Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n. 148.585/16

Constitucional. Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Arts. 6º, 28, a alínea a do inciso II do parágrafo único do art. 128, a expressão “subordinadas às unidades administrativas pertencentes à estrutura básica da Secretaria de Assuntos Jurídicos” do art. 140, da Lei n. 7.119, de 18 de abril de 2013, do Município de Guarulhos, bem como a alínea b do inciso I e os incisos II a IV e VI da Secretaria de Assuntos Jurídicos de seu Anexo II. Advocacia Pública. Subordinação ao Secretário e à Secretaria de Assuntos Jurídicos. Atribuições típicas da Advocacia Pública ao Secretário e à Secretaria de Assuntos Jurídicos. Expressões “emprego” do caput do art. 237, “do emprego previsto neste artigo” constante dos §§ 1º e 2º do art. 237, e “empregos de” do § 3º do art. 237, e inciso LII do art. 379, da Lei n. 7.119, de 18 de abril de 2013, do Município de Guarulhos. Advocacia Pública. Regime jurídico. Inadmissibilidade da adoção do regime celetista. Arts. 371 a 375 da Lei n. 7.119, de 18 de abril de 2013, do Município de Guarulhos. Contratação temporária de servidores públicos. Carência de prazo legal de duração dos contratos. Remuneração. Valor de mercado. Reserva de lei. Regime celetista inadmissível. Inciso II do art. 371, § 2º do art. 372, e art. 373, da Lei n. 7.119, de 18 de abril de 2013, do Município de Guarulhos. Implantação de serviços novos e inadiáveis nas áreas de abastecimento, educação, limpeza pública, saneamento, saúde, segurança, transportes, assistência social, habitação e atendimento ao público. Inocorrência de excepcionalidade, transitoriedade e imprevisibilidade.

1. Não se compatibilizam com os arts. 98 a 100, CE/89, os arts. 6º, 28, a alínea a do inciso II do parágrafo único do art. 128, a expressão “subordinadas às unidades administrativas pertencentes à estrutura básica da Secretaria de Assuntos Jurídicos” do art. 140, da Lei n. 7.119, de 18 de abril de 2013, do Município de Guarulhos, bem como a alínea b do inciso I e os incisos II a IV e VI da Secretaria de Assuntos Jurídicos de seu Anexo II, que subordinam a Advocacia Pública Municipal ao Secretário e à Secretaria de Assuntos Jurídicos, e cometem funções próprias da Advocacia Pública a tais agente e órgão públicos. A Advocacia Pública Municipal é titular exclusiva da representação, consultoria e assessoramento do Poder Executivo, estando vinculada diretamente ao Chefe do Poder Executivo, não podendo ser supervisionada, controlada ou subordinada a outro órgão público nem dirigida por outra autoridade senão servidor de carreira investido em cargo de provimento em comissão de sua cúpula.

2. Padecem de inconstitucionalidade as expressões “emprego” do caput do art. 237, “do emprego previsto neste artigo” constante dos §§ 1º e 2º do art. 237, e “empregos de” do § 3º do art. 237, da Lei n. 7.119, de 18 de abril de 2013, do Município de Guarulhos, que sujeita os Procuradores ao regime celetista. A função permanente e técnica da carreira dos profissionais da Advocacia Pública exige regime jurídico estatutário e investidura em cargo público, uma vez que seus membros são aquinhoados de estabilidade, incompatível com o regime celetista (art. 98 e §§ 1º a 3º, CE/89).

3. Inconstitucionalidade dos arts. 371 a 375 da Lei n. 7.119, de 18 de abril de 2013, do Município de Guarulhos, que estabelecem as balizas da contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, pela carência de dispositivo legal instituindo o prazo de duração desses contratos, violando a temporariedade da contratação (arts. 111 e 115, II e X, CE/89).

4. Ofende a reserva de lei para fixação da remuneração lato sensu de servidores públicos o § 2º do

art. 372, da Lei n. 7.119, de 18 de abril de 2013, do Município de Guarulhos, ao permitir estipulação por órgão do Poder Executivo com base em pesquisa de mercado (art. 5º, 24, § 2º, 1, e 111, CE/89).

5. Dissonante do art. 115, X, CE/89, a adoção do regime celetista para contratação temporária de servidores públicos, como previsto no art. 373, da Lei n. 7.119, de 18 de abril de 2013, do Município de Guarulhos, por se exigir regime jurídico administrativo especial.

6. Inconstitucionalidade do inciso II do art. 371, da Lei n. 7.119, de 18 de abril de 2013, do Município de Guarulhos, que arrola como hipótese de contratação de pessoal por tempo determinado, para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, a implantação de serviços novos e inadiáveis nas áreas de abastecimento, educação, limpeza pública, saneamento, saúde, segurança, transportes, assistência social, habitação e atendimento ao público. Inexistência de excepcionalidade, transitoriedade e imprevisibilidade (arts. 111, e 115, II e X, CE/89).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos arts. 6º, 28, da alínea a do inciso II do parágrafo único do art. 128, da expressão “subordinadas às unidades administrativas pertencentes à estrutura básica da Secretaria de Assuntos Jurídicos” do art. 140, das expressões “emprego” do caput do art. 237, “do emprego previsto neste artigo” constante dos §§ 1º e 2º do art. 237, e “empregos de” do § 3º do art. 237, dos arts. 371 a 375, do inciso II do art. 371, do § 2º do art. 372, do art. 373, e do inciso LII do art. 379, da Lei n. 7.119, de 18 de abril de 2013, do Município de Guarulhos, e da alínea b do inciso I e dos incisos II a IV e VI da Secretaria de Assuntos Jurídicos de seu Anexo II, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – OS dispositivoS NormativoS ImpugnadoS

A Lei n. 7.119, de 18 de abril de 2013, do Município de Guarulhos, dispõe sobre a estrutura dos órgãos da Administração Direta, do quadro de servidores públicos da Prefeitura de Guarulhos, prescreve normas para sua reorganização (fls. 09/281, 335/650).

De interesse para a presente ação os preceitos dos arts. 6º, 28, da alínea a do inciso II do parágrafo único do art. 128, da expressão “subordinadas às unidades administrativas pertencentes à estrutura básica da Secretaria de Assuntos Jurídicos” do art. 140, da expressão “emprego” do caput do art. 237, da expressão “do emprego previsto neste artigo” constante dos §§ 1º e 2º do art. 237, e da expressão “empregos de” do § 3º do art. 237, dos arts. 371 a 375, do inciso II do art. 371, do § 2º do art. 372, do art. 373, e do inciso LII do art. 379 da Lei n. 7.119, de 18 de abril de 2013, de da alínea b do inciso I e dos incisos II a IV e VI da Secretaria de Assuntos Jurídicos de seu Anexo II, in verbis:

Art. 6º. Compõem a Secretaria de Assuntos Jurídicos:

I - Gabinete do Secretário;

II - Departamento de Assuntos Jurídicos Internos;

III - Departamento de Consultoria Jurídica;

IV - Departamento Jurídico de Assuntos Fiscais;

~~V - Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor;~~ (Revogado pela Lei Municipal nº 7.447, de 29 de dezembro de 2015)

VI - Departamento Jurídico de Assuntos Trabalhistas;

VII - Departamento de Consultoria Jurídica Fiscal;

VII - Departamento de Consultoria Jurídica Fiscal e Tributária; (Redação dada pela Lei Municipal nº 7.222, de 2013)

~~VIII - Departamento de Compras e Contratações.~~ (Revogado pela Lei Municipal nº 7.446, de 29 de dezembro de 2015)

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Art. 28. Compete à Secretaria de Assuntos Jurídicos:

I - coordenar a assistência jurídica, em todas as áreas do Direito, ao Prefeito e às Secretarias Municipais;

II - coordenar a ação judiciária de defesa do interesse público no processo judicial, cível, trabalhista e fiscal;

III - o cadastro, tombamento e defesa do patrimônio imobiliário;

IV - a representação judicial do Município, outorgada pelo Prefeito;

~~V - coordenar a política municipal de proteção e defesa do consumidor;~~ (Revogado pela Lei Municipal nº 7.447, de 29 de dezembro de 2015)

~~VI - a execução de compra, armazenamento e distribuição de materiais centralizados.~~ (Revogado pela Lei Municipal nº 7.446, de 29 de dezembro de 2015)

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Art. 128. As unidades de execução subordinam-se diretamente aos Departamentos, às Administrações Regionais, à Corregedoria da Guarda Civil Municipal, Gabinetes de Secretários, Gabinetes de Coordenadores e à Chefia de Gabinete do Prefeito, e, organizam-se de acordo com os seguintes níveis hierárquicos:

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Parágrafo único. Dada a excepcionalidade de que se revestem as atividades das seguintes Secretarias, ficam instituídos os seguintes níveis hierárquicos:

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II - na Secretaria de Assuntos Jurídicos:

a) Procuradoria;

b) Divisão Técnica;

c) Divisão Administrativa;

d) Seção Técnica;

e) Seção Administrativa; e

f) Setor.

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Art. 140. Competem às Procuradorias subordinadas às unidades administrativas pertencentes à estrutura básica da Secretaria de Assuntos Jurídicos:

I - representar o Município judicial e extrajudicialmente, ativa e passivamente, em qualquer tribunal, instância e juízo;

II - prestar consultoria e assessoria jurídica e técnico-legislativa ao Poder Executivo e aos órgãos da Administração Pública Direta;

III - representar e defender os interesses do Município perante Colegiados Administrativos, inclusive o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

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Art. 237. O emprego de Procurador, cuja jornada de trabalho é de vinte horas semanais, destina-se ao exercício das seguintes atribuições:

I - prestar serviços de assistência jurídica à municipalidade nos diversos segmentos do direito, consultando, pesquisando, analisando, avaliando e interpretando jurisprudências, atos normativos, leis e outros instrumentos;

II - defender os interesses do Município, representando-o nas várias localidades e foros, acompanhando a evolução de cada processo a partir das audiências e julgados ocorridos, dentro das diversas instâncias forenses e cuidando da preparação de toda a documentação hábil, convocação de testemunhas, apresentação de provas e atendo-se especialmente, aos prazos, horários e datas; (Redação dada pela Lei Municipal nº 7.222, de 2013)

III - assistir às diversas áreas da prefeitura, provendo-lhes de orientação técnica relativamente à elaboração de contratos de prestação de serviços, nos procedimentos, decisões e assuntos que envolvam interpretação jurídica;

IV - verificar intimações publicadas no diário oficial, tomando as providências pertinentes e atendendo aos prazos processuais;

V - analisar editais de licitação;

VI - promover e acompanhar as execuções fiscais do município;

VII - participar de comissões, grupos de trabalho ou de estudos, quando designado por seu superior hierárquico;

VIII - obedecer às normas de segurança;

IX - executar outras atividades afins à sua unidade funcional, a partir das necessidades e demandas da área e de conformidade com as orientações dadas pela sua chefia imediata;

X - operar equipamentos e sistemas de informática e outros, quando autorizado e necessário ao exercício das demais atividades;

XI - manter organizados, limpos e conservados os materiais, máquinas, equipamentos e local de trabalho sob sua responsabilidade.

§ 1º. São requisitos para provimento do emprego previsto neste artigo: curso superior completo em Direito e registro definitivo na Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional São Paulo.

§ 2º. O salário inicial do emprego previsto neste artigo corresponde a R$ 3.690,00 (três mil, seiscentos e noventa reais) mensais. (Redação dada pela Lei Municipal nº 7.224, de 2013)

§ 3º. O Quadro de Servidores Públicos da Prefeitura é composto por 109 (cento e nove) empregos de Procurador.

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Art. 371. As contratações de pessoal por tempo determinado na administração pública direta do Município, para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, dependerão sempre de justificação prévia, autorização por escrito da autoridade competente e só serão admissíveis nos casos de:

I - emergência, quando caracterizada a urgência de atendimento de situação que possa ocasionar:

a) prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares;

b) prejuízo ou comprometimento da eficácia ou continuidade dos serviços nas áreas de: abastecimento, educação, limpeza pública, saneamento, saúde, segurança, transportes, assistência social, habitação e atendimento ao público.

II - implantação de serviços novos e inadiáveis, nas áreas referidas na alínea “b” do inciso anterior.

Parágrafo único. As propostas de admissão de pessoal deverão ser sempre justificadas previamente e por escrito pela área interessada, que especificará a quantidade, qualificação do pessoal e recursos orçamentários para a despesa, submetendo-as ao Departamento de Recursos Humanos, da Secretaria de Administração e Modernização, para final decisão do Prefeito.

Art. 372. A admissão de pessoal temporário independerá da realização de concurso público, devendo ser levada a efeito mediante processo seletivo simplificado, o qual poderá ser dispensado quando houver a inviabilidade de sua realização, desde que a dispensa seja previamente e devidamente justificada por escrito pela autoridade competente.

§ 1º Autorizada a contratação, a área demandante, em conjunto com o Departamento de Recursos Humanos da Secretaria de Administração e Modernização providenciará abertura de Edital sucinto, para inscrição de candidatos a seleção pública, dispensada observância dos prazos estabelecidos na legislação em vigor.

§ 2º Não havendo função ou cargo correspondente nos quadros da Municipalidade, a remuneração será fixada com base em pesquisa de mercado levada a efeito pelo Departamento de Recursos Humanos, da Secretaria de Administração e Modernização.

Art. 373. As contratações disciplinadas neste capítulo serão sempre sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, observado o prazo estabelecido na Lei Orgânica do Município.

Art. 374. As contratações disciplinadas por este capítulo poderão ser feitas independentemente da existência de cargo, emprego ou função criadas por lei.

Art. 375. As contratações de que trata este capítulo somente poderão vir a ser concretizadas em havendo disponibilidade de recursos orçamentários e desde que estas não excedam o limite de despesa de pessoal.

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Art. 379. Ficam extintos, exceto os atualmente providos que se extinguirão na vacância, os seguintes cargos e empregos, na sua totalidade:

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LII - Procurador III (Estatutário);

O Anexo II de referida lei versa sobre a estrutura das unidades de execução das Secretarias Municipais constando a da Secretaria de Assuntos Jurídicos nos termos da redação dada pela Lei n. 7.222/13:

Da Secretaria de Assuntos Jurídicos:

I - do Gabinete do Secretário:

a) Divisão Administrativa de Apoio ao Gabinete do Secretário:

1. Seção de Apoio Técnico;

2. Seção Administrativa de Expediente.

II - do Departamento de Assuntos Jurídicos Internos:

a) Procuradoria Judicial;

b) Procuradoria do Patrimônio Imobiliário;

c) Divisão Administrativa de Assessoramento Judicial:

1. Seção Administrativa de Apoio Judicial.

d) Divisão Administrativa de Patrimônio Imobiliário:

1. Seção Técnica de Gestão e Avaliação Imobiliária.

e) Divisão Administrativa de Acompanhamento de Precatórios.

1. Seção Administrativa de Precatórios Judiciais;

2. Seção Técnica de Cálculos e Precatórios.

f) Procuradoria de Direitos Difusos, Urbanismo e Proteção do Meio Ambiente;

g) Divisão Administrativa de Direitos Difusos, Urbanismo e Proteção do Meio Ambiente:

1. Seção Administrativa de Atendimento a Atos do Ministério Público;

2. Seção Administrativa de Apoio.

III - do Departamento de Consultoria Jurídica:

a) Procuradoria de Consultoria Jurídica;

b) Divisão Administrativa de Apoio à Consultoria Jurídica.

1. Seção Técnica de Apoio ao Tribunal de Contas do Estado;

2. Seção Técnica de Apoio e Gestão

IV - do Departamento Jurídico de Assuntos Fiscais:

a) Procuradoria do Contencioso Fiscal;

b) Procuradoria de Execuções Fiscais;

c) Divisão Administrativa do Contencioso Fiscal:

1. Seção Administrativa de Controle do Contencioso Fiscal;

2. Seção Técnica de Apoio ao Contencioso Fiscal.

d) Divisão Administrativa de Acompanhamento do Executivo Fiscal:

1. Seção Administrativa de Apoio Fiscal

2. Seção Técnica de Distribuição e Controle de Execuções Fiscais e Protestos Judiciais

e) Procuradoria Especializada do Executivo e Contencioso Fiscal;

f) Divisão Administrativa de Acompanhamento Especializado do Executivo e V contencioso Fiscal:

1. Seção Técnica Especializada de Controle do Executivo e Contencioso Fiscal;

2. Seção Administrativa de Apoio ao Executivo d Contencioso Fiscal.

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VI - do Departamento Jurídico de Assuntos Trabalhistas

a) Procuradoria Trabalhista;

b) Divisão Administrativa de Assessoramento Trabalhista:

1. Seção Administrativa de Apoio Trabalhista;

2. Seção Técnica de Perícias Contábeis.

VII - do Departamento de Consultoria Jurídica Fiscal.

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos acima referidos da Lei n. 7.119/13 do Município de Guarulhos, em sua redação original e na vigente pelas leis acima indicadas em sua transcrição contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

Os dispositivos normativos contestados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

Artigo 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

§ 1º - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.

§ 2º - O cidadão, investido na função de um dos Poderes, não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição.

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Artigo 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

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§ 2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:

1 - criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração;

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Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do “caput” deste artigo.

§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

Artigo 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

III - representar a Fazenda do Estado perante o Tribunal de Contas;

IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;

V - prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado;

VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;

VII - propor ação civil pública representando o Estado;

VIII - prestar assistência jurídica aos Municípios, na forma da lei;

IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;

X - exercer outras funções que lhe forem conferidas por lei.

Artigo 100 - A direção superior da Procuradoria Geral do Estado compete ao Procurador-Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria-Geral do Estado, na forma da respectiva Lei Orgânica.

Parágrafo único - O Procurador-Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.

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Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

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Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

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II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

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X - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

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Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

O art. 144 da Constituição Estadual limita e condiciona a autonomia municipal, determinando a observância dos princípios estabelecidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual, não bastasse o caráter reprodutivo dos arts. 5º, 24, § 2º, 1, 98 a 100, 111, e 115, II, e X, da Constituição Estadual, em relação aos arts. 2º, 37, caput, II, e IX e 61, § 1º, II, a, e 132, da Constituição Federal.

1 – Subordinação da Advocacia pública ao Secretário e à Secretaria de Assuntos Jurídicos e conferência de atribuições típicas da Advocacia Pública à Secretaria de Assuntos Jurídicos

O art. 6º da Lei n. 7.119/13 e a alínea b do inciso I e os incisos II a IV e VI da Secretaria de Assuntos Jurídicos de seu Anexo II situam órgãos da Advocacia Pública na Secretaria de Assuntos Jurídicos, enquanto a alínea a do parágrafo único do art. 128 da Lei n. 7.119/13 sujeita a Procuradoria e os Procuradores-Chefes (previstos no art. 187) à subordinação hierárquica da Secretaria de Assuntos Jurídicos e, portanto, ao seu titular – o Secretário de Assuntos Jurídicos.

Da mesma maneira a expressão “subordinadas às unidades administrativas pertencentes à estrutura básica da Secretaria de Assuntos Jurídicos” do art. 140, da Lei n. 7.119/13.

Tais preceitos não se compatibilizam com o art. 98, caput, da Constituição Estadual, que subordina a Advocacia Pública diretamente ao Chefe do Poder Executivo, nem com o art. 100 da Constituição Estadual que indica como dirigente da instituição o Procurador-Geral, recrutado para investidura em cargo de provimento em comissão reservado aos membros da respectiva carreira, como decidido pela Suprema Corte brasileira em acórdão timbrando que:

“Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).

O art. 28 da Lei n. 7.119/13 confere à Secretaria de Assuntos Jurídicos atribuições que são típicas e exclusivas da Advocacia Pública, discrepando do traçado contido na expressão “responsável pela advocacia do Estado” do caput do art. 98 da Constituição Estadual, e, notadamente, dos incisos I, II, V, VII do artigo 99 da Constituição Estadual que arrola as funções institucionais da Advocacia Pública de maneira privativa.

A Advocacia Pública Municipal é titular exclusiva da representação, consultoria e assessoramento do Poder Executivo, estando vinculada diretamente ao Chefe do Poder Executivo, não podendo ser supervisionada, controlada ou subordinada a outro órgão público nem dirigida por outra autoridade senão servidor de carreira investido em cargo de provimento em comissão de sua cúpula.

2 – Adoção do regime celetista para os membros da Advocacia Pública

As expressões “emprego” do caput do art. 237, “do emprego previsto neste artigo” constante dos §§ 1º e 2º do art. 237, e “empregos de” do § 3º do art. 237, da Lei n. 7.119, de 18 de abril de 2013, do Município de Guarulhos, sujeitam os Procuradores ao regime celetista.

A função permanente e técnica da carreira dos profissionais da Advocacia Pública exige regime jurídico estatutário e investidura em cargo público, uma vez que seus membros são aquinhoados de estabilidade, incompatível com o regime celetista, como se extrai dos arts. 98 e §§ 1º a 3º, da Constituição Estadual.

Durante a instrução do protocolado que instrui esta ação a Câmara Municipal de Guarulhos observou que a adoção do regime celetista para os Procuradores Municipais não causou prejuízo, pois, eles “compartilham direitos trabalhistas previstos na Consolidação das Leis do Trabalho e em leis esparsas voltadas à regulamentação da carreira, como a lei que lhes faculta a percepção de honorários advocatícios” (fl. 323) e têm direito à reintegração em caso de demissão ilegal na medida em que qualquer servidor, “seja ele celetista ou estatutário, somente poderá ser demitido nos casos previstos em lei e mediante processo administrativo” (fl. 324). Asseverou ao cabo que:

“De igual modo a imparcialidade indispensável ao exercício da atividade também lhes é assegurada pelo Estatuto da Advocacia – Lei 8.906/1994, sendo inerente à profissão, independentemente do regime jurídico a que estão vinculados” (fl. 324).

Anteriormente, os Procuradores Municipais de Guarulhos eram titulares de cargos públicos conforme previsto na Lei n. 4.274, de 02 de abril de 1993 (fls. 844/883).

Ora, a Constituição Estadual expressa que os membros da carreira da Advocacia Pública são dotados de estabilidade após três anos de efetivo exercício (art. 98, § 3º, Constituição Estadual), exatamente por pressupor que eles sejam investidos em cargos de provimento efetivo após aprovação em concurso público de provas e títulos, sob regime estatutário (legal), porquanto empregados públicos (titulares de emprego público) não são aquinhoados pelo instituto da estabilidade.

Acresça-se, por sua relevância, que nenhuma incompatibilidade há entre o regime estatutário e a percepção de honorária, e que, paradoxalmente, há no quadro de pessoal da Prefeitura de Guarulhos Procuradores titulares de cargo no regime estatutário (art. 153).

Por fim, e consequentemente, a previsão do inciso LII do art. 379 que extingue os cargos públicos de Procurador exceto os atualmente providos, é inconstitucional, por convergir à existência exclusiva de empregados públicos no seio das atividades-fim da Advocacia Pública.

3 – Carência de prazo legal de duração para as contratações temporárias

Os arts. 371 a 375 da Lei n. 7.119/13 estabelecem as balizas da contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Entretanto, o fazem à míngua da fixação da duração dos respectivos contratos, ofendendo os arts. 111 e 115, II e X, da Constituição Estadual, seja no tocante aos princípios de moralidade, impessoalidade, igualdade e eficiência (ao viabilizar a admissão de pessoal à função pública sem submissão à prévia aprovação em concurso público, ressalvados os cargos de provimento em comissão e a contratação por prazo determinado), seja pela essencialidade de a legislação de contratação temporária conter em sua disciplina o prazo de duração dos respectivos atos dado ser elementar a temporariedade (determinação temporal) da contratação.

Não se deve olvidar que a falta de prazo fixado em lei tem a potencialidade de condução a situações absolutamente incompatíveis com a moralidade e a impessoalidade como, verbi gratia, contratos com prazo indeterminado ou contratos com prazos escolhidos arbitrária e subjetivamente pelo administrador público.

No ponto, averba a doutrina que:

“A fixação do prazo na contratação temporária é essencial. Di-lo o art. 1º da Lei n. 8.745/93. Trata-se de elemento indispensável mencionado expressamente na própria Constituição de 1988 ao empregar a fórmula normativa ‘contratação por tempo determinado’ seguida da cláusula ‘necessidade temporária’.

A lei de regência da contratação temporária além de descrever seus pressupostos (isto é, as hipóteses abstratas de seu cabimento) deve conter a fixação do período necessário de vigência e eficácia da contratação – e que, segundo a literatura, deve ser curto.

Exigindo a Constituição da República a determinação temporal do contrato, ela repudia a possibilidade de contrato sem prazo determinado (ou seja, de prazo indeterminado)” (Wallace Paiva Martins Junior. Contratação por prazo determinado: comentários à Lei nº 8.745/93, São Paulo: Atlas, 2015, p. 138).

Neste sentido, convém ponderar que o Supremo Tribunal Federal assentou que:

“3. À luz do conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição da República e da jurisprudência firmada por esta Suprema Corte em sede de Repercussão Geral (RE 658.026, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 31.10.2014), a contratação temporária reclama os seguintes requisitos para sua validade: (i) os casos excepcionais devem estar previstos em lei; (ii) o prazo de contratação precisa ser predeterminado; (iii) a necessidade deve ser temporária; (iv) o interesse público deve ser excepcional; (iv) a necessidade de contratação há de ser indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração, mormente na ausência de uma necessidade temporária” (STF, ADI 5.163-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux. 08-04-2015, v.u., DJe 18-05-2015).

“II - Para que se efetue a contratação temporária, é necessário que não apenas seja estipulado o prazo de contratação em lei, mas, principalmente, que o serviço a ser prestado revista-se do caráter da temporariedade” (STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009, v.u., DJe 23-10-2009).

4 - Supressão da reserva de lei na remuneração dos servidores temporários

Ofende a reserva de lei para fixação da remuneração lato sensu de servidores públicos o § 2º do art. 372, da Lei n. 7.119, de 18 de abril de 2013, do Município de Guarulhos, ao permitir estipulação por órgão do Poder Executivo com base em pesquisa de mercado para contraprestação pecuniária devida aos servidores temporários.

A previsão legal na espécie colide frontalmente com os arts. 5º, 24, § 2º, 1, e 111, da Constituição Estadual, pois, como observa a literatura é inconstitucional “a remuneração em termos livres, como a que vincula às condições do mercado de trabalho (...)à vista da legalidade absoluta na fixação da remuneração dos servidores públicos (arts. 37, X, e 61, § 1º, II, a, Constituição Federal) que, inclusive, repele sua fixação em convenção coletiva (Súmula 679, Supremo Tribunal Federal). Com maior razão diante do regime jurídico administrativo especial que, igualmente ao estatutário, é unilateral e legal” (Wallace Paiva Martins Junior. Contratação por prazo determinado: comentários à Lei nº 8.745/93, São Paulo: Atlas, 2015, p. 165).

5 – Adoção de regime celetista para os servidores temporários

É dissonante do art. 115, X, da Constituição Estadual, a adoção do regime celetista para contratação temporária de servidores públicos, como previsto no art. 373, da Lei n. 7.119/13, por se exigir regime administrativo especial.

O regime de vínculo das funções temporárias é administrativo-especial como deliberado pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 207/611), pois, “os servidores temporários não estão vinculados a um cargo ou emprego público, como explica Maria Sylvia Zanella di Pietro, mas exercem determinada função, por prazo certo, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. O seu vínculo com o Estado reveste-se, pois, de nítido cunho administrativo, quando mais não seja porque, como observa Luís Roberto Barroso, ‘não seria de boa lógica que o constituinte de 1988, ao contemplar a relação de emprego no art. 37, I, tenha disciplinado a mesma hipótese no inciso IX, utilizando-se de terminologia distinta’” (STF, RE 573.202-AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21-08-2008, m.v., DJe 04-12-2008). Neste sentido:

“CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. MEDIDA LIMINAR NA ADI 3.357. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME TEMPORÁRIO. JUSTIÇA DO TRABALHO. INCOMPETÊNCIA. 1. No julgamento da ADI 3.395-MC, este Supremo Tribunal suspendeu toda e qualquer interpretação do inciso I do artigo 114 da CF (na redação da EC 45/2004) que inserisse, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. 2. Contratações temporárias que se deram com fundamento na Lei amazonense nº 2.607/00, que minudenciou o regime jurídico aplicável às partes figurantes do contrato. Caracterização de vínculo jurídico-administrativo entre contratante e contratados. 3. Procedência do pedido. 4. Agravo regimental prejudicado” (RTJ 209/1084).

“Conflito de competência. 2. Reclamação trabalhista contra Município. Procedência dos pedidos em 1a e 2a instâncias. 3. Recurso de Revista provido para declarar a incompetência da Justiça do Trabalho, sob fundamento no sentido de que, na hipótese, o contrato é de natureza eminentemente administrativa. Lei Municipal no 2378/89. Regime administrativo-especial. 4. Contrato por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Típica demanda trabalhista contra pessoa jurídica de direito público. Competência da Justiça do Trabalho. Art. 114 da Constituição. Precedentes. 5. Conflito de competência procedente” (RTJ 193/543).

No mesmo sentido discorre a doutrina:

“Ora, a Constituição de 1988 apesar de se referir à contratação como forma de vínculo não pretendeu que a função temporária fosse presidida pelo regime jurídico celetista (contratual e bilateral) que domina os empregos públicos.

O art. 37, IX, impõe um regime administrativo especial, próprio para a contratação temporária, e não que esta adote o regime celetista. A forma de vínculo (bilateral) não se confunde com sua natureza (administrativo-especial e que é unilateral legal), estando superada a polêmica que existia no passado sobre admissão de servidor temporário e contratação de prestação de serviços técnicos especializados.

Se ao agente público não se aplica o regime estatutário (dos servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo após aprovação em concurso público), isso não quer dizer que os servidores temporários se sujeitarão ao regime jurídico celetista, que é contido aos empregados públicos – aqueles investidos em empregos públicos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Se assim fosse, não haveria necessidade de referência à lei específica.

É essa menção à lei específica que fundamenta a derrogação do direito laboral comum e do direito estatutário geral e aponta para a necessidade de um regime jurídico administrativo especial, porque deve ser peculiar para orientação das relações jurídicas daí decorrentes. A contratação é apenas forma prevista para o vínculo, e não a essência ou o conteúdo do regime jurídico. Além disso, como a adoção do regime celetista na Administração Pública é excepcional, mister a existência de expressa permissão constitucional, e cuja ausência implica interpretar-se interditada.

Como a União é detentora exclusiva da competência legislativa em direito trabalhista (art. 22, I, Constituição de 1988), Estados, Distrito Federal e Municípios estariam impedidos da edição de suas respectivas leis específicas para admissão de contratação temporária, o que implicaria perda de suas autonomias constitucionalmente asseguradas, inclusive pelo art. 37, IX, da Carta Magna. Esse preceito não lhes autorizou a apenas definir as hipóteses de contratação temporária, como pode parecer à primeira vista. A norma constitucional lhes franqueia a definição integral e completa da contratação temporária, o que abrange os contornos de seu regime jurídico. A menção à contratação é apenas a impressão de requisito de forma, não de conteúdo, pois, não significa a adoção do regime jurídico trabalhista (contratual ou celetista)” (Wallace Paiva Martins Junior. Contratação por prazo determinado: comentários à Lei nº 8.745/93, São Paulo: Atlas, 2015, p. 55).

6 - Contratação temporária de servidores públicos para implantação de serviços novos e inadiáveis

É inconstitucional o inciso II do art. 371, da Lei n. 7.119, de 18 de abril de 2013, do Município de Guarulhos, que arrola como hipótese de contratação de pessoal por tempo determinado, para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, a implantação de serviços novos e inadiáveis nas áreas de abastecimento, educação, limpeza pública, saneamento, saúde, segurança, transportes, assistência social, habitação e atendimento ao público.

O dispositivo é incompatível com o art. 115, X, da Constituição Estadual, porque não veicula hipótese ornada pelos requisitos de excepcionalidade, transitoriedade e imprevisibilidade.

Também é incompatível com os princípios de moralidade, impessoalidade, igualdade e eficiência ao viabilizar a admissão de pessoal à função pública sem submissão à prévia aprovação em concurso público, ressalvados os cargos de provimento em comissão e a contratação por prazo determinado, violando os arts. 111 e 115, II e X da Constituição Estadual.

Ora, se a Administração Municipal promove a implantação de serviços deve precedentemente prover os meios (recursos humanos) para seu desenvolvimento – o que é inerente a qualquer administração responsável guiada pelo planejamento -, não havendo nisso, portanto, qualquer hipótese razoável de excepcionalidade, transitoriedade e imprevisibilidade. Como deliberou o Supremo Tribunal Federal:

“6) É inconstitucional a lei que, de forma vaga, admite a contratação temporária para as atividades de educação pública, saúde pública, sistema penitenciário e assistência à infância e à adolescência, sem que haja demonstração da necessidade temporária subjacente. 7) A realização de contratação temporária pela Administração Pública nem sempre é ofensiva à salutar exigência constitucional do concurso público, máxime porque ela poderá ocorrer em hipóteses em que não há qualquer vacância de cargo efetivo e com o escopo, verbi gratia, de atendimento de necessidades temporárias até que o ocupante do cargo efetivo a ele retorne. Contudo, a contratação destinada a suprir uma necessidade temporária que exsurge da vacância do cargo efetivo há de durar apenas o tempo necessário para a realização do próximo concurso público, ressoando como razoável o prazo de 12 meses” (STF, ADI 3.469-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014).

Aliás, é inadmissível a contratação temporária para prestação de serviços permanentes, como saúde, educação, assistência jurídica e serviços técnicos. Neste sentido:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI AMAPAENSE N. 765/2003. CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO DE PESSOAL PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PERMANENTES: SAÚDE; EDUCAÇÃO; ASSISTÊNCIA JURÍDICA; E, SERVIÇOS TÉCNICOS. NECESSIDADE TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO NÃO CONFIGURADOS. DESCUMPRIMENTO DOS INCISOS II E IX DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE” (STF, ADI 3.116-AP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 14-04-2011, v.u., DJe 24-05-2011).

III – PEDIDO LIMINAR

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura das normas municipais apontadas como violadoras de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o ordenamento jurídico e geradora de lesão irreparável ou de difícil reparação, especificamente no que se relaciona ao regular funcionamento da Advocacia Pública e à legitimidade de contratações temporárias com reflexos no erário.

À luz desta contextura, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, dos arts. 6º, 28, da alínea a do inciso II do parágrafo único do art. 128, da expressão “subordinadas às unidades administrativas pertencentes à estrutura básica da Secretaria de Assuntos Jurídicos” do art. 140, das expressões “emprego” do caput do art. 237, “do emprego previsto neste artigo” constante dos §§ 1º e 2º do art. 237, e “empregos de” do § 3º do art. 237, dos arts. 371 a 375, do inciso II do art. 371, do § 2º do art. 372, do art. 373, e do inciso LII do art. 379, da Lei n. 7.119, de 18 de abril de 2013, do Município de Guarulhos, e da alínea b do inciso I e dos incisos II a IV e VI da Secretaria de Assuntos Jurídicos de seu Anexo II.

IV – Pedido

Face ao exposto, requerer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 6º, 28, da alínea a do inciso II do parágrafo único do art. 128, da expressão “subordinadas às unidades administrativas pertencentes à estrutura básica da Secretaria de Assuntos Jurídicos” do art. 140, das expressões “emprego” do caput do art. 237, “do emprego previsto neste artigo” constante dos §§ 1º e 2º do art. 237, e “empregos de” do § 3º do art. 237, dos arts. 371 a 375, do inciso II do art. 371, do § 2º do art. 372, do art. 373, e do inciso LII do art. 379, da Lei n. 7.119, de 18 de abril de 2013, do Município de Guarulhos, e da alínea b do inciso I e dos incisos II a IV e VI da Secretaria de Assuntos Jurídicos de seu Anexo II.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações ao Presidente da Câmara Municipal de Guarulhos, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 13 de março de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

wpmj

Protocolado n. 148.585/16

Interessado: Doutor Nadim Mazloum – Promotor de Justiça de Guarulhos

Objeto: representação para controle de constitucionalidade da Lei n. 7.119, de 18 de abril de 2013, do Município de Guarulhos

1. Promova-se a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado em epígrafe mencionado, em face dos arts. 6º, 28, da alínea a do inciso II do parágrafo único do art. 128, da expressão “subordinadas às unidades administrativas pertencentes à estrutura básica da Secretaria de Assuntos Jurídicos” do art. 140, das expressões “emprego” do caput do art. 237, “do emprego previsto neste artigo” constante dos §§ 1º e 2º do art. 237, e “empregos de” do § 3º do art. 237, dos arts. 371 a 375, do inciso II do art. 371, do § 2º do art. 372, do art. 373, e do inciso LII do art. 379, da Lei n. 7.119, de 18 de abril de 2013, do Município de Guarulhos, e da alínea b do inciso I e dos incisos II a IV e VI da Secretaria de Assuntos Jurídicos de seu Anexo II.

2. Fica prejudicado o pedido da Secretaria de Assuntos Jurídicos de Guarulhos de prorrogação do prazo – por mais 30 (trinta) dias – para informações.

3. Ao receber a representação protocolizada em 26 de outubro de 2016 (fl. 02) foi expedido o Ofício n. 4.532/16 (fls. 317/318) ao Prefeito do Município de Guarulhos para essa finalidade em 23 de novembro de 2016. A Secretaria de Assuntos Jurídicos transmitiu o Ofício n. 1.188/2016, em 01 de dezembro de 2016 (fl. 320), reportando-se às informações prestadas pela Secretaria Especial de Assuntos Legislativos que, a par de historiar resumidamente o processo legislativo, informou que “sobre possível inconstitucionalidade da norma, o Sr. Prefeito só se manifestará após decisão do Poder Judiciário” (fl. 321). Posteriormente, em 03 de fevereiro de 2017, pelo Ofício n. 64/2017, a Secretaria de Assuntos Jurídicos solicitou prorrogação do prazo (para prestação de informações) por mais 30 (trinta) dias (fl. 837), juntando manifestação relativa a inquérito civil em curso na Promotoria de Justiça de Guarulhos que, em suma, inculcava a prestação de informações (fls. 838/840), enquanto pendiam outras diligências complementares endereçadas à Câmara Municipal (fls. 652/653) que foram obtidas em 10 de fevereiro de 2017 (fls. 842/843). Em 08 de março de 2017, a Secretaria de Assuntos Jurídicos reiterou o pedido pelo Ofício n. 149/2017 (fl. 928).

4. A prestação de informações pelo Chefe do Poder Executivo outrora foi expressamente abdicada, não interferindo nesse juízo a alteração de governo à vista do princípio da impessoalidade. Não bastasse, afigura-se inadmissível a prorrogação de prazo já encerrado e cuja faculdade oferecida foi rejeitada. Além disso, a providência, data venia, retardaria a conclusão deste procedimento e prolongaria o estado de inconstitucionalidade que estou convencido tisnar a legislação impugnada, a ser resolvido pelo Tribunal de Justiça.

5. Relativamente à pretensão da Associação dos Procuradores Concursados do Município de Guarulhos que assinala a existência de outros postos do quadro de pessoal da Prefeitura de Guarulhos sujeitos ao regime celetista, e pede sejam apreciados (fls. 655/662), preferível instaurar-se protocolado autônomo para tanto com cópia dessa peça (fls. 655/662) e dos documentos que a instruem (fls. 663/834), para não delongar ainda mais a conclusão destes autos.

6. Ciência ao interessado, remetendo-lhe cópia da petição inicial e deste despacho.

7. Ciência ao Secretário de Assuntos Jurídicos da Prefeitura Municipal de Guarulhos e à Associação dos Procuradores Concursados do Município de Guarulhos, com cópia deste despacho.

São Paulo, 13 de março de 2017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

wpmj