EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 170.710/16
Ementa:
1. Ação direta de inconstitucionalidade.
Lei Municipal. § 2º, do artigo 31, que permite a instituição de novas Zonas Especiais
de Interesse Social (ZEIS) por ato do Poder Executivo Municipal, e § 3º do artigo 210, que permite a
fixação de critérios de zoneamento, ambos da Lei Complementar nº 428, de 09 de
agosto de 2010, do Município de São José dos Campos.
2. Exigência de reserva legal para fixação
de normas e critérios de zoneamento. A autorização legal para a criação e
regulamentação de zoneamento por ato do Poder Executivo importa em delegação de
atribuições, bem como subtrai a necessária consulta popular que permeia o processo
legislativo em matéria de desenvolvimento urbano. Violação dos artigos 5º, § 1º,
180, II, 181 e 191, da Constituição Estadual.
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do § 2º, do artigo 31, e do § 3º do artigo 210, ambos da Lei Complementar nº 428, de 09 de agosto de 2010, do Município de São José dos Campos, pelos seguintes fundamentos:
1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas reportar-se-á, foi instaurado em face de representação da Promotoria de Justiça de São José dos Campos (fls. 03/05).
O art. 31, § 2º, da da Lei Complementar nº 428, de 09 de agosto de 2010, do Município de São José dos Campos, tem a seguinte redação:
(...)
Art. 31. Nos
loteamentos residenciais de interesse social deverão ser observadas as
disposições constantes das Seções I, II, IV, V e VI deste
Capítulo.
§ 1º Considera-se loteamento
residencial de interesse social aquele destinado a atender a população com
renda familiar de até três salários mínimos.
§ 2º Os empreendimentos destinados a
projetos habitacionais situados em qualquer zona de uso onde a atividade
residencial seja permitida, e que comprovadamente se destinem à população com
renda familiar de até três salários mínimos, após análise e parecer favorável
com relação ao anteprojeto do empreendimento pelo órgão competente, poderão ser enquadrados em Zona Especial de
Interesse Social - ZEIS - nos termos do inciso XXII
do artigo 127 da Lei Complementar nº 428, de 9 de agosto de 2010,
por meio de decreto do Poder Executivo, sendo comunicada a Mesa Diretora da
Câmara Municipal da expedição do mesmo no prazo de vinte e quatro horas.”
O artigo 210, § 3º, do mesmo ato normativo, assim dispõe:
“Art. 210. Qualquer construção ou edificação, inclusive
sua reforma ou ampliação, só poderá ser realizada e aprovada desde que
respeitadas as exigências de uso e ocupação do solo da zona de uso de
localização do imóvel.
§ 1º As vias caracterizadas
como corredor de uso obedecerão em seus trechos que integram a Zona Especial de
Interesse Social - ZEIS -, as características e restrições próprias para esta
zona de uso.
(...)
§ 3º No caso de imóveis lindeiros ao corredor de uso, em seus trechos que integram zonas industriais ZI, ZUPI, ZUD e ZQA caberá a Secretaria de Planejamento Urbano, após análise urbanística, indicar os parâmetros de uso e ocupação do solo da zona ou corredor de uso que deverá ser observado.”
Os atos normativos transcritos padecem de incompatibilidade vertical com a Constituição do Estado de São Paulo, como adiante será demonstrado.
2. DOS PARÂMETROS DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE
O processo legislativo do referido diploma legal contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, a qual está subordinada a produção normativa municipal por força do seguinte preceito, ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
De outro lado, dispõe o art. 144 da Constituição Estadual que:
“Art. 144. Os
Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição”.
A lei local impugnada contrasta os
seguintes preceitos da Constituição Paulista:
(...)
Artigo 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
§1º
- É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.
(...)
Art.
180. No estabelecimento de diretrizes e normas relativas
ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:
(...)
II - a participação das respectivas
entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução dos problemas,
plano, programas e projetos que lhes sejam concernentes;
(...)
Art.
181. Lei municipal estabelecerá em conformidade com
as diretrizes do plano diretor, normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupação do solo, índices
urbanísticos, proteção ambiental e demais limitações administrativas
pertinentes.
(...)
Art.
191. O Estado e os Municípios providenciarão, com a participação da
coletividade, a preservação, conservação, defesa, recuperação e melhoria do
meio ambiente natural, artificial e do trabalho, atendidas as peculiaridades
regionais e locais e em harmonia com o desenvolvimento social e econômico.”
3. DA
RESERVA LEGAL PARA FIXAÇÃO DE NORMAS E CRITÉRIOS DE LOTEAMENTO
Verifica-se que o § 2º do artigo 31 da Lei Complementar nº 428/10 de São José dos Campos possibilita que por ato do Poder Executivo sejam instituídas Zonas Especiais de Interesse Social.
Por outro lado, o § 3º do artigo 210 autoriza a fixação de critérios para o uso e ocupação do solo por meio da Secretaria de Planejamento Urbano.
Estes dispositivos legais ofendem as normas nos arts. 5º, § 1º e 181, caput, da Constituição Estadual.
A disciplina urbanística está sujeita à reserva legal em sentido formal como estabelece o art. 181 da Constituição Estadual, sendo inadmissível o trato do assunto por ato subalterno, como autorizado pelos dispositivos impugnados.
As modificações do regimento urbanístico, por meio de atos administrativos, com critérios puramente subjetivos e casuísticos, praticados ao alvedrio do Poder Legislativo, permitem arbítrios e desvios, assim como o surgimento de empreendimentos que trazem surpresas ao meio ambiente urbanístico saudável, refletindo diretamente no bem-estar da população.
Os preceitos impugnados ao possibilitarem a instituição de novas ZEIS e a fixação de critérios de uso e ocupação do solo das zonas industriais, por ato do Poder Executivo e da Secretaria Municipal de Planejamento, defere a estes poderes ilimitados para assentir alteração na legislação urbanística.
Segundo magistério de José Afonso da Silva: As normas e critérios de zoneamento devem ser fixados por lei municipal, pois o zoneamento é matéria que se insere dentro do que se chama peculiar interesse do Município, ficando o munícipe sujeito às limitações urbanísticas impostas pelo poder público (...). A jurisprudência admite, com certa tranquilidade, que, uma vez fixadas as normas e critérios do zoneamento por lei, a individualização das áreas zoneadas poderá ser feita por decreto. Este, como é próprio de sua natureza, se limitará a aplicar a lei. Se inovar, será ilegal. Nessa matéria, aliás, não é mau que a lei seja até um pouco minuciosa, para que as restrições de zoneamento encontrem adequado fundamento de legalidade. (Direito Urbanístico Brasileiro. São Paulo: 2ª. Edição, Malheiros, 1997, pag. 223/224).
No mesmo sentido é o posicionamento de Hely Lopes Meirelles ao afirmar que: A imposição e a alteração do zoneamento tem suscitado divergência jurisprudencial quanto ao instrumento legal para sua efetivação. Alguns julgados entendem que só pode ser consubstanciado em lei municipal; outros o admitem por decreto do prefeito. Devemos distinguir duas situações: as normas de zoneamento e a fixação das zonas. Aquelas são privativas de lei; estas, de decreto. A lei estabelecerá as diretrizes, os critérios, os usos admissíveis, tolerados e vedados nas zonas previstas; o decreto individualizará as zonas e especificará os usos concretamente para cada local. O zoneamento, no seu aspecto programático e normativo, é objeto de lei, mas na sua fase executiva - em cumprimento da lei - é objeto de decreto”. O que não se admite é o zoneamento exclusivamente por decreto, sem base em norma legislativa que o imponha para a cidade e indique a destinação urbanística de cada zona. (Direito de Construir. São Paulo: 7ª. edição, 1996, Malheiros, pag. 110).
Nesse sentido já decidiu esse Egrégio Tribunal de Justiça em casos semelhantes. Anote-se:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade - Preliminar de carência de ação afastada - Viabilidade do controle de constitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Estadual que repete comando da Carta Republicana - Lei n° 11.773/95, do Município de São Paulo – ‘Operações Interligadas’ - Possibilidade de modificação de índices urbanísticos e características de uso e ocupação do solo, mediante aprovação pelo Poder Executivo, em detrimento das normas insertas nos artigos 5º, § 1º, e 181, ‘caput’, da Constituição do Estado de São Paulo - Inconstitucional a delegação de poder em matéria de reserva legal - A Constituição Bandeirante estabeleceu reserva legal acerca do tema de direito urbanístico (artigo 181, ‘caput’), o que torna defeso o cometimento de regramento individual de índices urbanísticos de uso e ocupação do solo ao Poder Executivo, que não pode legislar por ato administrativo, pena de subtrair competência constitucional do Poder Legislativo. Preliminar afastada - Inconstitucionalidade declarada.” (ADIn nº 994.97.007222-3, Rel. designado Hermes Pinotti, j. 14/02/2001).
“Ação Direta de Inconstitucionalidade - Lei do Município de São Paulo que trata da instituição da ‘Operação Urbana Centro’, a qual delegou ao Poder Executivo a competência para, aleatoriamente, estabelecer normas de zoneamento, uso e ocupação do solo, índices urbanísticos e demais limitações administrativas fora dessa área - Poder Legislativo Municipal que não pode delegar sua função de legislar sobre essa matéria, que lhe foi conferida pela Constituição – Ação procedente.” (ADIn nº 994.99.092100-5, Rel. Theodoro Guimarães, j. 11/03/2002).
Em julgado mais recente, o Tribunal de Justiça reforça seu posicionamento quanto à matéria:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade – Ajuizamento em face de legislação que modificou o Código de Urbanismo e Meio Ambiente - Ofensa ao princípio da reserva legal, dado que foi deixada à discrição da Municipalidade decisão relativa à permissão para que, através de 'solução especial', seja excluída restrição constante do referido Código -Reconhecimento - Violação às normas que asseguram a democracia participativa - Ocorrência, vez que não houve audiências públicas referentes à matéria durante a tramitação do processo legislativo - Ação procedente.” (TJSP, ADIn nº 0059176-27.2011.8.26.0000, Rel. Walter de Almeida Guilherme, j. 15/02/2012)
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Art. 143, da Lei Complementar nº 534, 16 de abril de 2007 que permite a instituição de novas Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS) por ato do Poder Executivo Municipal, e Decreto nº 1.658, de 14 de junho de 2013, que cria e regulamenta as áreas de interesse social – ZEIS 3, do Município de Bragança Paulista. – Normas que afrontam os artigos: 5º, §1º e 181, da Constituição Estadual – Ação procedente.” (TJSP, Adin n. 2015003-73.2014.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, j. 02.07.2014).
O art. 181 da Constituição Estadual, por sua vez, prescreve que em conformidade com as diretrizes do plano diretor normas sobre zoneamento devem ser estabelecidas por lei municipal.
A ordenação do uso e ocupação do solo é um dos aspectos
substanciais do planejamento urbanístico. Preconiza uma estrutura orgânica para
a cidade, mediante aplicação de instrumentos legais como o do zoneamento e de
outras restrições urbanísticas que, como manifestação concreta do planejamento
urbanístico, tem por objetivo regular o uso da propriedade do solo e dos
edifícios em áreas homogêneas no interesse do bem-estar da população,
conformando-os ao princípio da função social.
Para que o zoneamento seja legítimo, há de ter objetivos públicos,
voltados para a realização da qualidade de vida dos habitantes da cidade e de
quem por ela circule.
O zoneamento, importante instrumento urbanístico de ordenação da
cidade, busca a transformação e orientação da realidade das cidades, dando uma
sistematização senão a ideal, pelo menos, a possível e mais adequada. Deve ser
estruturado e sistematizado para que possa proporcionar o adequado e o sustentável
crescimento da cidade tendo sempre em vista o bem-estar da comunidade. Ele
reflete diretamente na vida da coletividade e no patrimônio privado, em face
das alterações econômicas e sociais que produz. Assim, até mesmo por questão de
legitimidade deve vir disciplinado por lei.
O § 2º do art. 31 ao conferir possibilidade de instituição de Zonas Especiais de Interesse Social, bem como o § 3º do artigo 210, ao autorizar a fixação de parâmetros de uso e ocupação de áreas lindeiras ao corredor de uso de zonas industriais, ambas por ato do Poder Executivo, violam o princípio da reserva legal para normas sobre loteamento (art. 181 da Constituição Estadual), além de delegar atribuições próprias do legislativo ao executivo, o que é vedado pelo § 1º do art. 5º da Constituição Estadual.
4. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO POPULAR
A transformação
da realidade urbana interfere amplamente na propriedade privada urbana, impondo
limites e condicionamentos ao seu uso.
A validade e legitimidade da norma urbanística, em virtude dos
condicionamentos e limitações que impõe à atividade e aos bens dos particulares
e de seu objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, pressupõe participação
comunitária em todas as fases de sua produção.
Os planos e normas urbanísticas devem levar em conta o bem-estar
do povo. Cumprem esta premissa quando são sensíveis às necessidades e
aspirações da comunidade. Esta sensibilidade, porém, há de ser captada por via
democrática e não idealizada autoritariamente. O planejamento urbanístico
democrático pressupõe possibilidade e efetiva participação do povo na sua
elaboração.
Sendo democrático, ele se coloca contra pressões ilegítimas ou
equivocadas em relação ao crescimento e ordenamento da cidade, busca contê-la e
orientá-las adequadamente.
O princípio da participação comunitária no estabelecimento de
diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano é uma exigência da
Constituição Estadual (arts. 180, II e 191).
O entendimento jurisprudencial sufraga a necessidade não só de prévio estudo técnico e planejamento como da participação comunitária na produção de normas de ordenamento urbanístico. Neste sentido, convém transcrever as seguintes ementas:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Leis n°s. 11.764/2003, 11.878/2004 e 12.162/2004, do município de Campinas - Legislações, de iniciativa parlamentar, que alteram regras de zoneamento em determinadas áreas da cidade - Impossibilidade - Planejamento urbano - Uso e ocupação do solo - Inobservância de disposições constitucionais - Ausente participação da comunidade, bem como prévio estudo técnico que indicasse os benefícios e eventuais prejuízos com a aplicação da medida - Necessidade manifesta em matéria de uso do espaço urbano, independentemente de compatibilidade com plano diretor - Respeito ao pacto federativo com a obediência a essas exigências - Ofensa ao princípio da impessoalidade - Afronta, outrossim, ao princípio da separação dos Poderes - Matéria de cunho eminentemente administrativo - Leis dispuseram sobre situações concretas, concernentes à organização administrativa - Ação direta julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade das normas.” (ADI 163.559-0/0-00).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Ribeirão Preto. Lei Complementar n° 1.973, de 03 de março de 2006, de iniciativa de Vereador, dispondo sobre matéria urbanística, exigente de prévio planejamento. Caracterizada interferência na competência legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo local. Procedência da ação.” (ADI 134.169-0/3-00, rel. des. Oliveira Santos, j. 19.12.2007, v.u.).
Deste modo, também padece de inconstitucionalidade os dispositivos
impugnados, pois, ao afastarem a necessidade de lei em sentido formal, subtraírem
a possibilidade e exigência constitucional da participação popular no
respectivo processo legislativo, ferindo frontalmente o disposto nos art. 180, caput e inciso II, art. 181, caput e §1º, e art. 191, da Constituição
Estadual.
5. DO PEDIDO
Por todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação, para que ao final seja julgada procedente para declarar a do § 2º, do artigo 31, e do § 3º do artigo 210, ambos da Lei Complementar nº 428, de 09 de agosto de 2010, do Município de São José dos Campos.
Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 16 de março de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aaamj
Protocolado nº 170.710/16
1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.
2. Comunique-se a propositura da ação aos interessados.
São Paulo, 16 de março de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aaamj