EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

 

 

 

 

 

Protocolado n. 93.151/2016

 

 

 

 

 

 

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Lei n. 7.475, de 19 de maio de 2016, do Município de Guarulhos. Criação abusiva e artificial de cargos de provimento em comissão do Poder Legislativo Municipal. Desvio de poder legislativo. Violação aos princípios da isonomia, razoabilidade, interesse público e moralidade. Atribuições técnicas e burocráticas. 1. Criação abusiva e reiterada de cargos de provimento em comissão no Município de Guarulhos. Precedente deste Egrégio Órgão Especial julgando inconstitucional lei guarulhense que instituiu postos equivalentes aos questionados na presente ação. Ação Civil Pública julgada procedente. Edição de nova lei, com nova roupagem, que busca frustrar a decisão declaratória anteriormente proferida. Desvio de poder legislativo. 2. Violação dos princípios de moralidade, impessoalidade, razoabilidade e interesse público. 3. Atribuições dos cargos de provimento em comissão recriados nos Anexos I a III da Lei n. 7.475/16, do Município de Guarulhos, que não retratam atividades de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargo de provimento efetivo. 4. Descrição genérica, imprecisa e indeterminada de atribuições. 5. Constituição Estadual: artigos 111, 115, I, II e V, e 144.

 

 

 

 

 

 

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n. 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art.125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei n. 7.475, de 19 de maio de 2016, do Município de Guarulhos, pelos fundamentos expostos a seguir:

1.     BREVE RETROSPECTIVA.

         O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas esta petição se reportará, foi instaurado a partir da representação do Promotor de Justiça Substituto da Comarca de Guarulhos, postulando o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade em face da Lei n. 7.475, de 19 de maio de 2016, daquela localidade (fls. 02/15).  

         Verifica-se que, tal como mencionado na representação, o diploma normativo supramencionado foi editado com conteúdo equivalente ao da Lei n. 7.382, de 18 de junho de 2015, de Guarulhos, declarada inconstitucional nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2256462-37-2015-8.26.0000, ajuizada por esta Procuradoria-Geral de Justiça.

         Ademais, a Lei n. 7.475/16, de Guarulhos, também criou 38 (trinta e oito) cargos comissionados, a serem extintos na vacância, a fim de acomodar agentes públicos exonerados em virtude da decisão judicial proferida nos autos da Ação Civil Pública n. 0034893-69.1996.8.26.0224, promovida pelo Ministério Público.

         No bojo deste processo, foi determinada a anulação da Portaria n. 6.702, de 14 de agosto de 1991, de Guarulhos, que procedia ao reenquadramento de servidores não estáveis em cargos de provimento efetivo.

         Em linhas gerais, portanto, a edição da Lei n. 7.475/16 se deu como tentativa burlar o cumprimento da decisão judicial que determinou a anulação da Portaria n. 6.072/91, e ao acórdão proferido pelo Colendo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 7.382/15, todas de Guarulhos, em nítido desvio de poder legislativo.

         Feitas essas considerações, passa-se a análise do ato normativo impugnado.

2. O ATO NORMATIVO IMPUGNADO.

A Lei n. 7.475, de 19 de maio de 2016, do Município de Guarulhos, que “Altera a Estrutura Administrativa da Câmara Municipal de Guarulhos, restabelecendo os cargos que especifica, integrando-os ao quadro de pessoal desta Edilidade e dá outras providencias”, possui a seguinte redação:

“(...)

Art. 1º - Em decorrência da anulação judicial da Portaria nº 6702 em relação a reenquadramento de servidores não estáveis, em cargos de provimento efetivo, expedida em 14 de agosto de 1991, ficam restabelecidos na estrutura administrativa da Câmara Municipal de Guarulhos, os cargos anteriormente ocupados por esses servidores, conforme previsto na Lei nº 3.822/91 e especificados no Anexo I desta Lei.

§ 1º - Os cargos ora restabelecidos serão extintos nas datas de suas respectivas vacâncias.

§ 2º - O reenquadramento nos cargos ora restabelecidos será formalizado através de Portaria a ser expedida pelo Presidente do Poder Legislativo, considerando-se automaticamente licenciado o servidor detentor de cargo eletivo.

Art. 2º - Para fins de readequação e compatibilização com a estrutura administrativa da Câmara Municipal de Guarulhos atualmente vigente, os cargos de que trata esta Lei terão sua denominação, remuneração e atribuições fixadas na conformidade dos Anexos II e III integrantes desta Lei.

Art. 3º - Fica assegurado aos servidores titulares dos cargos restabelecidos por esta Lei a percepção dos adicionais por tempo de serviço denominados quinquênios, progressão horizontal e sexta-parte, previstos na legislação vigente, utilizando-se como base de cálculo o padrão de vencimento do cargo ora restabelecido, computando-se como termo inicial para contagem do tempo a entrada em exercício no serviço público, sendo vedada a incorporação de quaisquer outras vantagens e qualquer espécie de equiparação salarial.

Art. 4º - Fica mantida a vinculação dos servidores que titularizarem os cargos previstos nesta Lei, ao Regime Próprio de Previdência do Município de Guarulhos, com fundamento na orientação normativa contida no Parecer GM 030 exarado pela Advocacia Geral da União e publicado no Diário Oficial da União em 03 de abril de 2003 e adotado nas Orientações Normativas editadas pelo Ministério da Previdência Social para aplicação nos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos efetivos.

§ 1º - A contribuição previdenciária ao regime próprio incidirá sobre a remuneração no cargo titularizado pelo servidor, acrescido das vantagens previstas no art. 3º, e deverá ser recolhida ao Instituto de Previdência dos Funcionários Públicos Municipais de Guarulhos - IPREF, na forma e condições estabelecidas pela Lei Municipal nº 6.056, de 24 de fevereiro de 2005.

§ 2º - Incumbirá à Câmara Municipal de Guarulhos a continuidade do repasse ao IPREF da contribuição do servidor, bem como da contribuição a seu cargo, que terá a mesma base de incidência prevista no § 1º deste artigo.

Art. 5º - Ficam assegurados os benefícios previdenciários previstos na Lei Municipal nº 6.056, de 24 de fevereiro de 2005, na conformidade de suas disposições e das contidas na Constituição Federal, considerada a data de ingresso no serviço público municipal.

Art. 6º - Ficam convalidados todos os atos de concessão de aposentadoria aos servidores detentores dos cargos mencionados no art. 1º desta Lei.

Art. 7º - Aplica-se o disposto nesta Lei, no que couber, aos beneficiários das pensões legadas pelos servidores que titularizaram então referidos cargos.

Art. 8º - Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogando as disposições em contrário, especialmente a Lei nº 7.382/15.

(...)”. (sic - grifo nosso)

Os Anexos I, II e III da Lei n. 7.475/16, de Guarulhos, cuidaram da instituição de cargos, bem como da remuneração e das respectivas atribuições, nos seguintes termos:

“ANEXO I

RELAÇÃO DOS CARGOS ESTABELECIDOS

Quantidade

Nomenclatura

Referência Salarial

03

Agente Legislativo I

MF 80,00 - GO - 4

01

Assessor Técnico

MF 342,00 - GO - 1

06

Auxiliar Legislativo I

MF 80,00 - GO - 4

06

Auxiliar Legislativo II

MF 69,81 - GO - 4

01

Jornalista

MF 151,51 - GO - 2

01

Oficial de Vigilância e de Zeladoria

MF 69,81 - GO - 4

10

Oficial Legislativo V

MF 100,00 - GO - 4

03

Oficial Legislativo IV

MF 130,00 - GO - 4

02

Oficial Legislativo IV

MF 80,00 - GO - 2

01

Oficial Legislativo III

MF 151,51 - GO - 4

01

Oficial Legislativo III

MF 151,51 - GO - 2

01

Oficial Legislativo II

MF 178,36 - GO - 2

01

Oficial Legislativo I

MF 220,00 - GO - 2

01

Programador

MF 180,00 - GO - 2

38

Total

 

 

ANEXO II

REMUNERAÇÃO DOS CARGOS A SEREM TRANSFORMADOS

 

Qde.

Situação Restabelecida

Referência Salarial

Salário Atualizado

03

Agente Legislativo I - MF 80,00 - GO - 4

MF - 80,00 - GO - 4

R$ 4.015,21

01

Assessor Técnico - MF 342,00- GO-1

MF - 342,00 - GO - 1

R$ 8.431,92

06

Auxiliar Legislativo I - MF 80,00 - GO - 4

MF - 80,00 - GO - 4

R$ 4.015,21

06

Auxiliar Legislativo II - MF 69,81 - GO - 4

MF - 69,81 - GO - 4

R$ 3.613,69

01

Jornalista - MF 151,51 - GO - 2

MF - 151,51 - GO - 2

R$ 6.825,85

01

Oficial de Vigilância e de Zeladoria - MF 69,81 - GO - 4

MF - 69,81 - GO - 4

R$ 3.613,69

10

Oficial Legislativo V - MF 100,00 - GO - 4

MF - 100,00 - GO - 4

R$ 5.085,93

03

Oficial Legislativo IV - MF 130,00 - GO - 4

MF - 130,00 - GO - 4

R$ 5.621,29

02

Oficial Legislativo IV - MF 130,00 - GO - 2

MF - 130,00 - GO - 2

R$ 5.755,13

01

Oficial Legislativo III - MF 151,51 - GO - 4

MF - 151,51 - GO - 4

R$ 6.424,32

01

Oficial Legislativo III - MF 151,51 - GO - 2

MF - 151,51 - GO - 2

R$ 6.825,85

01

Oficial Legislativo II - MF 178,36 - GO - 2

MF - 178,36 - GO - 2

R$ 7.093,52

01

Oficial Legislativo I - MF 220,00 - GO - 2

MF - 220,00 - GO - 2

R$ 7.628,88

01

Programador - MF 180,00 - GO - 2

MF - 180,00 - GO - 2

R$ 7.093,52

38

Total

 

 

 

ANEXO III

ATRIBUIÇÕES

Agente Legislativo I

 

Atuar no Setor de Transportes:

- organizando o uso das viaturas para o atendimento dos diversos   departamentos;

- controlando a manutenção preventiva e corretiva das viaturas de modo a mantê-las em perfeitas condições de uso;

- controlando o acesso nos estacionamentos de uso do Poder          Legislativo;

- organizando as viaturas nas vagas respetivas;

 

Atuar no Setor de Atas:

- inserindo os expedientes administrativos e legislativos na ata dos trabalhos respectivos;

- atendendo às solicitações dos superiores hierárquicos;

- executando serviços de digitação diversos;

- elaborando o Relatório Anual das Atividades;

 

Assessor Técnico

 

Atuar no Setor de Plenário:

         - assessorando a Presidência no decorrer dos trabalhos das sessões         ordinárias, especiais e de julgamento;

         - autuando os projetos, controlando os prazos diversos e      tramitações diferenciadas;

- elaborando as pautas das sessões, distribuindo-as dentro do        prazo legal;

- controlando a frequência dos parlamentares e servidores lotados no      departamento;

- redigindo correspondências diversas;

- mantendo atualizados os sistemas de informática utilizados pelo    departamento;

- participando de comissões e grupos de trabalho, quando solicitado,        efetuando as atividades determinadas pelos respectivos Presidentes;

 

Auxiliar Legislativo I

 

Prestar atendimento no Setor de Plenário, auxiliando:

- no atendimento dos Vereadores nas Frentes Parlamentares;

- na redação das atas das reuniões das Frentes Parlamentares e grupos    de trabalhos administrativos em que for designado;

- na execução dos serviços de digitação diversos;

- nas inscrições dos oradores da Tribuna Livre;

- nas autuações dos processos legislativos;

 

Atuar no Setor do Departamento Pessoal, auxiliando:

- na manutenção atualizada das informações dos servidores e         parlamentares;

- na expedição de certidões diversas;

- nos levantamentos em prontuários;

- na autuação dos processos administrativos diversos;

- na redação de correspondências pertinentes ao setor;

 

Atuar no Setor de Cerimonial, auxiliando:

- nos preparativos das sessões solenes;

- no assessoramento dos trabalhos das sessões solenes;

- na manutenção atualizada do cadastro de autoridades e ocupantes         de cargos públicos e privados diversos;

- na redação de correspondências solicitadas pelo superior hierárquico;

 

Atuar no Setor Administrativo, auxiliando:

- na organização da cessão de uso do Plenário;

- no atendimento das reivindicações dos parlamentares e servidores;

- na redação de correspondências solicitadas pelo superior hierárquico;

- grupos de trabalho, quando solicitado;

 

Atuar no Setor de Biblioteca, auxiliando:

- no atendimento das pessoas que buscam informação no local;

- na organização do acervo;

- na autuação dos processos administrativos encaminhados ao         setor;

- na redação de correspondências solicitadas pelo superior hierárquico;

 

Auxiliar Legislativo II

 

Atuar no Telecentro, auxiliando:

- no atendimento das pessoas que buscam utilizar referido serviço   público;

- na organização do uso dos equipamentos;

- na distribuição das impressões dos documentos solicitados;

- na orientação das pesquisas, quando solicitado;

 

Atuar na Diretoria de Cerimonial, auxiliando:

- nos trabalhos de preparação dos eventos;

- nas atividades das sessões solenes;

- no atendimento às reivindicações dos diversos departamentos, em          relação ao fornecimento de nomes de autoridades e dirigentes de         órgãos públicos e privados;

- na atuação de processos administrativos;

 

Atuar no Setor de Ouvidoria, auxiliando:

- nos atendimentos telefônicos e eletrônicos, encaminhando para o setor    pertinente;

- na entrega de correspondências diversas;

 

Atuar no Setor e Imprensa, auxiliando:

- no registro das imagens das sessões;

 

Jornalista

 

Atuar no Setor de Imprensa:

- encaminhando documentos diversos para a efetivação da publicação       em órgãos oficiais;

- redigindo matérias;

- prestando informações sobre as atividades do Legislativo;

 

Oficial de Vigilância e Zeladoria

 

Atuar no Setor Administrativo:

- buscando solucionar os problemas relacionados à sua área de      atuação apontados pelos servidores;

- atendendo as solicitações do superior hierárquico;

 

Oficial Legislativo V

 

Atuar na Procuradoria Especial da Mulher:

- promovendo atendimento e encaminhamento para recebimento de          orientações;

- atendendo contatos telefônicos e eletrônicos, efetuando as devidas        anotações;

- controlando o número de atendimento para a execução dos         diversos relatórios;

 

Atuar no Setor de Comissões:

- promovendo os levantamentos solicitados;

- recebendo os projetos analisados, verificando se as comissões      pertinentes manifestaram-se;

- verificando os lançamentos das autuações no sistema de     informática respectivo;

- participando de grupos de trabalho, quando solicitado;

 

Atuar no Departamento Pessoal:

- promovendo as anotações de benefícios diversos para       lançamento na folha de pagamento;

- autuando os processos administrativos relacionados a servidores;

- controlando a escala de férias dos servidores;

- controlando a frequência dos servidores e parlamentares;

 

Atuar no Setor de Tesouraria:

- promovendo os lançamentos solicitados;

-atuando os processos encaminhados ao setor, segundo as     orientações do superior hierárquico;

- atendendo as solicitações do superior hierárquico;

 

Atuar no Setor de Cerimonial:

- auxiliando o superior hierárquico nas atividades pertinentes à       Diretoria;

- autuando os processos administrativos encaminhados ao      departamento, segundo as orientações do superior hierárquico;

- promovendo os contatos externos para a manutenção atualizada   dos     registros pertinentes ao departamento;

- atendendo as pessoas que buscam informações sobre o      Legislativo;

 

Atuar no Setor de Ouvidoria:

- buscando prestar as informações solicitadas pelos usuários;

- operando o sistema de informática existente no departamento;

- realizando os relatórios pertinentes;

- efetuando os contatos externos necessários ao desempenho das   atividades;

 

Atuar no Setor de Expedição de Correspondência:

- recebendo as correspondências a serem expedidas e        promovendo o devido encaminhamento;

- produzindo os relatórios diversos referentes às atividades;

- atendendo e orientando aqueles que dirigem-se ao setor;

 

Atuar no Setor de Plenário:

- autuando os processos legislativos, segundo as deliberações         plenárias;

- promovendo o atendimento dos cidadãos;

- auxiliando nos trabalhos das sessões plenárias;

- operando o painel eletrônico;

- atendendo os parlamentares;

 

Oficial Legislativo IV - GO - 4

 

Atuar no Setor de Transporte:

- efetuando serviços de digitação;

- controlando as viaturas utilizadas por esta Diretoria;

- controlando as multas atribuídas aos veículos oficiais e       promovendo a devida cobrança;

- efetuando o levantamento dos problemas apresentados pelas       viaturas e respectivo condutores;

 

Atuar no Setor de Departamento Pessoal:

- auxiliando o superior hierárquico;

- promovendo os devidos lançamentos e cálculos na folha de          pagamento;

- atendendo os servidores, orientando-os nos questionamentos e      reivindicações;

- elaborando os relatórios diversos pertinentes ao setor;

- controlando as nomeações;

 

Oficial Legislativo IV - GO - 2

 

Atuar no Setor de Comissões:

- auxiliando nos trabalhos das Frentes Parlamentares;

- atendendo as reivindicações dos Vereadores;

- redigindo correspondências diversas;

- participando de grupos de trabalho, quando solicitado;

 

Atuar no Setor de Cerimonial

- assessorando os trabalhos das sessões solenes;

- elaborando o roteiro dos diversos eventos;

- efetuando contatos com órgãos públicos objetivando o       aprimoramento das atividades;

 

Oficial Legislativo III - GO - 4

 

Atuar no Setor da Imprensa:

- catalogando o arquivo fotográfico;

- promovendo a recuperação de imagens;

- atendendo as solicitações do superior hierárquico;

 

Oficial Legislativo III - GO - 2

 

Atuar no Setor das Comissões:

- autuando processos legislativos;

- atendendo os parlamentares nas diversas reinvindicações;

- promovendo levantamentos necessários à elaboração de relatórios;

- participando de grupos de trabalho, quando solicitado;

 

Oficial Legislativo II - GO - 2

 

Atuar no Departamento Pessoal:

- auxiliando os trabalhos de elaboração de folha de pagamento;

- autuando processos administrativos referentes às reivindicações dos        servidores e parlamentares;

- efetuando controles diversos pertinentes à rotina de pessoal;

- operando o sistema de informática disponível no setor;

 

Oficial Legislativo I

 

Atuar no Setor de Informática:

- auxiliando o superior hierárquico;

- atendendo as reivindicações dos servidores e parlamentares,       buscando as respectivas soluções;

- elaborando relatórios diversos;

- efetuando levantamentos de produtos disponíveis no mercado na   área de informática que atendam às necessidades do Poder        Legislativo;

 

Programador

 

Atuar nos Departamentos:

- operando o sistema de informática disponível, detectando as        falhas apresentadas e buscando o devido aperfeiçoamento;

- lançando dados diversos do software destinado à elaboração das          atividades;

- atendendo os usuários do sistema de informática nos          esclarecimentos das dúvidas diversas.

(...)”. (sic)

 

Entretanto, o ato normativo transcrito é inconstitucional por violação dos arts. 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.

3. O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE.

         A Lei n. 7.475, de 19 de maio de 2016, do Município de Guarulhos, contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

O ato normativo em análise é incompatível com os seguintes preceitos da Carta Bandeirante:

“Art. 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)

Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”

Isso porque foi editado em nítido desvio de poder legislativo, como adiante se verificará, e porque os cargos “recriados” desempenham atribuições essencialmente técnicas e burocráticas, devendo ser preenchidos por servidores efetivos, de carreira, com indispensável realização de concurso público.

4. FUNDAMENTAÇÃO.

a. Desvio de poder legislativo na criação abusiva e reiterada de   cargos de provimento em comissão no Município de Guarulhos como forma de burlar a declaração de inconstitucionalidade de         lei anterior e de decisão proferida em ação civil pública.                                                                                                                                                          

No caso trazido à lume, é nítido o desvio de poder radicado nesse ato legislativo que o contamina de maneira a expô-lo ao controle abstrato, concentrado, direto e objetivo de constitucionalidade por vício material, na medida em que ele encerra, de per si  e atento às circunstâncias, ofensa aos princípios da moralidade, impessoalidade, interesse público e razoabilidade, eis que a criação dos cargos de provimento em comissão foi utilizada para fim distanciado de sua finalidade – exercício de funções de assessoramento, chefia e direção –, visando tão somente favorecimentos indevidos.

Em primeira análise, a iniciativa legislativa impugnada se deu após decisão proferida por este E. Tribunal de Justiça, em ação direta de inconstitucionalidade, declarando inválida lei guarulhense criadora de cargos comissionados, os quais, embora com outras denominações, mostram-se semelhantes aos presentes, na essência e no propósito, vale dizer, são dotados de atribuições amplas e genéricas e estão ligados a funções operacionais, técnicas e burocráticas. Em suma, estão eivados dos mesmos vícios (ADI n. 2256464-37.2015.8.26.0000).

A ADI n. 2256464-37.2015.8.26.0000 foi ajuizada por esta Procuradoria-Geral de Justiça em face da Lei n. 7.382, de 18 de junho de 2015, do Município de Guarulhos, que “Altera a estrutura administrativa da Câmara Municipal de Guarulhos, criando os cargos comissionados que ora especifica”.

Com efeito, a Lei n. 7.382/15, de Guarulhos, contava com redação muito similar à do ato normativo aqui analisado. Vejamos:

“(...)

Art. 1º - Em decorrência da decisão judicial que determinou a anulação da Portaria nº 6.702, de 14 de agosto de 1991, que procedia ao reenquadramento de servidores não estáveis em cargos de provimento efetivo, passam os servidores atingidos pela revogação da portaria, a ocuparem os cargos em comissão constantes do anexo I desta Lei, que ora ficam criados e passam a integrar a estrutura administrativa da Casa.

§ 1º - Para efeito do disposto no caput, fica vedado os benefícios de adicional por tempo de serviço; progressão; incorporação de décimos; gratificação de função; quarta parte; adicional de escolaridade e licença-prêmio.

§ 2º - A posse nos cargos ora criados será automática, exceto se o interessado manifestar-se expressamente pela suspensão da mesma.

Art. 2º - Os cargos criados, constantes do Anexo I, se extinguem na vacância.

Art. 3º - Para fins de readequação e compatibilização com a atual estrutura administrativa da Câmara Municipal de Guarulhos, bem assim com a remuneração dos cargos em Comissão constantes do seu quadro de pessoal, os cargos de que trata esta Lei terão sua denominação, remuneração e atribuições fixadas na conformidade dos Anexos I e II.

Art. 4º - Fica mantida a vinculação dos servidores ocupantes dos cargos previstos nesta Lei ao regime próprio de previdência do munícipio de Guarulhos, com fundamento na Orientação Normativa contida no Parecer GM 030 exarado pela Advocacia Geral da União e publicado no Diário Oficial da União em 03/04/2003, e adotado nas orientações normativas editadas pelo Ministério da Previdência Social, para aplicação nos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos.

Parágrafo único. Incumbirá à Câmara Municipal de Guarulhos efetuar o repasse ao IPREF da contribuição do servidor, bem como da contribuição a seu cargo.

Art. 5º - Os recursos necessários a execução da presente Lei correrão por verbas próprias do orçamento, suplementadas se necessário.

Art. 6º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

(...)”. (sic - grifo nosso)

Como já mencionado, este Colendo Órgão Especial, em venerando acórdão proferido aos 27 dias do mês de abril de 2016, relatado pelo Desembargador Carlos Bueno, declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 7.382, de 18 de junho de 2015, de Guarulhos, cuja ementa segue transcrita:

“Ação Direta de Inconstitucionalidade - Lei nº 7.382, de 18 de junho de 2015, do Município de Guarulhos - Criação de cargos de provimento em comissão de ‘Assessor de Gestão’, ‘Assessor de Gestão I’, ‘Assessor de Gestão II’ e ‘Assessor de Gestão III’ - Inexistência de especial relação de confiança - Funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente - Contrariedade aos arts. 111, 115, I, II e V; 144, da CE/89 - Inconstitucionalidade configurada - Ação procedente.”

Da fundamentação do v. acórdão, constou:

“A Lei Municipal n. 7.382/15 criou 38 cargos de provimento em comissão sem observar o mandamento constitucional de que esses cargos se destinam às atribuições de direção, chefia e assessoramento, contrariando os arts. 111, 115, I, II e V e 144 da CE/89: (...)

A criação de cargos de provimento em comissão destinados a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente são incompatíveis com os princípios previstos no art. 111 da CE/89 e viola o princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos, art. 115, I, II e V, da CE/89, cuja única exceção a dispensar a realização de concurso público é a de contratação de servidor por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, art. 115, X, da CE/89. Não sendo caso de contratação para suprir necessidade temporária, é imprescindível a realização de concurso público, pois se ausente a temporariedade, a necessidade passa a ser permanente.

A lei vinculou as atribuições relativas aos cargos de assessor de gestão às diretrizes políticas estabelecidas pela Administração, não havendo elementos a justificar o provimento em comissão. A especial relação de confiança há com aquele que estabelece as diretrizes políticas, o ocupante do cargo de assessor é mero executor de ordens. As atribuições descritas são de natureza burocrática, técnica e profissional e por não demonstrar plexos de assessoramento, chefia e direção devem ser realizadas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, mediante aprovação em concurso público.

Manifesta a inconstitucionalidade, porque possibilitou ao Poder Legislativo de Guarulhos a investidura em cargos públicos de pessoas sem aprovação em concurso público, em desrespeito aos princípios constitucionais da acessibilidade, da isonomia e da impessoalidade. (...)” (grifo nosso)

Pois bem.

Da análise conjunta dos dois diplomas legais, verifica-se claramente que o art. 1º da Lei n. 7.475/16, tem a redação análoga à do art. 1º da Lei n. 7.382/15, do Município de Guarulhos.

Em cada um deles, consta expressamente a instituição (art. 1º da Lei n. 7.382/15) e a recriação (art. 1º da Lei n. 7.475/16) de unidades comissionadas em decorrência da anulação judicial da Portaria n. 6.702, expedida em 14 de agosto de 1991, responsável por regulamentar o reenquadramento de servidores não estáveis em postos de provimento efetivo.

Chama a atenção, ainda, o fato de que a quantidade de cargos instituída pela Lei n. 7.475/16 é exatamente igual à estabelecida por meio da Lei n. 7.382/15, isto é, 38 (trinta e oito) postos de provimento comissionado.

Por fim, cumpre ressaltar que a Lei n. 7.475/16 foi editada em menos de um mês a contar da data do julgamento da ADI n. 2256462-37.2015.8.26.0000, que declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 7.382/15, de Guarulhos.

Transparece que, ao invés da Municipalidade cumprir o quanto decidido, editou novo ato legislativo, com nova roupagem, porém com os mesmos vícios constatados na norma anterior.

Não é só.

As duas leis supramencionadas criaram trinta e oito cargos comissionados a fim de acomodar agentes públicos específicos que foram exonerados por consequência da decisão judicial que determinou a anulação da Portaria n. 6.702/91, daquela localidade.  Trata-se da Ação Civil Pública n. 0034893-69.1996.8.26.0224, inaugurada pelo Ministério Público, que se encontra na fase de execução na 3ª Vara Cível da Comarca de Guarulhos.

Portanto, considerando as razões acima expostas, notadamente presente o desvio de poder legislativo, já reconhecido em julgado deste Colendo Órgão Especial, verbis:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   

“DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI MUNICIPAL Nº 7321, DE 6.11.14, QUE CRIOU CARGOS EM COMISSÃO PARA FUNÇÕES DESTINADAS A PROVIMENTO EFETIVO INCONSTITUCIONALIDADE ANTES JÁ RECONHECIDA EM OUTRA AÇÃO DIRETA, CUJO COMANDO AQUI SE BUSCOU FRUSTRAR INCLUSIVE COM NOMEAÇÕES EM CARÁTER PRECÁRIO, ATÉ O EFETIVO PREENCHIMENTO DOS CARGOS LIMINAR DE INÍCIO CONCEDIDA PELA RELATORIA, QUE ORA SE CONVALIDA, JULGADA PROCEDENTE A AÇÃO NOS TERMOS DO PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA A MODULAÇÃO ABRANGENDO APENAS O QUANTO PRATICADO ANTERIORMENTE À LIMINAR CONCEDIDO, JÁ QUE SE TRATOU DE DESCUMPRIMENTO INDIRETO DO COMANDO JURISDICIONAL ANTERIOR AÇÃO PROCEDENTE, PARA ESSE FIM.

(...)

Duas ações de inconstitucionalidade foram anteriormente ajuizadas e julgadas procedentes, pelos mesmos fundamentos. Confira-se fl. 5, processos n°s 0528328-34.2010.8.26.0000 e 2007863-85.2014.8.26.0000. Só que, ao invés de cumprir o que se decidiu, com nova roupagem o Município fez baixar lei nova, em essência com as mesmas falhas de origem. Até o cargo de assessor jurídico (de natureza eminentemente técnica) tornando a ser provível em comissão. Assim como toda a “assessoria” mencionada a fl. 1 (de Gabinete, de Imprensa, das Comissões Técnicas Permanentes, etc), que de tal teria apenas nome de batismo. Assessor de Imprensa, por exemplo, exerce funções de caráter nitidamente técnico.” (TJ/SP; ADI 2128362-64.2015.8.26.0000; Des. Rel. Ferraz de Arruda; D.J. 27/01/16). (grifo nosso)

         Cumpre atentar que não é novidade o controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo por desvio de poder. A esse respeito, concessa venia, reporta-se o elucidativo escólio da lavra de Caio Tácito:

“No exercício de suas atribuições e nas matérias a eles afetas, os órgãos legislativos, em princípio, gozam de discricionariedade peculiar à função política que desempenham.

Temos, contudo, sustentado a necessidade de temperamento da latitude discricionária de ato do Poder Legislativo, ainda que fundado em competência constitucional e formalmente válido.

O princípio geral de Direito de que toda e qualquer competência discricionária tem como limite a observância da finalidade que lhe é própria, embora historicamente vinculado à atividade administrativa, também se compadece, a nosso ver, com a legitimidade da ação do legislador.

Tivemos, oportunidade de sustentar, perante o STF, em duas oportunidades, a nulidade de leis estaduais em que, no término de governos vencidos nas urnas, eram criados cargos públicos em número excessivo, não reclamados pela necessidade pública, e comprometendo gravemente as finanças do Estado, tão-somente para o aproveitamento de correligionários ou de seus familiares.

Para o desfazimento dessas leis, que caracterizavam os chamados ‘testamentos políticos’, o STF consagrou a tese da validade de novas leis que, anulando leis inconstitucionais, reconheciam o abuso pelos Poderes Legislativos estaduais da competência, em princípio discricionária, da criação de cargos públicos.

(...)

Em comentário a essa decisão, que firmou precedente memorável, destacávamos a importância da tese por ela abonada:

‘A competência legislativa para criar cargos públicos visa ao interesse coletivo de eficiência e continuidade da administração. Sendo, em sua essência, uma faculdade discricionária, está, no entanto, vinculada à finalidade, que lhe é própria, não podendo ser exercida contra a conveniência geral da coletividade, com o propósito manifesto de favorecer determinado grupo político, ou tornar ingovernável o Estado, cuja administração passa, pelo voto popular, às mãos adversárias.

‘Tal abandono ostensivo do fim a que se destina a atribuição constitucional configura autêntico desvio de poder (détournement de pouvoir), colocando-se a competência legislativa a serviço de interesses partidários, em detrimento do legítimo interesse público’ (RDA 59/347 e 348).

(...)

Entendemos, em suma, que a validade da norma de lei, ato emanado do Legislativo, igualmente se vincula à observância da finalidade contida na norma constitucional que fundamenta o poder de legislar.

O abuso de poder legislativo, quando excepcionalmente caracterizado, pelo exame dos motivos, é vício especial de inconstitucionalidade da lei, pelo divórcio entre o endereço real da norma atributiva da competência e o uso ilícito que a coloca a serviço de interesse incompatível com a sua legitima destinação.

(...)

Canotilho adverte que a lei é vinculada ao fim constitucionalmente fixado e ao princípio de razoabilidade a fundamentar ‘a transferência para os domínios da atividade legislativa da figura do desvio de poder dos atos administrativos’ (Direito Constitucional, 4ª ed., 1986, p. 739).

E, mais amplamente, o mesmo autor estuda o desvio de poder legislativo diante do princípio de que ‘as leis estão todas positivamente vinculadas quanto a fim pela Constituição’ (Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra, 1982, p. 259)”. (Caio Tácito. Desvio de Poder no Controle dos Atos Administrativos, Legislativos e Jurisdicionais, in Revista Trimestral de Direito Público, n. 04, São Paulo: Malheiros, 1993, pp. 33-37). (grifo nosso)

Além de ter sido editado novo ato normativo com conteúdo similar ao da lei declarada inconstitucional por este Egrégio Tribunal de Justiça (ADI n. 2256462-37.2015.8.26.0000), por meio do art. 1º das Leis n. 7.382/15 e n. 7.475/16, de Guarulhos, houve a expressa tentativa de reenquadrar servidores específicos aos cargos ocupados antes do julgamento da Ação Civil Pública n. 0034893-69.1996.8.26.0224.

Inequívocos, destarte, o desvio de poder legislativo e a violação aos princípios da igualdade, razoabilidade, interesse público e moralidade, previstos no art. 111 da Constituição Estadual.

No que diz respeito ao princípio da igualdade, deve-se levar em consideração que qualquer restrição demanda a existência de relação entre o fator ou elemento discriminante, o discrímen e a finalidade da discriminação, ou seja, “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo” (Celso Antonio Bandeira de Mello. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 49).

Aliás, a diferenciação feita pelo legislador só é possível quando, objetivamente, constatar-se um fator de discrímen que dê razoabilidade à diferenciação de tratamento contida na lei, pois a igualdade pressupõe um juízo de valor e um critério justo de valoração, proibindo o arbítrio, que ocorrerá “quando a disciplina legal não se basear num: (i) fundamento sério; (ii) não tiver um sentido legítimo; (iii) estabelecer diferenciação jurídica sem um fundamento razoável” (J. J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da constituição, Coimbra: Almedina, 3ª ed., 1998, pp. 400-401).

Reenquadrar, por ato legislativo, servidores exonerados em virtude de decisão judicial - sem concurso público, aliás -, não consiste em fundamento sério, legítimo e razoável, pelo contrário. Tampouco o é a edição de preceitos com conteúdo equivalente ao de lei já declarada contrária à ordem constitucional vigente. 

Sobre o princípio da razoabilidade, anota Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que “visa a afastar o arbítrio que decorrerá da desadequação entre meios e fins”, tendo importância tanto quando da criação da norma, como quando de sua aplicação (Curso de direito administrativo, 14. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 101). Também nesse sentido Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, 19. ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 95).

O princípio em comento deve, pois, nortear as atividades administrativa e legislativa. De fato, é necessário que a norma passe pelo denominado “teste” de razoabilidade, ou seja, que ela seja: (a) necessária; (b) adequada (considerando os fins públicos que com a norma se pretende alcançar); e (c) proporcional em sentido estrito (que as restrições, imposições ou ônus dela decorrentes não sejam excessivos ou incompatíveis com os resultados a alcançar).

Doutra banda, Gilmar Ferreira Mendes, examinando a aplicação do princípio da proporcionalidade, defende “de maneira inequívoca a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade da lei em caso de sua dispensabilidade (inexigibilidade), inadequação (falta de utilidade para o fim perseguido) ou de ausência de razoabilidade em sentido estrito (desproporção entre o objetivo perseguido e o ônus imposto ao atingido)” (A proporcionalidade na jurisprudência do STF, publicado em Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, São Paulo, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Celso Bastos Editor, 1998, p. 83).

O conteúdo da lei em análise não passa por nenhum dos critérios do teste de razoabilidade: (a) não atende a nenhuma necessidade da Administração Pública, vindo em benefício exclusivamente da conveniência dos servidores públicos beneficiados; (b) é, por consequência, inadequada na perspectiva do interesse público, desrespeitando, inclusive, decisão judicial anterior; (c) é desproporcional em sentido estrito, pois cria ônus financeiros inadmissíveis, sem benefício algum para a Administração Pública.

Manifesta-se, incontestavelmente, o desrespeito ao princípio da razoabilidade, por sua inadequação do ponto de vista do Poder Público, bem ainda pela falta de proporcionalidade em sentido estrito, ao recriar cargos comissionados destinados a servidores específicos, os quais destinam-se a funções rotineiras, de forma contrária ao ordenamento constitucional vigente, como já declarado em momento anterior.

Configurada, pois, a inconstitucionalidade material da Lei n. 7.475, de 19 de maio de 2016, de Guarulhos, pelo desvio de poder legislativo, em afronta aos princípios da isonomia, razoabilidade, moralidade e do interesse público, previstos no art. 111 da Constituição Estadual, aplicável aos Municípios por obra do art. 144 da mesma Carta.

b. Atribuições técnicas e burocráticas dos cargos em comissão instituídos pela Lei n. 7.475/16, de Guarulhos.

As atribuições descritas no Anexo III dos cargos de provimento em comissão “restabelecidos” pelo art. 1º e Anexo I da Lei n. 7.475/16, de Guarulhos, não expressam atribuições de chefia, direção ou assessoramento, revelando, ao revés, tratar-se de cargos com funções técnicas, burocráticas, profissionais e ordinárias.

Senão vejamos.

Ao Agente Legislativo I compete, entre outros, a organização da utilização, manutenção das viaturas e controle do acesso nos estacionamentos de uso do Poder Legislativo (Setor de Transportes); inserção dos expedientes em atas de trabalhos, execução de serviços de digitação e elaboração de relatórios (Setor de Atas) -, nitidamente técnicas e burocráticas.

Por seu turno, são atribuições do Assessor Técnico, em linhas gerais, a autuação de projetos, controle de prazos e tramitações diferenciadas, elaboração das pautas de sessões, controle da frequência dos Parlamentares e servidores, redação de correspondências, alimentação do sistema de informática, bem como participação em comissões e grupos de trabalho (Setor de Plenário).

Já o cargo de Auxiliar Legislativo I tem como incumbências o atendimento aos Vereadores, a redação de atas de reuniões, execução de serviços de digitação, efetivação de inscrições e autuações em processos legislativos (Setor de Plenário); alimentação de informações dos servidores e parlamentares, expedição de certidões, levantamento em prontuários e autuação dos processos administrativos (Setor do Departamento Pessoal); preparação de sessões solenes, manutenção de cadastro e redação de correspondências (Setor de Cerimonial); atendimento das reinvindicações e participação em grupos de trabalho (Setor Administrativo); atendimento ao público e organização do acervo (Setor de Biblioteca), etc.. Todas nitidamente técnicas e burocráticas, que dispensam a relação especial de confiança inerentes aos cargos de assessoramento, chefia e direção.

Doutra banda, o cargo de Auxiliar Legislativo II possui funções ordinárias, tais como: atendimento ao público, organização do uso de equipamentos, distribuição de documentos e orientação em pesquisas (Telecentro); preparação de eventos e auxílio nas sessões solenes (Diretoria de Cerimonial); atendimento telefônico e eletrônico e entrega de correspondências (Setor de Ouvidoria); bem como registro de imagem das sessões (Setor de Imprensa).

No que tange ao cargo de Jornalista, há a resenha das seguintes atividades: encaminhamento de documentos para a publicação em órgãos oficiais, redação de matérias e prestação de informações sobre atividades do Poder Legislativo (Setor de Imprensa).

Ao Oficial de Vigilância e Zeladoria compete, apenas, a busca de solução de problemas e o atendimento às solicitações do superior hierárquico (Setor Administrativo).

O Oficial Legislativo V, seguindo a mesma linha das unidades supramencionadas, possui essencialmente as seguintes atividades (também técnicas e burocráticas): orientações e atendimento de contatos telefônicos e eletrônicos (Procuradoria Especial da Mulher); promoção de levantamentos, recebimento de projetos, participação em grupos de trabalho (Setor de Comissões); realização de anotações em folha de pagamento, autuação de processos administrativos, controle de escala de férias e de frequência (Departamento Pessoal); atendimento das solicitações do superior hierárquico (Setor de Tesouraria); promoção de contatos externos e atendimento ao público (Setor de Cerimonial); prestação de informações aos usuários, operação do sistema de informática e elaboração de relatórios (Setor de Ouvidoria); recebimento e encaminhamento de correspondências (Setor de Expedição de Correspondências); bem como autuação de processos legislativos, operação do painel eletrônico e atendimento aos parlamentares (Setor do Plenário).

No que diz respeito ao Oficial Legislativo IV - GO - 4, vale destacar as seguintes atividades rotineiras estabelecidas no Anexo III do ato normativo impugnado: efetivação de serviços de digitação, controle de viaturas utilizadas pelo setor, dos problemas por elas apresentados e de multas recebidas (Setor de Transporte); auxílio ao superior hierárquico, promoção de lançamentos na folha de pagamento, atendimento aos servidores, elaboração de relatórios e controle de nomeações (Setor de Departamento Pessoal).

Por sua vez, ao Oficial Legislativo IV - GO - 2 são relacionadas, em especial, as atribuições a seguir elencadas: auxílio nos trabalhos das Frentes Parlamentares, atendimento de reinvindicações dos Vereadores, redação de correspondências e participação em grupos de trabalho (Setor de Comissões); bem como a elaboração de roteiros de eventos e realização de contatos com órgãos públicos para o aprimoramento de atividades (Setor de Cerimonial).

 Para o Oficial Legislativo III - GO - 4 foram previstas as incumbências destinadas a promover o catálogo do arquivo fotográfico, a recuperação de imagens e o atendimento às solicitações do superior hierárquico (Setor de Imprensa). Ao Oficial Legislativo III - GO 2, a seu modo, constam como atividades inerentes ao posto a autuação de processos legislativos, o atendimento dos parlamentares, levantamento de dados e participação em grupos de trabalho (Setor de Comissões).

No tocante ao Oficial Legislativo II - GO - 2 há as funções de auxílio nos trabalhos de elaboração de folha de pagamento, autuação de processos administrativos, controle da rotina de pessoal e operação do sistema de informática disponível no setor (Departamento Pessoal).

Já para o Oficial Legislativo I foram consignadas as atribuições de auxílio do superior hierárquico, atendimento de reivindicações, elaboração de relatórios e levantamento de produtos para a área de informática (Setor de Informática).

Finalmente, no que se refere ao Programador, figuram dentre as suas atividades a operação no sistema de informática disponível, detectando falhas apresentadas, o lançamento de dados e atendimento dos usuários do sistema de informática, em todos os departamentos.

Em suma, as atribuições acima pormenorizadas revelam que os cargos objurgados exercem atividades técnicas, burocráticas e profissionais.

Como bem pontificado em venerando acórdão desse Egrégio Tribunal:

“A criação de tais cargos é exceção a esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.

Em sendo assim, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor.

(...)

Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).

As unidades contestadas nesta ação devem ser preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a serem desempenhados por quem detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, portanto, ofensivos aos princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

Nesse sentido, é inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em comissão cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

Ademais, em muitos dos cargos objurgados, a descrição vaga, imprecisa, repetitiva, ampla e indeterminada de suas atribuições - e que, de qualquer modo, não substanciam funções de assessoramento, chefia ou direção - demonstram a abusividade na criação.

A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem incumbências técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.

Há, com efeito, implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria aniquilada na prática a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. Ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Prelecionando na vigência da ordem constitucional anterior, mas em magistério plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

Percebe-se, ainda, que todos os cargos impugnados nesta ação exercem funções de chefia de pouca monta, em unidades administrativas diminutas, atribuições estas que poderiam ser desempenhadas por qualquer servidor efetivo, eis que distante a necessidade de relação de confiança com o chefe da administração municipal. Em outras palavras, desprovidos dos encargos de comando superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

Inclusive, inexiste definição de critérios como escolaridade e idade mínima para as respectivas nomeações.

A propósito do nível de escolaridade compatível com cargos de provimento em comissão, destacam-se os seguintes julgados desse Colendo Órgão Especial:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -Legislações do Município que Alvares Machado que estabelece a organização administrativa, cria, extingue empregos públicos e dá outras providências - Funções descritas que não exigem nível superior para seus ocupantes - Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos – Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente. (TJSP, ADIn 0107464-69.2012.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 12 de dezembro de 2.012)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITÜCIONALIDADE - Legislações do Município que Tietê, que dispõe sobre a criação de cargos de provimento em comissão - Funções que não exigem nível superior para seus ocupantes — Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos — Inexigibilidade de curso superior aos ocupantes dos cargos, que afasta a complexidade das funções - - Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente.” (TJSP, ADIn 0130719-90.2011.8.26.000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 17 de outubro de 2.012)

A ausência de critérios relacionados à escolaridade também afasta a complexidade da função, haja vista não exigir os conhecimentos específicos que possuem as pessoas que ostentam nível superior de ensino e estão em condições de exercer atribuições de chefia, direção e assessoramento superior que, em verdade, justifica o provimento em comissão.

Cumpre observar que os cargos mencionados não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, em nítida violação aos arts. 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.

5.     PEDIDO LIMINAR

         À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Guarulhos apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, de maneira a evitar oneração do erário irreparável ou de difícil reparação.

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, da Lei n. 7.475, de 19 de maio de 2016, do Município de Guarulhos.

6. DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da Lei n. 7.475, de 19 de maio de 2016, do Município de Guarulhos.

Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Guarulhos, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

aguarda-se deferimento.

São Paulo, 08 de março de 2017.

 

 Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

 

efsj/mjap

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Protocolado n. 93.151/2016

Assunto: análise de constitucionalidade da Lei n. 7.475/2016 do Município de Guarulhos

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.     Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei n. 7.475, de 19 de maio de 2016, do Município de Guarulhos, junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2.     Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

3.     Oficie-se à Promotoria do Patrimônio Público de Guarulhos, com cópia integral desse procedimento e da petição inicial para apurar ato de improbidade praticado para se furtar ao cumprimento de decisão judicial, pois, além de ter sido editado novo ato normativo com conteúdo similar ao da lei declarada inconstitucional pelo Egrégio Tribunal de Justiça (ADI n. 2256462-37.2015.8.26.0000), por meio do art. 1º das Leis n. 7.382/15 e n. 7.475/16, de Guarulhos, houve a expressa tentativa de reenquadrar servidores específicos aos cargos ocupados antes do julgamento da Ação Civil Pública n. 0034893-69.1996.8.26.0224. Inequívocos, destarte, o desvio de poder legislativo e a violação aos princípios da igualdade, razoabilidade, interesse público e moralidade, previstos no art. 111 da Constituição Estadual.

              São Paulo, 08 de março de 2017.

 

 Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

efsj/mjap