EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 155.961/16
Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Arts. 1º; 2º, IV, V, VI, VII e VIII, e § único; e 3º, § único, da Lei nº 3.904, de 16 de novembro de 2006, do Município de Barretos. Contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Ausência de excepcionalidade. 1. A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público só se legitima se a lei municipal explicitar o caráter excepcional da hipótese de cabimento. 2. Lei local que disciplina as contratações por tempo determinado para atender execução de serviços absolutamente transitórios, bem como para execução de serviços de natureza ordinária, é incompatível com o art. 115, II e X, CE/89, que reproduz o art. 37, IX, CF/88. 3. O regime da contratação estribada no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal ou no inciso X do art. 115 da Constituição Estadual é administrativo-especial, e não se admite o celetista 4. Regime jurídico administrativo-especial da contratação temporária (art. 111 e 115, II, CE/89). 5. Tampouco é razoável a duração de contratos temporários por tempo determinado relacionado ao ano letivo, ou seja, 01 (um) ano.
O
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI da Lei
Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do
Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, §
2º e art. 129, IV, da Constituição Federal, e ainda nos arts. 74, VI e 90, III,
da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de
Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos arts. 1º; 2º, IV, V, VI, VII e VIII, e § único; e 3º,
§ único, da Lei nº 3.904, de 16 de novembro de 2006, do Município de Barretos, pelos fundamentos a seguir
expostos:
I – DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
A Lei nº 3.904, de 16 de novembro de 2006, do Município de Barretos, instituiu no âmbito municipal a “(...) Contratação de pessoal por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX, do artigo 37, da Constituição Federal e do artigo 151, da Lei Orgânica do Município e dá outras providências.”, nos seguintes termos:
“(...)
Art. 1.º - Para atender à necessidade temporária de
excepcional interesse público poderá ser efetuada contratação de pessoal por
tempo determinado, nas condições e prazos previstos no Decreto-Lei nº 5.452, de
1º de maio de 1.943 – Consolidação das Leis do Trabalho.
Art. 2.º - Considera-se necessidade temporária de
excepcional interesse público, as seguintes situações:
I - assistência a situações de calamidade pública;
II - assistência a situações de comoção pública ou emergência;
III - combates a surtos endêmicos;
IV - campanhas de saúde pública;
V - implantação de serviço urgente e inadiável;
VI - paralisação do serviço público;
VII - execução de serviços absolutamente transitórios e de necessidade esporádica;
VIII - atividades finalísticas nas áreas da saúde, educação, pesquisa e saneamento.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos VI e VII, do “caput”, a condição para contratação é a demonstração inequívoca da excepcionalidade.
Art. 3.º - As contratações serão feitas por tempo determinado durante o período compatível para a satisfação da necessidade temporária de excepcional interesse público, não podendo em todo caso, ultrapassar o período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, se necessário.
Parágrafo único. Excetua-se do disposto no caput as contratações finalísticas da Educação, cujo o prazo máximo será correspondente ao ano letivo estabelecido pelo calendário escolar.
Art. 4.º - O recrutamento e seleção do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será mediante processo seletivo público de tramitação simplificada, através de prova escrita ou prática, sujeito a ampla divulgação, exceto nos casos em que tal procedimento seja incompatível com o interesse público urgente, inadiável e excepcional.
Parágrafo único. Poderá ser dispensada a realização do processo seletivo de que trata o “caput”, nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 2º da Emenda Constitucional nº 51, de 14 de fevereiro de 2006.
Art. 5.º - As contratações somente poderão ser realizadas com a existência de dotação orçamentária, mediante justificativa e autorização prévia do Prefeito Municipal.
Parágrafo único. No prazo máximo de cinco (05) dias, a contar da autorização a que se refere o “caput”, fica o Poder Executivo obrigado a encaminhar ao Poder Legislativo Municipal cópia da justificativa, bem como a quantidade de pessoas a ser contratada, os cargos que serão ocupados e suas respectivas remunerações.
Art. 6.º - É proibida a contratação, nos termos desta Lei, de servidores da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de empregados ou servidores de empresas públicas, de economia mista, suas subsidiárias e controladas pelo poder público.
Parágrafo único. Excetuam-se do disposto no caput deste artigo, as contratações para atividades finalísticas da saúde e educação.
Art. 7.º - A remuneração do pessoal contratado nos termos desta Lei será fixada em importância não superior ao valor da remuneração fixada para os servidores públicos de cargo ou emprego igual ou equivalente.
§ 1º - Para os efeitos deste artigo, não se consideram as vantagens de natureza individual dos servidores públicos ocupantes de cargos ou empregos públicos tomados como paradigma.
§ 2º - Excetuam-se das limitações remuneratórias constantes do “caput”, as contratações para atender a convênios entre os diversos entes da Federação.
Art. 8.º - O pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá:
I - receber atribuições, funções ou encargos não previstos no respectivo contrato;
II - ser nomeado ou designado, ainda que a título precário ou em substituição, para o exercício de cargo de provimento em comissão;
III - ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes de decorridos 06 (seis) meses do encerramento de seu contrato anterior, salvo nas hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 2.º desta Lei e nas atividades finalísticas da saúde e educação, mediante prévia justificativa, realização de processo seletivo de tramitação simplificada e autorização do Prefeito Municipal.
IV - descumprir os requisitos específicos para o exercício de suas atividades, conforme previsto no § 6º do art. 198 da Constituição Federal.
Art. 9.º - As infrações disciplinares atribuídas ao pessoal contratado nos termos desta Lei, serão obrigatoriamente apuradas mediante sindicância, concluída no prazo máximo de quinze dias e assegurada ampla defesa.
Art. 10 - As despesas com a execução da presente Lei correrão por conta de dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.
Art. 11 - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.”
II – DO parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
Os dispositivos impugnados contrariam frontalmente a Constituição do
Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal
ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os preceitos da
Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144,
que assim estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia
política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei
orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição”.
O art. 144 da
Constituição Estadual, que determina a observância na esfera municipal, além
das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é
denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a
disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições
constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao
credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por
esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010;
STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).
Daí decorre a
possibilidade de contraste da lei local com o art. 144 da Constituição
Estadual, por sua remissão à Constituição Federal e a seu art. 37, IX, se a
tanto não bastasse como parâmetro, nesta ação, o art. 115, X, da Constituição
Estadual.
A autonomia municipal é condicionada pelo art. 29 da Constituição da
República. O preceito estabelece que a Lei Orgânica Municipal e sua legislação
deve observância ao disposto na Constituição Federal e na respectiva
Constituição Estadual, sendo reproduzido pelo art. 144 da Constituição do
Estado.
Eventual
ressalva à aplicabilidade das Constituições federal e estadual só teria, ad
argumentandum tantum, espaço naquilo que a própria Constituição da República
reservou como privativo do Município, não podendo alcançar matéria não inserida
nessa reserva nem em assunto sujeito aos parâmetros limitadores da
auto-organização municipal ou aqueles que contém remissão expressa ao direito
estadual.
Os
dispositivos impugnados são incompatíveis com os seguintes preceitos da
Constituição Estadual:
“Artigo 111 -
A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos
Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse
público e eficiência.
(...)
Artigo 115 -
Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as
fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é
obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e
títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de
livre nomeação e exoneração;
(....)
X - a
lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público”.
Com
efeito, inspirado pelos princípios de impessoalidade e de moralidade referidos
no art. 111 da Constituição Estadual (que reproduz o art. 37, caput, da
Constituição Federal) o art. 115, X, da Constituição do Estado (que reproduz o
art. 37, IX, da Constituição da República) fixa a necessidade de a lei de cada
ente federado estabelecer os casos de contratação por tempo determinado, para
atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, pois,
segundo José dos Santos Carvalho Filho há três elementos que configuram
pressupostos na contratação temporária: a determinabilidade temporal, a
temporariedade da função e a excepcionalidade do interesse público (Manual de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp.
478-479).
A
obra legislativa não poderá olvidar a determinação do prazo e a temporariedade
da contratação e nem lhe será lícito inscrever como hipótese de seu cabimento
qualquer necessidade administrativa senão aquela que for predicada na
excepcionalidade do interesse público.
A
Lei nº 3.904, de 16 de novembro de 2006, do Município de Barretos, prevê
contratações por tempo determinado, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, à míngua de qualquer
característica excepcional, pois, conforme assevera balizada literatura:
“(...) empregando o termo
excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição
deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o
chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do
interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial”
(José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).
“trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal
perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam
admissões apenas provisórias, demandadas em situações incomuns, cujo
atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto,
com o regime normal de concursos) (...) situações nas quais ou a própria
atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é
temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo
quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária,
mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento
temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por
não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem
insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Celso Antonio Bandeira
de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 20. ed.,
pp. 281-282).
Registre-se que a lei específica não
poderá utilizar de cláusulas amplas, genéricas e indeterminadas. Deve empregar
conceitos que consubstanciem aquilo que seja possível conceber na
excepcionalidade. Neste sentido, já foi decidido:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO:
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do
Estado do Paraná. (...) III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F.,
deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis
impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação
temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação
de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação
estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta
de inconstitucionalidade julgada procedente” (RTJ 192/884).
“CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE
DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE.
POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR.
INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. (...) III - O serviço público de
saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual
não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar
temporariamente servidores para exercer tais funções. IV - Prazo de contratação
prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a
jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de
servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de
relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente”
(STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009,
v.u., DJe 23-10-2009).
Não é somente a
temporariedade de uma atividade que justifica a contratação por tempo
determinado, porquanto, ela pode ser desempenhada por recursos humanos
constantes do quadro de pessoal permanente. Para autorizá-la, é mister que a
lei precise a excepcionalidade da medida.
Com efeito, as situações ventiladas nos incisos IV,
V, VI, VII e VIII, bem como no § único do art. 2º não espelham extraordinariedade, imprevisibilidade e urgência que
fundamentam a legitimidade da admissão temporária de pessoal no serviço
público, na medida em que traduzem situações concretas ou abstratas, presentes,
passadas ou futuras, da rotina administrativa, e cuja execução compete, de
ordinário, a servidores públicos titulares de cargos de provimento efetivo.
Basta verificar, para tanto, o enunciado dos incisos
IV e VIII, que tratam de atividades relacionadas às áreas da saúde, educação,
saneamento e outras, as quais não podem ser consideradas como de necessidade
temporária de excepcional interesse público para fins de contratação de pessoal
à luz do art. 115, X, da Carta Bandeirante.
Assim, os referidos dispositivos da lei examinada autorizam
a contratação temporária para a prestação de serviços públicos que tipicamente
incumbem à Administração Pública, não configurando situação capaz de legitimar
a contratação por tempo determinado.
Além disso, o art.
1º da lei objurgada prevê que as contratações temporárias serão regidas de
acordo com o regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho.
Todavia, a contratação de natureza administrativa,
cujo regime jurídico é próprio e diferenciado, não garante aos servidores
temporários os direitos delineados pela Consolidação das Leis do Trabalho. Do
mesmo modo, os servidores temporários não estão sujeitos ao regime jurídico dos
servidores públicos efetivos, contratados por meio de concurso público e
detentores de estabilidade.
Segundo a orientação dominante, o regime da
contratação estribada no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal ou no
inciso X do art. 115 da Constituição Estadual, é administrativo-especial, e não
se admite o celetista, porque não há possibilidade, na relação jurídica entre o
servidor e o poder público, permanente ou temporária, de regência senão pela
legislação administrativa. Neste sentido:
“Os servidores temporários não estão
vinculados a um cargo ou emprego público, como explica Maria Sylvia Zanella di
Pietro, mas exercem determinada função, por prazo certo, para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público. O seu vínculo com o
Estado reveste-se, pois, de nítido cunho administrativo, quando mais não seja
porque, como observa Luís Roberto Barroso, ‘não seria de boa lógica que o
constituinte de 1988, ao contemplar a relação de emprego no art. 37, I, tenha
disciplinado a mesma hipótese no inciso IX, utilizando-se de terminologia
distinta” (STF, RE 573.202-AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
21-08-
“Constitucional. Reclamação. Ação civil pública. Servidores públicos. Regime temporário. Justiça do Trabalho. Incompetência. 1. No julgamento da ADI nº 3.395/DF-MC, este Supremo Tribunal suspendeu toda e qualquer interpretação do inciso I do artigo 114 da Constituição Federal (na redação da EC nº 45/04) que inserisse, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. 2. As contratações temporárias para suprir os serviços públicos estão no âmbito de relação jurídico-administrativa, sendo competente para dirimir os conflitos a Justiça comum e não a Justiça especializada. 3. Reclamação julgada procedente” (RTJ 207/611).
Por
fim, com relação ao art. 3º, § único, da Lei nº 3.904/06, do Município de
Barretos, nota-se que houve a admissão de período máximo de contratação “cujo o
prazo máximo será correspondente ao ano letivo estabelecido pelo calendário
escolar”.
Adotou-se
período excessivo, longo e elástico de contratação, que não ostenta qualquer
razoabilidade, assim como o de sua prorrogação, o que denota, ademais, nítida
intenção de subversão à regra da investidura permanente e efetiva em cargo ou
emprego públicos mediante aprovação em prévio concurso público.
A lei de regência da contratação
temporária, além de descrever seus pressupostos (as hipóteses abstratas de seu
cabimento) deve conter a fixação do período necessário de vigência e eficácia
da contratação, que deve ser curto (Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, 11. ed., p. 270). A Suprema Corte deliberou que é razoável prazo máximo
de 12 (doze) meses:
“7) A realização de contratação temporária pela Administração Pública nem sempre é ofensiva à salutar exigência constitucional do concurso público, máxime porque ela poderá ocorrer em hipóteses em que não há qualquer vacância de cargo efetivo e com o escopo, verbi gratia, de atendimento de necessidades temporárias até que o ocupante do cargo efetivo a ele retorne. Contudo, a contratação destinada a suprir uma necessidade temporária que exsurge da vacância do cargo efetivo há de durar apenas o tempo necessário para a realização do próximo concurso público, ressoando como razoável o prazo de 12 meses” (STF, ADI 3.649-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014).
O E. Supremo Tribunal Federal decidiu -
em face de regras permissivas de prorrogação genérica por igual período ao da
contratação - que “a generalidade da previsão, dessa forma, permitiria a
realização de sucessivas prorrogações, circunstâncias de todo incompatível com
a regra constitucional de exceção que exige tempo determinado” e “afasta-se do
requisito de transitoriedade das contratações (...) a conveniência pessoal dos
trabalhadores então contratados de forma irregular, e não necessidade
temporária de excepcional interesse público” (STF, ADI 890-DF, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Maurício Corrêa, 11-09-2003, m.v., DJ 06-02-2004, p. 21).
Portanto, os arts. 1º; 2º, IV, V, VI,
VII e VIII, e § único; e 3º, § único, da Lei nº 3.904, de 16 de novembro de
2006, do Município de Barretos, são incompatíveis com os arts. 111 e 115, II e X,
da Constituição Estadual.
III – DO Pedido
liminar
À saciedade
demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado,
soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura do preceito normativo
municipal apontado como violador de princípios e regras da Constituição do
Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até
final julgamento desta ação, evitando a continuidade de suas nocivas
consequências, lesivas ao erário.
À
luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até
final e definitivo julgamento desta ação, dos arts. 1º; 2º, IV, V,
VI, VII e VIII, e § único; e 3º, § único, da Lei nº 3.904, de 16 de novembro de
2006, do Município de Barretos.
IV – DO Pedido
Face
ao exposto, requer o recebimento e o processamento da presente ação para que,
ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos
arts. 1º; 2º, IV, V, VI, VII e VIII, e § único; e 3º, § único, da Lei nº 3.904,
de 16 de novembro de 2006, do Município de Barretos.
Requer ainda
sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Barretos,
bem como posteriormente citado o douto Procurador-Geral do Estado para se
manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 08 de março de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
efsj
Protocolado nº 155.961/16
Interessado: Dr.
Paulo Roberto Ferreira Fortes
1. Distribua-se
a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos arts. 1º; 2º, IV, V, VI,
VII e VIII, e § único; e 3º, § único, da Lei nº 3.904, de 16 de novembro de
2006, do Município de Barretos, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São
Paulo, 08 de março de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
efsj