EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 85.125/2016

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Expressões “em comissão”, “Dirigente Municipal de Ensino”, “Supervisor de Ensino”, “Assessor Técnico Educacional”, “Orientador Educacional”, “Diretor de Escola”, “Vice-Diretor de Escola” e “Assessor Pedagógico”, contidas no art. 7º, parágrafo único, inc. II, no art. 9º e nos Anexos I, II, Tabela II, e IV, e dispositivos relacionados por dependência consubstanciados nos art. 19º, 22º, II, § 2º, 36º a 41º, 47º, 61º, 94º, 100º e 101º, todos da Lei Complementar nº 31/2014, do Município de Iepê. Criação de cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144).

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inc. VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inc. IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inc. VI, e no art. 90, inc. III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 85.125/16), que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das expressões “em comissão”, “Dirigente Municipal de Ensino”, “Supervisor de Ensino”, “Assessor Técnico Educacional”, “Orientador Educacional”, “Diretor de Escola”, “Vice-Diretor de Escola” e “Assessor Pedagógico”, contidas no art. 7º, caput e parágrafo único, inc. II, no art. 9º e nos Anexos I, II, Tabela II, e IV, assim como dos arts. 19º, 22º, II e § 2º, 36º a 41º, 47º, 61º, 94º, 100º e 101º, por força da relação de dependência, todos da Lei Complementar nº 31/2014, do Município de Iepê, pelos fundamentos expostos a seguir:

I. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

A Lei Complementar nº 31, de 15 de dezembro de 2014, do Município de Iepê, que “dispõe sobre o Estatuto, Plano de Carreira e Remuneração do Magistério Público Municipal de Iepê, Estado de São Paulo, e dá outras providências”, apresenta, dentre outras, as seguintes disposições (fls. 117/152):

“Art. 7º - Ficam criados, mantidos, redenominados ou reclassificados os cargos públicos de provimento efetivo de docente e em comissão, constantes do Anexo I, o qual passa a integrar a presente Lei Complementar.

Parágrafo único – Com a criação, manutenção, redenominação ou reclassificação de cargos constantes no presente artigo, o Quadro de Magistério fica composto pelas seguintes classes, conforme Anexo I:

I – A classe de docente, de provimento efetivo, será composta por:

Professor de Creche;

Professor de Educação Básica I – PEB I;

C) Professor de Educação Básica II – PEB II;

II – A classe de Suporte Pedagógico será composta por Cargos em Comissão:

a) Dirigente Municipal de Ensino;

b) Supervisor de Ensino;

c) Assessor Técnico Educacional;

d) Orientador Educacional;

e) Diretor de Escola;

f) Vice-Diretor de Escola;

g) Assessor Pedagógico.

(...)

Art. 9º - Os ocupantes dos cargos da classe de suporte pedagógico atuarão nos diferentes níveis de educação básica, supervisionando, dirigindo, orientando, coordenando e planejando setor e ou serviços de sua competência, na seguinte conformidade:

I – Dirigente Municipal de Ensino: junto à Secretaria Municipal de Educação, dirigindo e acompanhando a parte pedagógica e auxiliando na administração as atividades da Rede Municipal de Ensino;

II – Supervisor de Ensino: junto à Secretaria Municipal de Educação, supervisionando e auxiliando na direção das atividades pedagógicas e administrativas da Rede Municipal de Ensino;

III – Assessor Técnico Educacional: na Secretaria Municipal de Educação assessorando na implantação dos planos pedagógicos e viabilizando a política educacional do município, da Educação Infantil e Ensino Fundamental;

IV – Orientador Educacional: nas unidades escolares, assessorando a equipe pedagógica no processo de ensino e aprendizagem;

V – Diretor de Escola: nas unidades escolares de Educação Infantil e Ensino Fundamental;

VI – Vice-Diretor de Escola: nas unidades escolares, compondo a equipe de direção e auxiliando o direito de escola de ensino fundamental e educação infantil no desempenho de suas atribuições, substituindo-o nas suas ausências ou impedimentos e na Secretaria Municipal de Educação quando convocado par elaboração, coordenação e execução de projetos dentro de sua área;

VII – Assessor Pedagógico: nas ações pedagógicas, assessorando o diretor de escola e os docentes nas unidades escolares.

(...)

Art. 19º - A jornada semanal da classe de suporte pedagógico será de 40 (quarenta) horas.

(...)

Art. 22º - O provimento dos cargos de docentes e cargos em comissão do Quadro Público Municipal far-se-á:

I – classe de docente: mediante nomeação pelo Chefe do Poder Executivo, para titulares de cargos efetivos, aprovados em concurso público de provas e títulos;

II – classe de suporte pedagógico: mediante indicação em lista tríplice, que será nomeado e designado pelo Chefe do Poder Executivo para cargo em comissão.

§ 1º - Os requisitos para o provimento dos cargos da classe de docente ficam estabelecidos em conformidade com o Anexo I, integrante desta Lei Complementar.

§ 2º - Os cargos em comissão, referidos no inciso II deste artigo, serão ocupados, preferencialmente, por docentes da Rede de Ensino Municipal, escolhido por meio de lista tríplice indicados pelos docentes, e ou por profissionais de comprovada experiência em educação, e são considerados como funções de confiança.

(...)

Art. 36º - Os cargos em comissão serão ocupados quando comprovada a real necessidade.

Art. 37º - Na perda do cargo em comissão, o profissional da educação da Rede Municipal de Ensino, retornará ao cargo de origem, tendo garantido o processo de atribuições de aulas para o ano letivo.

Art. 38º - Os ocupantes temporários das vagas dos docentes efetivos afastados deverão ser dispensados quando estes retornaram.

Art. 39º - Os designados para atuar em cargo em comissão terão suas designações encerradas:

a) a pedido do designado;

b) de ofício, por ato de livre iniciativa do Chefe do Poder Executivo.

Art. 40º - Em caso de interrupção da atuação do docente em cargo em comissão, e em havendo necessidade, será procedida nova designação.

Art. 41º - O docente da Rede Municipal de Ensino, afastado de seu cargo efetivo para atuar em cargo em comissão, fará jus ao salário de acordo com o Anexo II – Tabela II desta Lei Complementar.

(...)

Art. 47º - Havendo vacância ou criação de novos cargos de docentes e cargos em comissão, realizar-se-ão novas contratações ou designações, obedecendo aos requisitos estabelecidos no Anexo I, desta Lei Complementar.

(...)

Art. 61º - A remuneração dos integrantes do quadro do magistério, em caro em comissão, será conforme a Anexo II, Tabela II, integrantes desta Lei Complementar.

(...)

Art. 94º - O docente com mais de 5 (cinco) anos de efetivo exercício que vier exercer cargo do suporte pedagógico, incorporará um décimo do salário do cargo de origem, até o limite de dez décimos.

(...)

Art. 100º - Fica redenominado o cargo de Assessor de Coordenação Pedagógica para Assessor Pedagógico.

Art. 101º - Fica redenominado o cargo de Coordenador de Creche para Assessor Pedagógico”. (g.n.)

Para completar, o Anexo I, que trata do provimento de cargos efetivos e cargo em comissão, vem composto pela tabela abaixo colacionada (fls. 138):

Por sua vez, o Anexo II, Tabela II, apresenta o seguinte teor:

Já o Anexo IV do mesmo diploma legal, abaixo trasladado, contempla a descrição dos cargos, sendo relevante mencionar quanto aos cargos em comissão:

II – DO parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os cargos em comissão supramencionados, editados na estrutura administrativa municipal, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:

“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

A incompatibilidade das normas atacadas se visualiza a partir de cotejo com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

(...)

Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)”.

III. DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS COMISSIONADOS DE “DIRIGENTE MUNICIPAL DE ENSINO”, “SUPERVISOR DE ENCINSO”, “ASSESSOR TÉCNICO EDUCACIONAL”, “ORIENTADOR EDUCACIONAL”, “DIRETOR DE ESCOLA”, “VICE-DIRETOR DE ESCOLA” E “ASSESSOR PEDAGÓGICO”

Com efeito, as expressões “Dirigente Municipal de Ensino”, “Supervisor de Ensino”, “Assessor Técnico Educacional”, “Orientador Educacional”, “Diretor de Escola”, “Vice-Diretor de Escola” e “Assessor Pedagógico”, contidas no art. 7º, parágrafo único, inc. II, e no art. 9º, bem como nos Anexos I, II e IV, todos da Lei Complementar nº 31/2014, do Município de Iepê, correspondem a cargos de provimento em comissão, que, na realidade, possuem natureza meramente técnica, burocrática, operacional e profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior, exigindo-se tão somente o dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, consoante melhor exposto a seguir.

No que tange aos cargos de “Dirigente Municipal de Ensino”, “Supervisor de Ensino” e “Assessor Técnico Educacional”, cuja atuação se dá perante a Secretaria Municipal de Educação, está claro que não compreendem atribuições que justifiquem o provimento comissionado puro.

O “Dirigente Municipal de Ensino” tem atribuições como acompanhar a elaboração do plano municipal de educação, elaborar anualmente o orçamento da Secretaria Municipal da Educação, organizar e estruturar a área de apoio escolar, administração de pessoal, secretaria da escola, merenda, transporte escolar e folha de pagamento, dentre outras.

Por seu turno, “Supervisor de Ensino” deve, dentre outros, contribuir para o acesso e permanência do aluno na unidade educativa, participar da elaboração dos dados da comunidade escolar, participar da construção do Regimento Escolar, elaborar anualmente relatórios das ações realizadas na unidade educativa.

Finalmente, o “Assessor Técnico Educacional” auxilia na viabilização da política educacional da Secretaria, propiciando melhor fluxo das informações, fortalece a participação da comunidade, detecta as necessidades dos estabelecimentos de ensino no decorrer do ano, oferecendo subsídios, acompanha o serviço de transporte escolar, controlando até mesmo a quilometragem rodada mensalmente, mantém as condições de segurança dos veículos, zela pelo cumprimento de normas educacionais, dentre outros.

Em suma, os três cargos acima referidos, todos vinculados à Secretaria Municipal de Educação, não demonstram a necessidade de que seu exercício se faça por pessoa de particular confiança pessoal e alinhada às diretrizes políticas do Chefe do Poder Executivo Municipal.

Ao contrário, compreendem atribuições relativas ao trabalho burocrático, profissional e cotidiano da Secretaria Municipal de Educação, sem a presença do elemento “confiança pessoal” a justificar o provimento comissionado puro.

Aliás, mantido o comissionamento puro de tais cargos, tal qual prevê a lei ora impugnada, infere-se que, na troca do Chefe do Poder Executivo Municipal, a estrutura de servidores públicos da Secretaria Municipal de Educação pode ser completamente modificada pela substituição integral dos ocupantes dos referidos cargos, o que comprometerá significativamente a continuidade e a eficiência do serviço por ela executado.

No tocante aos cargos de “Diretor de Escola”, “Vice Diretor”, “Orientador Educacional” e “Assessor Pedagógico”, desponta claro que as funções a eles inerentes são eminentemente profissionais, estando igualmente ausente o elemento fiduciário acima referido a justificar seu provimento em comissão, sobretudo porque são cargos lotados nas próprias unidades escolares.

Com relação especificamente aos cargos de “Diretor de Escola” e “Vice Diretor de Escola”, vale ressaltar que esse egrégio Órgão Especial já assentou:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Leis nºs 3.182 e 3.183, ambas de 01 de agosto de 2014, do Município de Viradouro, que criam, respectivamente, as funções em confiança de “Vice-Diretor de Escola” e “Diretor de Escola”. Ausência do elemento “fidúcia”. Atribuições de ambos os cargos que são técnicas, operacionais, profissionais. Violação ao artigo 115, I, II e V da Constituição do Estado de São Paulo, aplicável aos Municípios por força do artigo 144 da citada Carta. Ação procedente”. (TJSP, ADI nº 2076550-80.2015.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Xavier de Aquino, julgado em 12 de agosto 2015, v.u) (grifo nosso)

Dessa forma, os cargos comissionados em questão são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com os arts. 111, 115, incisos I, II e V, e 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Destaque-se que essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que, não fosse assim, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão muito além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Por outras palavras, não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão. A atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

E, no caso vertente, pela análise da natureza e atribuições dos cargos impugnados, não se identificam os elementos que justificam o provimento em comissão.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza”(Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

IV. Pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Iepê apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, de maneira a evitar oneração do erário irreparável ou de difícil reparação.

À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, das expressões “em comissão”, “Dirigente Municipal de Ensino”, “Supervisor de Ensino”, “Assessor Técnico Educacional”, “Orientador Educacional”, “Diretor de Escola”, “Vice-Diretor de Escola” e “Assessor Pedagógico”, contidas no art. 7º, caput e parágrafo único, inc. II, no art. 9º e nos Anexos I, II, Tabela II, e IV, assim como dos arts. 19º, 22º, II e § 2º, 36º a 41º, 47º, 61º, 94º, 100º e 101º, por força da relação de dependência, todos da Lei Complementar nº 31/2014, do Município de Iepê.

V. DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que, ao final, seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade das expressões “em comissão”, “Dirigente Municipal de Ensino”, “Supervisor de Ensino”, “Assessor Técnico Educacional”, “Orientador Educacional”, “Diretor de Escola”, “Vice-Diretor de Escola” e “Assessor Pedagógico”, contidas no art. 7º, caput e parágrafo único, inc. II, no art. 9º e nos Anexos I, II, Tabela II, e IV, assim como dos arts. 19º, 22º, II e § 2º, 36º a 41º, 47º, 61º, 94º, 100º e 101º, por força da relação de dependência, todos da Lei Complementar nº 31/2014, do Município de Iepê.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Iepê, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que, aguarda-se deferimento.

São Paulo, 16 de março de 2.017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

Pss

Protocolado nº 85.125/2016

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face das expressões “em comissão”, “Dirigente Municipal de Ensino”, “Supervisor de Ensino”, “Assessor Técnico Educacional”, “Orientador Educacional”, “Diretor de Escola”, “Vice-Diretor de Escola” e “Assessor Pedagógico”, contidas no art. 7º, caput e parágrafo único, inc. II, no art. 9º e nos Anexos I, II, Tabela II, e IV, assim como dos arts. 19º, 22º, II e § 2º, 36º a 41º, 47º, 61º, 94º, 100º e 101º, por força da relação de dependência, todos da Lei Complementar nº 31/2014, do Município de Iepê, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao representante, informando a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 16 de março de 2.017.

Gianpaolo Poggio Smanio

Procurador-Geral de Justiça

pss