Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado nº 112.184/2016

(apenso Protocolado nº 124.610/2016)

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Art. 2º, da Lei Complementar nº 109, de 23 de setembro de 2015, do Município de Bertioga. Estágio probatório. Cômputo de tempo em cargo comissionado ou função gratificada. Padece de inconstitucionalidade preceito normativo municipal que aproveita o cômputo, para fins de estágio probatório visando à estabilidade em cargo de provimento efetivo, o período de exercício de cargo de provimento em comissão ou função gratificada, mesmo que com avaliação (art. 127, CE/89).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido liminar, em face do art. 2º, da Lei Complementar nº 109, de 23 de setembro de 2015, do Município de Bertioga, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – O ATO NORMATIVO IMPUGNADO

A Lei Complementar nº 109, de 23 de setembro de 2015, do Município de Bertioga, prevê no que interessa:

“(...)

Art. 2º - O servidor em estágio probatório poderá exercer função de confiança (cargo comissionado ou função gratificada), e em havendo manifesta correlação entre as atribuições do seu cargo de provimento efetivo e a função de confiança não haverá suspensão do período para efeitos de contagem do estágio probatório.

(...)”

II – O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE

O dispositivo acima transcrito contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

O ato normativo contestado é incompatível com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Artigo 127 - Aplica-se aos servidores públicos estaduais, para efeito de estabilidade, o disposto no artigo 41 da Constituição Federal.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

O art. 2º da Lei Complementar nº 109/2015, de Bertioga, assegura a contagem, para fins de aquisição de estabilidade, do período em que o servidor titular de cargo de provimento efetivo desenvolver atividades de cargo de provimento em comissão ou função gratificada se houver “manifesta correlação entre as atribuições do seu cargo de provimento efetivo e a função de confiança”.

Tal dispositivo não se afina com o art. 127 da Constituição Estadual que remete ao art. 41 da Constituição Federal. A aquisição da estabilidade exige o triênio de efetivo exercício no cargo de provimento efetivo para o qual nomeado o servidor público, no qual seu desempenho será avaliado.

O ato normativo local estabelece que o servidor em estágio probatório poderá exercer função de confiança (cargo comissionado ou função gratificada), e em havendo manifesta correlação entre as atribuições do seu cargo de provimento efetivo e a função de confiança, “não haverá suspensão do período para efeitos de contagem do estágio probatório”.

Ora, é evidente que o dispositivo simplesmente neutraliza a carga positiva do estágio probatório na medida em que a aferição do desempenho não tem relação com o desempenho do cargo que titulariza o servidor, mas, com o desenvolvimento de outras funções e sem que tenha sido dimensionada sua aptidão específica, e que estão sujeitas exclusivamente ao crivo subjetivo da autoridade que o nomeou.

A existência de vínculo de confiança, de natureza eminentemente subjetiva, entre o servidor e a autoridade superior, se incompatibiliza com o trato objetivo e igualitário que deve marcar a aferição de desempenho, subordinando-a a influências subjetivas, pessoais, políticas, não sendo heresia concluir que, durante esse período, obviamente aquele granjeará resultados positivos, da mesma maneira em que poderá ser exonerado por azo de fatores que não têm obrigatoriamente qualquer relação objetiva com o exercício do cargo.

III – Pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Bertioga apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, de maneira a evitar oneração do erário irreparável ou de difícil reparação.

À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação do art. 2º, da Lei Complementar nº 109, de 23 de setembro de 2015, do Município de Bertioga.

IV – Pedido

Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 2º, da Lei Complementar nº 109, de 23 de setembro de 2015, do Município de Bertioga.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Bertioga, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 02 de março de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

efrco/dcm

Protocolado nº 112.184/2016 (apenso Protocolado nº 124.610/2016)

Assunto: Alegada inconstitucionalidade das Leis Complementares nºs 109/2015 e 113/2015, do município de Bertioga

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade do art. 2º, da Lei Complementar nº 109, de 23 de setembro de 2015, do Município de Bertioga junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 02 de março de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

efrco/dcm