagas: 02 CARGA HORÁRIA: 40h

Descrição Sumária

Assessora e representa juridicamente a Câmara Municipal em juízo ou fora dele, nas ações em que esta for autora ou interessada, para assegurar os direitos pertinentes ou defender seus interesses.

Descrição detalhada

Estuda ou examina documentos jurídicos e de outra natureza relacionados à Câmara, analisando seu conteúdo, com base nos códigos, leis, jurisprudência, e outros documentos, para emitir pareceres fundamentados na legislação vigente.

Presta assessoria e consultoria jurídico-legislativa à Mesa da Câmara, à Presidência, aos vereadores, e às Comissões.

Examina o texto dos projetos de lei encaminhados à Câmara, bem como as emendas propostas pelos Legisladores, elabora pareceres quando necessários, para garantir o cumprimento dos preceitos legais vigentes, contribuindo para a elaboração de matéria legislativa de autoria de membros da Casa. Acompanha prazos e forma de tramitação das proposituras dependentes de votação, para o encaminhamento ao expediente, elaborando pareceres circunstanciados às consultas formuladas. Assessora juridicamente a Mesa durante as Sessões no Plenário, orientando nas questões regimentais. Representa a Câmara em juízo ou fora dele, e junto ao Tribunal de Contas, acompanhando os processos, redigindo petições para defender seus interesses.

Presta assistência às unidades administrativas em assuntos de natureza jurídica, elaborando ou emitindo pareceres administrativos em geral, assegurando o cumprimento de leis e regulamentos. Executa outras tarefas correlatas.

(...)

TÍTULO: CHEFE DE CERIMONIAL

Código: 003 Nível - 33-E (Ensino Médio)

Forma de Provimento: Livre Nomeação Regime: Estatutário

Quantidade de Vagas: 01 Carga Horária: 40h

Descrição Sumária

Dirige todas as atividades de cerimonial e organização de eventos da Câmara Municipal, sejam eles organizados pela Mesa Diretora, pela Presidência ou pelos Gabinetes Parlamentares.

Descrição detalhada

Dirige todas as atividades da Câmara Municipal concernente à realização de eventos, sejam eles internos ou externos e que envolvam a Mesa Diretora, a Presidência ou os Gabinetes Parlamentares.

Organiza a realização das Sessões Ordinárias, Extraordinárias e Solenes com relação a presença de autoridades, recepcionando-as e dirigindo-as ao local a elas destinados.

Prepara os roteiros dos eventos, disponibilizando as autoridades da Câmara Municipal todas as informações pertinentes ao tema proposto.

Fornece à Presidência e aos demais vereadores currículos e históricos de homenageados ou de autoridades presentes às sessões legislativas.

É o responsável pela interface do Poder Legislativo e o Poder Executivo quanto à participação dos parlamentares nos eventos públicos da Prefeitura Municipal, em especial os de comemoração de datas importantes à comunidade embuense.

TÍTULO: CHEFE DE RECURSOS HUMANOS

Código: 19 Nível - 33-E (Nível Universitário)

Forma de Provimento: Livre Nomeação Regime: Estatutário

Quantidade De Vagas 01 Carga Horária: 40h

Descrição Sumária

Planeja, coordena e promove a execução de todas as atividades do Departamento de Recursos Humanos, orientando, controlando e avaliando resultados.

Descrição Detalhada

Manda escriturar os atos administrativos e os correspondentes lançamentos em livros próprios, possibilitando o controle dos recursos humanos.

Manda preparar e controla a folha de pagamentos e o controle de pessoal, através de fichário próprio de ativos e inativos, Celetistas e Estatutários, com o prontuário e contagem de direitos em geral, mandando confeccionar e assinando certidões e documentos relativos à sua área de atuação. Presta esclarecimentos quando solicitados pela Presidência ou sob sua autorização. Executa outras tarefas correlatas.

TÍTULO: ASSESSOR ESPECIAL LEGISLATIVO

Código: 005 Nível - 31-E (Nível Universitário)

Forma de Provimento: LIVRE NOMEAÇÃO Regime: Estatutário

Quantidade de Vagas: 01 CARGA HORÁRIA: 40h

Descrição Sumária

Assessora do Chefe do Departamento Legislativo quanto ao planejamento, a coordenação e execução de todas as atividades do setor, orientando, controlando e avaliando resultados.

Descrição detalhada

Participa da elaboração dos procedimentos legislativos da Câmara sob orientação e comando do Diretor Geral, fornecendo informações, sugerindo a definição dos programas, orientando os executores na solução de dúvidas e problemas, tomando decisões que possibilitem o melhor desempenho dos trabalhos.

Orienta e planeja os trabalhos, sempre consultando os recursos humanos e materiais disponíveis, visando maximizar objetivos.

Assessora os trabalhos da Câmara no que se refere ao processo legislativo que engloba a coordenação das Sessões Ordinárias, Extraordinárias, Solenes e Especiais, da transcrição dos debates, preparação e realização das reuniões das Comissões, supervisionando aos funcionários do setor a execução de todas as tarefas correlatas, inclusive na elaboração de pareceres técnicos e Projetos de interesse dos vereadores.

Elabora relatórios sobre o desenvolvimento dos serviços e as metas atingidas, informando a Presidência, para avaliação da política legislativa da Câmara.

Executa outras tarefas correlatas.

TÍTULO: CHEFE DE COMUNICAÇÃO E IMPRENSA

Código: 006 Nível - 31-E (Ensino Superior e Inscrição em órgão competente da área de Comunicação)

Forma de Provimento: LIVRE NOMEAÇÃO Regime: Estatutário

Quantidade de Vagas: 01 CARGA HORÁRIA: 40h

Descrição Sumária

Dirige e supervisiona os trabalhos do setor de Comunicação Social e de Imprensa da Câmara Municipal.

Descrição detalhada

Coordena, redige, interpreta e divulga os resultados dos trabalhos da Câmara e de interesse dos munícipes.

Organiza notícias a serem divulgadas, coletando dados em eventos do Legislativo, através de jornais e outros meios de comunicação. Prepara "releases" e organiza informações da Casa para a divulgação por meio eletrônico próprio (Sítio na Internet).

Auxilia na redação dos discursos e pronunciamentos do Presidente e demais vereadores, redigindo as minutas necessárias para transmitir as mensagens. Prepara "Clipping" diário de notícias para os Gabinetes dos Vereadores.

Mantém contatos com associações de classe, sindicatos e organizações populares, verificando reivindicações e sugestões à Câmara. Coordena o esforço de preservação da memória histórica e cultural do Legislativo, em cooperação com a direção da Biblioteca da Câmara.

Executa outras tarefas correlatas.

TÍTULO: CHEFE DE REDES E T.I

Código: 008 Nível - 25-E (Ensino Superior na Área de Tecnologia)

Forma de Provimento: LIVRE NOMEAÇÃO Regime: Estatutário

Quantidade de Vagas: 01 CARGA HORÁRIA: 40h

Descrição Sumária

Coordena e supervisiona a operação dos equipamentos, sistemas e pessoal, visando a obtenção de resultados práticos e eficientes para agilizar o processo legislativo.

Descrição detalhada

Avalia antes do processamento os programas a serem executados, as instalações e condições dos equipamentos necessários à execução dos serviços.

Seleciona e monta, nas unidades correspondentes, equipamentos, fitas, discos, disquetes, necessários ao perfeito desenvolvimento dos sistemas.

Efetua a ligação das máquinas, acompanha operações em execução, interpreta mensagens, e detecta eventuais falhas.

Com objetivo de racionalizar o processo de trabalho, promove a melhoria das condições técnicas nos Gabinetes dos Vereadores e da Mesa.

Executa outras tarefas correlatas.

TÍTULO: ASSESSOR ADMINISTRATIVO

Código: 007 Nível - 25-E (Ensino Médio)

Forma de Provimento: Livre Nomeação Regime: Estatutário

Quantidade de Vagas: 02 CARGA HORÁRIA: 40 horas

Descrição Sumária

Exerce assessoria técnica nas áreas administrativa, financeira e parlamentar.

Descrição detalhada

Assessora na elaboração da política organizacional, com base nas prioridades e informações disponíveis, emitindo pareceres técnicos e atendendo ao expediente de trabalho no setor ao qual for designado.

Recebe, estuda, propõe soluções e desempenha tarefas em expedientes e processos discutindo junto às unidades da administração, nas áreas de RH, compras, licitações, contratação e fornecimento de bens e serviços.

Desenvolve e aprimora contatos com órgãos técnicos ou políticos, públicos ou privados, analisando e propondo soluções para o ambiente de trabalho.

Executa outras tarefas correlatas.

TÍTULO: ASSESSOR DE CPD e TI

Código: 008 Nível - 23-E (Ensino Médio)

Forma de Provimento: LIVRE NOMEAÇÃO Regime: Estatutário

Quantidade de Vagas: 01 CARGA HORÁRIA: 40h

Descrição Sumária

Supervisiona a operação dos equipamentos, sistemas e pessoal, visando a obtenção de resultados práticos e eficientes para agilizar o processo legislativo.

Descrição detalhada

Avalia antes do processamento os programas a serem executados, as instalações e condições dos equipamentos necessários à execução dos serviços.

Seleciona e monta, nas unidades correspondentes, equipamentos, fitas, discos, disquetes, necessários ao perfeito desenvolvimento dos sistemas.

Efetua a ligação das máquinas, acompanha operações em execução, interpreta mensagens, e detecta eventuais falhas.

Com objetivo de racionalizar o processo de trabalho, promove a melhoria das condições técnicas nos Gabinetes dos Vereadores e da Mesa. Executa outras tarefas correlatas.

TÍTULO: CHEFE DO SETOR DE MANUTENÇÃO

Código: 009 Nível - 19-E (Ensino Fundamental)

Forma de Provimento: LIVRE NOMEAÇÃO Regime: Estatutário

Quantidade de Vagas 01 CARGA HORÁRIA: 40h

Descrição Sumária

Responsável pela manutenção predial e de equipamentos do Legislativo, bem como tudo o que concerne ao seu perfeito funcionamento.

Descrição detalhada

Controla, executa ou manda executar todas as tarefas relativas à manutenção predial do Legislativo. Verifica e mantém as instalações, desde a parte elétrica, hidráulica, até os equipamentos de emergência, como hidrantes, mangueiras contra incêndios, extintores, etc.

Verifica a obtenção do laudo do Corpo de Bombeiros e documentos de praxe para o 'habite-se', e se for o caso, responsabiliza-se pela organização e funcionamento da CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes), na forma da Lei. Mantém e responsabiliza-se pelo almoxarifado da Câmara, onde é estocado todo o material relativo à manutenção predial (ferramentas, material elétrico, hidráulico etc).

Executa outras tarefas correlatas.

(...)

GABINETES DOS VEREADORES

(...)

TÍTULO: ASSESSOR PARLAMENTAR I

Código: 015 Nível - 24-E(Ensino Fundamental)

Forma de Provimento: LIVRE NOMEAÇÃO Regime: Estatutário

Quantidade de Vagas: 15 CARGA HORÁRIA: 40h

Descrição Sumária

Assessora o Gabinete do Vereador nas atividades de confiança, executando tarefas de natureza operacional.

Descrição detalhada

Executa as tarefas internas do Gabinete do Vereador, sendo o responsável pela abertura e pelo fechamento do local, devendo zelar pela sua conservação.

Administra e organiza a agenda Parlamentar, verificando horários disponíveis, marcando compromissos, mantendo-a organizada, atualizada e totalmente integrada às agendas da Câmara Municipal e do Poder Executivo.

Atende o público, encaminhando as demandas ao Vereador ou ao Chefe de Gabinete.

Executa outras tarefas correlatas.

GABINETES DA PRESIDÊNCIA

(...)

TÍTULO: ASSESSOR DA PRESIDÊNCIA II

Código: 014 Nível - 26-E (Ensino Fundamental)

Forma de Provimento: LIVRE NOMEAÇÃO Regime: Estatutário

Quantidade de Vagas: 01 CARGA HORÁRIA: 40h

Descrição Sumária

Assessora a Presidência com relação à organização administrativa da Câmara Municipal e a elaboração de atos oficiais.

Descrição detalhada

É o responsável pela elaboração dos atos oficiais da Presidência e a articulação com o Departamento Legislativo. Cuida da preparação do expediente das sessões e da ordem do dia. Assessora o Presidente nas Sessões Ordinárias, Extraordinárias e Especiais da Câmara. Executa outras tarefas correlatas.

TÍTULO: ASSESSOR DA PRESIDÊNCIA I

Código: 015 Nível - 24-E (Ensino Fundamental)

Forma de Provimento: LIVRE NOMEAÇÃO Regime: Estatutário

Quantidade de Vagas: 01 CARGA HORÁRIA: 40h

Descrição Sumária

Assessora o Gabinete da Presidência executando tarefas de natureza operacional.

Descrição detalhada

Executa as tarefas internas do Gabinete da Presidência, sendo o responsável pela abertura e pelo fechamento do local, devendo zelar pela sua conservação.

Administra e organiza a agenda, verificando horários disponíveis, marcando compromissos, mantendo-a organizada, atualizada e totalmente integrada às agendas da Câmara Municipal e do Poder Executivo.

Atende o público, encaminhando as demandas.

Executa outras tarefas correlatas.

(...)”.

Os dispositivos legais acima transcritos são verticalmente incompatíveis com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.

2. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos legais contestados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, verbis:

“(...)

Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.

§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

(...)

Art. 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

Art. 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.

(...)

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”

3. DA ABUSIVIDADE NA CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO PELA LEI COMPLEMENTAR N° 77/05, COM AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELAS LEIS COMPLEMENTARES NN. 263/15 e 292/15.

As atribuições descritas no Anexo IV da Lei Complementar n° 77/05, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares nn. 263/15 e 292/15, dos cargos de provimento em comissão de “Assessor Jurídico”, “Chefe de Cerimonial”, “Chefe do Departamento de Recursos Humanos”, “Assessor Especial Legislativo”, “Chefe de Comunicação e Imprensa”, “Chefe do Departamento de Redes e TI”, “Assessor Administrativo”, “Assessor de CPD e TI”, “Chefe de Manutenção”, “Assessor da Presidência I”, “Assessor da Presidência II” e “Assessor Parlamentar I”, não expressam atribuições de chefia, direção ou assessoramento, revelando, ao revés, tratar-se de cargos com funções técnicas, burocráticas, profissionais e ordinárias.

Com efeito, dentre as atribuições do cargo em comissão de Assessor Jurídico, estão a de estudar ou examinar “documentos jurídicos e de outra natureza relacionados à Câmara, analisando seu conteúdo, com base nos códigos, leis, jurisprudência, e outros documentos, para emitir pareceres fundamentados na legislação vigente”, “presta assessoria e consultoria jurídico-legislativa à Mesa da Câmara, à Presidência, aos vereadores, e às Comissões” e “acompanha prazos e forma de tramitação das proposituras dependentes de votação, para o encaminhamento ao expediente, elaborando pareceres circunstanciados às consultas formuladas”, atribuições estas evidentemente técnicas e operacionais (Anexo IV, da Lei Complementar Municipal n° 77/05).

Por sua vez, dentre as atribuições do cargo em comissão de Chefe de Cerimonial estão a de “dirige todas as atividades da Câmara Municipal concernente à realização de eventos, sejam eles internos ou externos e que envolvam a Mesa Diretora, a Presidência ou os Gabinetes Parlamentares” e “fornece à Presidência e aos demais vereadores currículos e históricos de homenageados ou de autoridades presentes às sessões legislativas”, funções estas nitidamente técnicas e operacionais (Anexo IV, da Lei Complementar Municipal n° 77/05).

No que tange ao cargo de Chefe do Departamento de Recursos Humanos, figuram dentre as suas atribuições as de “manda escriturar os atos administrativos e os correspondentes lançamentos em livros próprios, possibilitando o controle dos recursos humanos” e “manda preparar e controla a folha de pagamentos e controle de pessoal, através de fichário próprio de ativos e inativos, celetistas e estatutários, com o prontuário e contagem de direitos em geral, mandando confeccionar e assinando certidões e documentos relativos à sua área de atuação”, atribuições de natureza nitidamente operacional e burocrática (Anexo IV, da Lei Complementar Municipal n° 77/05).

Por seu turno, o cargo de Assessor Especial Legislativo possui como funções “orienta e planeja os trabalhos, sempre consultando os recursos humanos e materiais disponíveis, visando maximizar objetivos” e “assessora os trabalhos da Câmara no que se refere ao processo legislativo que engloba a coordenação das Seções Ordinárias, Extraordinárias, Solenes e Especiais, da transcrição dos debates, preparação e realização das reuniões das Comissões, supervisionando aos funcionários do setor a execução de todas as tarefas correlatas, inclusive na elaboração de pareceres técnicos e projetos de interesse dos vereadores”, atribuições estas claramente operacionais (Anexo IV, da Lei Complementar Municipal n° 77/05).

Já o cargo de Chefe de Comunicação e Imprensa possui dentre as suas atribuições as de “coordena, redige, interpreta e divulga os resultados dos trabalhos da Câmara e de interesse dos munícipes”, “organiza notícias a serem divulgadas, coletando dados em eventos do Legislativo, através de jornais e outros meios de comunicação” e “prepara ‘releases’ e organiza informações da Casa para a divulgação por meio eletrônico próprio (sítio da internet)”, atribuições estas igualmente técnicas e operacionais (Anexo IV, da Lei Complementar Municipal n° 77/05).

O cargo de Chefe de Redes e TI possui como atribuições “seleciona e monta, nas unidades correspondentes, equipamentos, fitas, discos, disquetes, necessários ao perfeito desenvolvimento dos sistemas” e “efetua a ligação das máquinas, acompanha operações em execução, interpreta mensagens, e detecta eventuais falhas”, funções estas evidentemente técnicas e operacionais (Anexo IV, da Lei Complementar Municipal n° 77/05).

Por sua vez, o cargo de Assessor Administrativo possui como atribuições “recebe, estuda, propõe soluções e desempenha tarefas de expedientes e processos discutindo junto às unidades da administração, nas áreas de RH, compras, licitações, contratação e fornecimento de bens e serviços”, funções estas evidentemente burocráticas e operacionais (Anexo IV, da Lei Complementar Municipal n° 77/05).

Igualmente o cargo de Assessor de CPD e TI possui atribuições técnicas e operacionais ao ser incumbido de “avalia antes do processamento os programas a serem executados, as instalações e condições dos equipamentos necessários à execução dos serviços” e “efetua a ligação das máquinas, acompanha operações em execução, interpreta mensagens e detecta eventuais falhas” (Anexo IV, da Lei Complementar Municipal n° 77/05).

Já o cargo de Chefe do Setor de Manutenção possui como atribuições “verifica e mantém as instalações, desde a parte elétrica, hidráulica, até os equipamentos de emergência, como hidrantes, mangueiras contra incêndios, extintores, etc” e “mantém e responsabiliza-se pelo almoxarifado da Câmara, onde é estocado todo o material relativo à manutenção predial (ferramentas, material elétrico, hidráulico etc”, atribuições estas notoriamente burocráticas e operacionais (Anexo IV, da Lei Complementar Municipal n° 77/05).

Já o cargo de Assessor Parlamentar I possui como atribuições “executa as tarefas internas do Gabinete do Vereador, sendo o responsável pela abertura e pelo fechamento do local, devendo zelar pela sua conservação” e “administra e organiza a agenda Parlamentar, verificando horários disponíveis, marcando compromissos, mantendo-a organizada, atualizada e totalmente integrada às agendas da Câmara Municipal e do Poder Executivo”, funções estas evidentemente burocráticas (Anexo IV, da Lei Complementar Municipal n° 77/05).

O cargo de Assessor da Presidência II possui como atribuições “cuida da preparação do expediente das sessões e da ordem do dia” e “assessora o Presidente nas Sessões Ordinárias, Extraordinárias e Especiais da Câmara”, funções estas operacionais e burocráticas (Anexo IV, da Lei Complementar Municipal n° 77/05).

Para finalizar, o cargo de Assessor da Presidência I possui como funções as de “executa as tarefas internas do Gabinete da Presidência, sendo o responsável pela abertura e pelo fechamento do local, devendo zelar pela sua conservação” e “atende o público, encaminhando as demandas”, funções estas evidentemente burocráticas e operacionais (Anexo IV, da Lei Complementar Municipal n° 77/05).

Como bem pontificado em venerando acórdão desse Egrégio Tribunal:

“A criação de tais cargos é exceção a esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.

Em sendo assim, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor.

(...)

Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).

Os cargos criados consubstanciam funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso, devem ser preenchidos por servidores públicos investidos em cargo de provimento efetivo, recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a serem desempenhados por quem detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivos aos princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

Nesse sentido, é inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em comissão cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.

Há, com efeito, implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria aniquilada na prática a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. Ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Prelecionando na vigência da ordem constitucional anterior, mas em magistério plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

Cumpre observar que os cargos mencionados não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

4. DO CARGO DE “ASSESSOR JURÍDICO”

Um dos princípios norteadores do provimento de cargos públicos reside na ampla acessibilidade e igualdade de condições a todos os interessados, respeitados os requisitos inerentes às atribuições de cada cargo. Acesso esse que se visa garantir com a obrigatória realização do concurso público, para que, sem que reste tangenciado o princípio da isonomia, preserve-se também a eficiência da máquina estatal, consubstanciada na escolha dos candidatos mais bem preparados para o desempenho das atribuições do cargo público, de acordo com os critérios previstos no edital respectivo.

A excepcional possibilidade de a lei criar cargos cujo provimento não se fundamente no processo público de recrutamento pelo sistema de mérito não admite o uso dessa prerrogativa para burla à regra do acesso a cargos e empregos públicos mediante prévia aprovação em concurso público (art. 115, II, Constituição do Estado) que decorre dos princípios de moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111, Constituição do Estado).

Não há, evidentemente, nenhum componente no posto de Assessor Jurídico a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivo aos princípios de moralidade e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual, o dispositivo legal acima destacado.

Outrossim, o cargo em comissão de Assessor Jurídico não se harmoniza com os arts. 98 a 100, da Constituição Paulista- que se reportam ao modelo traçado no art. 132, da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual-, de observância obrigatória pelos Municípios, por força do art. 144, da Constituição Estadual.

Com efeito, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos em cargos públicos, mediante prévia aprovação em concurso público.

Nesse sentido, decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, in verbis:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).

5. DO PEDIDO LIMINAR

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Estância Turística de Embu das Artes apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargo público e a consequente oneração financeira do erário.

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, das expressões em face das expressões “Chefe de Cerimonial”, “Chefe do Departamento de Recursos Humanos”, “Assessor Especial Legislativo”, “Chefe de Comunicação e Imprensa”, “Chefe do Departamento de Redes e TI”, “Assessor Administrativo”, “Assessor de CPD e TI”, “Chefe de Manutenção”, “Assessor da Presidência II”, “Assessor da Presidência I”, “Assessor Parlamentar I” e “Assessor Jurídico”, constantes nos Anexos II e IV da Lei Complementar n° 77, de 03 de fevereiro de 2005, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares nn. 263, de 05 de fevereiro de 2015 e 292, de 30 de dezembro de 2015, todas do Município de Estância Turística de Embu das Artes.

6. DO PEDIDO FINAL

Diante do exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação direta, a fim de que seja, ao final, julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade das expressões em face das expressões “Chefe de Cerimonial”, “Chefe do Departamento de Recursos Humanos”, “Assessor Especial Legislativo”, “Chefe de Comunicação e Imprensa”, “Chefe do Departamento de Redes e TI”, “Assessor Administrativo”, “Assessor de CPD e TI”, “Chefe de Manutenção”, “Assessor da Presidência II”, “Assessor da Presidência I”, “Assessor Parlamentar I” e “Assessor Jurídico”, constantes nos Anexos II e IV da Lei Complementar n° 77, de 03 de fevereiro de 2005, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares nn. 263, de 05 de fevereiro de 2015 e 292, de 30 de dezembro de 2015, todas do Município de Estância Turística de Embu das Artes.

Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Estância Turística de Embu das Artes, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 24 de fevereiro de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

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Protocolado n. 32.550/2016

Interessado: Promotora de Justiça de Embu das Artes

Objeto: representação para controle de constitucionalidade da criação de cargos em comissão pela Lei Complementar n° 77/2005, com as alterações promovidas pelas LCs 263/15 e 292/15, todas do Município de Estância Turística de Embu das Artes.

1. Promova-se a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado incluso, em face das expressões em face das expressões “Chefe de Cerimonial”, “Chefe do Departamento de Recursos Humanos”, “Assessor Especial Legislativo”, “Chefe de Comunicação e Imprensa”, “Chefe do Departamento de Redes e TI”, “Assessor Administrativo”, “Assessor de CPD e TI”, “Chefe de Manutenção”, “Assessor da Presidência II”, “Assessor da Presidência I”, “Assessor Parlamentar I” e “Assessor Jurídico”, constantes nos Anexos II e IV da Lei Complementar n° 77, de 03 de fevereiro de 2005, com as alterações promovidas pelas Leis Complementares nn. 263, de 05 de fevereiro de 2015 e 292, de 30 de dezembro de 2015, e, todas do Município de Estância Turística de Embu das Artes.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 24 de fevereiro de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

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