Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Protocolado n. 145.882/2016
Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Dispositivos da Lei nº 3.546, de 12 de dezembro de 2013, do Município de Santa Bárbara D’Oeste, Violação aos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual. Procuradoria do Município e Procurador Chefe. Função essencial à atividade jurisdicional. 1. Inconstitucionalidade da expressão “Procuradoria”, inserta no art. 4º, caput; e Anexo I, item II, da Lei n. 3.546, de 12 de dezembro de 2013, do Munípio de Santa Bárbara D’Oeste; 2. A advocacia pública é instituição estatal predicada como permanente e essencial à administração da Justiça e à Administração Pública, responsável pelo assessoramento, consultoria e representação judicial do poder público; 3. Dispositivos que impõem submissão do órgão da Procuradoria Geral do Município à Secretaria Municipal dos Negócios Jurídicos violam o art. 98 da Constituição Estadual; 4. As atividades de Advocacia Pública não podem ser desempenhadas em órgão estranho à Procuradoria Jurídica, devidamente instituída para este fim; 6. O cometimento de competências inerentes à Advocacia Pública à Secretaria Municipal dos Negócios Jurídicos viola o art. 98 da Constituição Estadual; 7. Incidência dos arts. 98 a 100, da Constituição Paulista, aos Municípios, por força de seu art. 144.
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da
atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26
de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art.
129, IV, da Constituição da República, e nos arts. 74, VI, e 90, III, da
Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado em epígrafe referido, vem perante esse Egrégio Tribunal de
Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da expressão “Procuradoria”, constante no
art. 4º, da Lei n. 3.546, de 12 de dezembro de 2013, do Município de Santa
Bárbara D’Oeste, e de seu Anexo I, item II, pelos fundamentos a seguir expostos:
I - ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
A Lei n. 3.546, de 12 de dezembro de 2013, do Município de Santa Bárbara D’Oeste, que “Dispõe sobre a organização administrativa da Prefeitura Municipal de Santa Bárbara D’Oeste”, no que interessa, tem a seguinte disposição (fls. 123 e 140/141):
“(...)
Art. 4º - A Secretaria dos Negócios Jurídicos contará com o Gabinete do Secretário Municipal, ao qual estarão vinculadas a Assessoria de Gabinete, a Procuradoria e com:
I – Departamento de Expediente;
Parágrafo único – O Departamento de Expediente dividir-se-á em:
a) Setor de Expediente Contencioso e Administrativo Geral;
b) Setor de Execuções Fiscais.
(...)
ANEXO I, item II
“Compete à Secretaria Municipal de
Negócios Jurídicos assessorar diretamente o Prefeito Municipal especialmente na
consecução de projetos governamentais.
A Secretaria Municipal de Negócios
Jurídicos, através da Procuradoria, é responsável pela defesa do Município,
tanto na esfera judicial como na extrajudicial, bem como pela cobrança da
respectiva dívida ativa.
E, ainda, compete à Secretaria
Municipal de Negócios Jurídicos a elaboração geral de pareceres jurídicos, o
assessoramento às demais Secretarias Municipais referentes aos assuntos legais
correlatos a implementação dos programas de governo, elaboração de projetos de
lei, contratos, convênios, a análise de Autógrafos e demais atos
administrativos.
Realiza outras atividades atreladas
aos seus objetivos, funcionamento e estrutura organizacional. (...)
Os dispositivos transcritos são inconstitucionais por violação aos arts. 98 a 100 e 144 da Constituição Estadual, conforme será exposto.
II - PARÂMETRO DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE
CONSTITUCIONALIDADE
Os dispositivos impunados no ato normativo citado acima, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal por força do art. 144 da Carta Paulista.
As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, verbis:
“Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos artigos 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do "caput" deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
Art. 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
III - representar a Fazenda do Estado
perante o Tribunal de Contas;
IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;
V - prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado;
VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;
VII - propor ação civil pública representando o Estado;
VIII - prestar assistência jurídica aos Municípios, na forma da lei;
IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;
X - exercer outras funções que lhe forem conferidas por lei.
Art. 100 - A direção superior da Procuradoria
Geral do Estado compete ao Procurador-Geral do Estado, responsável pela
orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da
Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria-Geral do Estado, na forma da
respectiva Lei Orgânica.
Parágrafo
único - O Procurador-Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão,
entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas
e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública
de bens, no ato da posse e de sua exoneração.
(...)”
III – INCONSTITUCIONALIDADE DO MODELO
IMPOSTO PARA ORGANIZAÇÃO DA PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE SANTA BÁRBARA D’OESTE
E DA ATUAÇÃO DE SEUS AGENTES
Segundo se infere da expressão
“Procuradoria”, constante no art. 4º, da Lei n. 3.546, de 12 de dezembro de
2013, referido órgão está subordinado à Secretaria Municipal dos Negócios
Jurídicos, tolhendo o seu satatus de órgão diretamente vinculado ao Chefe do
Executivo, o que afronta os arts. 98 e 99 da Constituição do Estado.
Não bastasse, no Anexo I, item II, do
ato normativo impugnado, houve delegação de atribuições importantíssimas,
exclusiva da Procuradoria do Município, nos termos do art. 99 da Constituição
do Estado, à Secretaria Municipal dos
Negócios Jurídicos, como, por exemplo, a
defesa do Município na esfera judicial ou extrajudicial, cobrança de dívida ativa,
elaboração geral de pareceres jurídicos, assessoramento das secretárias
municipais, que não pode ser realizada através de intermediação, sob pena
de violação ao sistema jurídico.
Convêm adicionar que as atividades de Advocacia
Pública não poderiam ser desempenhadas em órgão estranho à Procuradoria
Jurídica, devidamente instituída para este fim, como se evidencia na presente
situação.
Desta forma, os dispositivos anteriormente
destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial
com os arts. 98 a 100, da Constituição
do Estado de São Paulo.
O art. 144 da
Constituição Estadual reproduz o quanto disposto no caput do art. 29 da Constituição Federal que limita e condiciona a
autonomia municipal.
Embora o Município seja dotado de autonomia
política e administrativa no sistema federativo (arts. 1º e 18, Constituição
Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito
prefixado pela Constituição Federal (José Afonso da Silva. Direito constitucional positivo, 13.ª ed., São Paulo, Malheiros,
1997, p. 459) e deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na
Constituição Federal e na Constituição Estadual.
A Lei Orgânica Municipal e sua legislação devem
observância ao disposto na Constituição Federal e na respectiva Constituição
Estadual.
Ademais, eventual ressalva à
aplicabilidade das Constituições federal e estadual só teria, ad argumentandum tantum, espaço naquilo
que a própria Constituição da República reservou como privativo do Município,
não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva nem em assunto sujeito
aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou aqueles que contêm
remissão expressa ao direito estadual.
Esse traçado,
aliás, se amolda ao que consta na Constituição Federal em relação à Advocacia
Pública, também qualificada função essencial à Justiça nos arts. 131 e 132, não
sendo ocioso registrar que a Constituição do Estado de São Paulo dedica-lhe
expressivos preceitos como as reservas de lei complementar para sua instituição
(art. 23, parágrafo único, 3) e de correlata iniciativa legislativa do Chefe do
Poder Executivo (art. 24, § 2º, 3).
E embora os preceitos dos arts. 98, 99 e 100 da Carta
Política bandeirante se refiram à Procuradoria-Geral do Estado, eles balizam a atividade
normativa municipal em virtude do art. 29 da Constituição da República e do
art. 144 da Constituição do Estado relativamente ao perfil do órgão local de
Advocacia Pública.
Trata-se de modelo de observância
obrigatória para os Estados e os Municípios. E, como julgado, “a autonomia conferida aos Estados pelo art. 25,
caput da Constituição Federal não tem o condão de afastar as normas
constitucionais de observância obrigatória” (STF, ADI 291-MT, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, 07-04-2010, m.v., DJe 10-09-2010).
Ora,
se a Constituição Federal e a Constituição Estadual elegem a Advocacia Pública
como função essencial à Justiça, essa prescrição é vinculante para os
Municípios na medida em que também eles carecem de organismo de representação,
consultoria e assessoramento das pessoas jurídicas integrantes da Administração
Pública na defesa de seus direitos e interesses.
É importante gizar que a latere do Ministério Público e da Defensoria Pública, a Advocacia
Pública é um dos atores que compõem as funções essenciais à Justiça.
Trata-se
de um concerto de instituições de cuja iniciativa depende o regular
funcionamento da atividade jurisdicional do Estado e, em coordenadas mais
amplas, das atividades inerentes ao sistema de justiça, “participando
ativamente de sua distribuição, em juízo ou fora dele” (Carlos Henrique Maciel.
Curso Objetivo de Direito Constitucional,
São Paulo: Malheiros, 2014, p. 495).
É
o que chama atenção Diogo de Figueiredo Moreira Neto ao versar sobre as funções
estatais de zeladoria, provocação e defesa identificando na Constituição de
1988 “um bloco de funções públicas
autônomas, independentes e destacadas das estruturas dos três Poderes do
Estado, que são aquelas denominadas, funções
essenciais à justiça” e dentre elas a Advocacia de Estado. Segundo explica:
“Esta essencialidade à justiça deve ser entendida no sentido mais amplo que se possa atribuir à expressão e não limitado, como poderia parecer à primeira vista, à justiça formal, entendida como aquela prestada pelo Poder Judiciário, estando compreendidas, assim, no conceito de essencialidade, todas as atividades de orientação, de fiscalização, de promoção e de representação judicial necessárias à zeladoria, provocação e defesa de todas as categorias de interesses protegidos pelo ordenamento jurídico” (Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 2006, 14ª ed., p. 31).
Discorrendo
a respeito do art. 132 da Constituição Federal, José Afonso da Silva aponta a
“institucionalização dos órgãos estaduais de representação e consultoria dos
Estados” adicionando que:
“são, pois, vedadas a admissão ou a contratação de advogados para o exercício das funções de representação judicial (salvo, evidentemente, impedimento de todos os procuradores) e de consultoria daquelas unidades federadas (salvo eventual contratação de pareceres jurídicos)” (Comentário contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros, 2012, 8ª ed., p. 625).
Ou
seja, as normas constitucionais institutivas da Advocacia Pública obrigam os
Municípios a criarem e organizarem tais organismos para o exercício de suas
funções institucionais – consideradas essenciais à Justiça – e, ao mesmo tempo,
impedem que outros órgãos ou agentes que não os integram desempenham essas
missões, pois lhes foram expressamente reservadas em favor de maior
profissionalização na cura dos direitos e interesses do Estado, através da
representação judicial e extrajudicial, do assessoramento e da consultoria,
como sujeito de direitos e obrigações.
Bem
por isso, a jurisprudência refuta o exercício de funções reservadas à Advocacia
Pública por elementos estranhos à instituição, como se verifica dos seguintes
arestos:
“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE –
ARTS. 35 E 36 E ANEXO III DA LEI 1.751/91 E ART. 3º DA LEI 1.982/95, AMBAS DO
MUNICÍPIO DE ELIAS FAUSTO – INADMISSIBILIDADE DE PREVISÃO DE EMPREGOS DE
PROVIMENTO EM COMISSÃO SEM DESCRIÇÃO DAS RESPECTIVAS ATRIBUIÇÕES – CARGO DE
“CONSULTOR JURÍDICO” QUE DEVE SER PROVIDO NA FORMA DE SISTEMA DE MÉRITO, POR SE
TRATAR DE ADVOCACIA PÚBLICA – PREVISÃO DE GRATIFICAÇÃO DE ATÉ 100% DE ACRÉSCIMO
SALARIAL QUE CONFIGURA AUMENTO INDIRETO E DISSIMULADO DE REMUNERAÇÃO – VIOLAÇÃO
AOS ARTS. 5º, 98, 99, 100, 115, 128 E 144 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AÇÃO
JULGADA PROCEDENTE PELO MÉRITO COM MODULAÇÃO DE EFEITOS”. (TJSP,
II nº 2145442-41.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. João Negrini Filho,
julgado em 27 de janeiro de 2016, v.u)
AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Arts. 1º, §1º, II e III, e 8º, da Lei nº
1.585/2009, e art. 1º, parágrafo único, II, da Lei nº 1.568/2009, todas do
município de Salesópolis – Criação dos cargos de “Diretor técnico Jurídico do
departamento de Contenciosos Judiciais e Execução Fiscal” e “Diretor Técnico
Jurídico do departamento de Assuntos Administrativos, Licitações, Contratos e
Convênios” e “Advogado” – Descrição que caracteriza atividade exclusiva
funcional dos integrantes da Advocacia Pública, cuja investidura no cargo
depende de prévia aprovação em concurso público – Violação dos artigos 98 a
100, da Constituição Paulista – Ação procedente, modulados os efeitos desta
decisão para terem início em cento e vinte dias contados a partir deste
julgamento”. (TJSP,
ADI nº 2163849-95.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Luiz Antonio de Godoy,
julgado em 09 de dezembro de 2015, v.u)
“Ação direta de inconstitucionalidade. Cargo de
Assessor Jurídico da Câmara Municipal de Novo Horizonte. Cargo em comissão.
Hipótese de que não configura função de chefia, assessoramento e direção.
Função técnica. Atividade de advocacia pública. Inobservância aos arts. 98 a
100, 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Órgão Especial do Tribunal de
Justiça. Ação procedente.” (TJSP, ADI nº
2114733-23.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Márcio Bartoli, julgado em 9 de
dezembro de 2015, v.u)
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Questionamento
do artigo 11 da Lei nº 10, de 26 de março de 2014, do município de Palestina,
na parte em que criou o cargo de provimento em comissão de “Assessor Jurídico”.
Alegação de inconstitucionalidade. Reconhecimento. Cargo que – a par de não
corresponder a funções de direção, chefia e assessoramento superior – tem as
mesmas atribuições da Advocacia Pública e, pela ausência de situação de emergência
e excepcionalidade, deve ser reservado a profissional recrutado por sistema de
mérito e aprovação em certame público, nos termos do art. 98 a 100, da
Constituição Estadual. Inconstitucionalidade manifesta. Ação julgada
procedente.” (TJSP, ADI nº 2155538-52.2014.8.26.0000, Órgão
Especial, Rel. Ferreira Rodrigues, julgado em 13 de maio de 2015, v.u)
Curiosamente, como se relata da
exposição acima empreendida acerca do ambiente normativo de Santa Bárbara
D’Oeste, a submissão da Procuradoria do Municipio à Secretaria dos Negócios
Jurídicos, desfigura o
modelo constitucional estadual imposto nos arts. 99 a 100.
Por fim, nem se alegue que o Município não estaria vinculado ao referido modelo constitucional e, com base no interesse local (artigo 30 da CF), poderia tolher a autonomia e independência da Procuradoria do Município e de seus agentes, pois se admitir tal postura seria aceitar que a advocacia pública municipal pudesse ter menos autonomia ou independência se comparada aos demais entes federativos, o que, em última análise, arrefeceria a tutela da moralidade administrativa na esfera municipal, além de obstar a plena aplicação do princípio da eficiência.
IV – PEDIDO LIMINAR
À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura das normas municipais apontadas
como violadoras de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é
sinal, de per si, para suspensão de
sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o
ordenamento jurídico e geradora de lesão irreparável ou de difícil reparação à
boa organização dos serviços públicos locais de advocacia pública.
À
luz desta contextura, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia,
até final e definitivo julgamento desta ação da expressão “Procuradoria”, constante no art. 4º, da
Lei n. 3.546, de 12 de dezembro de 2013, do Município de Santa Bárbara D’Oeste,
e de seu Anexo I, item II.
VI - PEDIDO
Face
ao exposto, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para
que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade em face da expressão
“Procuradoria”, constante no art. 4º, da Lei n. 3.546, de 12 de dezembro de
2013, do Município de Santa Bárbara D’Oeste, e de seu Anexo I, item II.
Requer-se ainda sejam
requisitadas informações ao Prefeito e Presidente da Câmara Municipal de Santa
Bárbara D’Oeste, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado
para se manifestar, protestando por nova vista, posteriormente, para
manifestação final.
Termos em que, pede
deferimento.
São Paulo, 08 de março de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
efrco/sh
Protocolado n. 145.882/2016
Interessado: Dr. Leonardo Romano Soares – Promotor de Justiça da Comarca de Santa Bárbara D’Oeste
1. Promova-se a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado incluso, em face da expressão “Procuradoria”, constante no art. 4º, da Lei n. 3.546, de 12 de dezembro de 2013, do Município de Santa Bárbara D’Oeste, e de seu Anexo I, item II.
2. Providenciem-se as anotações e comunicações de praxe ao interessado e à douta Promotoria de Justiça de Santa Bárbara D’Oeste.
3. Cumpra-se.
São Paulo, 08 de março de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
efrco/sh