Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado nº 146.915/2016
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade.
Lei nº 1.857, de 18 de fevereiro de 2014, do Município de Monte Mor, que “Dispõe sobre a Estrutura Administrativa da
Câmara Municipal de Monte Mor/SP ”.
2) Gratificação prevista no parágrafo
único do art. 12, da Lei nº 1.857/2014, do Município de Monte Mor. Autorização
para o Poder Executivo conceder ao empregado concursado designado para função
de confiança gratificação de 50% ou 30% do seu vencimento base. Norma que
confere indiscriminado aumento indireto e dissimulado da remuneração, estando
alheada aos parâmetros de razoabilidade, interesse público e necessidade do
serviço que devem presidir a concessão de vantagens pecuniárias aos servidores
públicos. A concessão de gratificação a servidores públicos, por meio de delegação
ao Chefe do Poder Executivo, viola os princípios da legalidade, da separação
dos poderes e da reserva legal (arts. 5º, 24, § 2º, 1, 111, 128 e 144, CE/89).
3) Cargo de provimento em comissão de
Assessor de Gabinete que não retrata atribuições de assessoramento, chefia e
direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a
serem preenchidas por servidor público investido em cargos de provimento
efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de
dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, II e V, e art. 144).
4)
Cargo
de provimento em comissão de Procurador Jurídico. As atividades de advocacia
pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e
suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo
sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no
exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual
n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São
Paulo), em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da
Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do
Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso
protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça,
promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido liminar, em face do parágrafo
único do art. 12, e das expressões “Assessor de Gabinete” e “Procurador
Jurídico”, “até 50% do vencimento base” e “até 30% do vencimento base” previstas
no Anexo II, todos da Lei nº 1.857, de 18 de fevereiro de 2014, do Município de
Monte Mor, pelos fundamentos a seguir expostos:
1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO
A Lei nº 1.857,
de 18 de fevereiro de 2014, do Município de Monte Mor, que “Dispõe sobre a Estrutura Administrativa da
Câmara Municipal de Monte Mor/SP ”, prevê no que interessa:
“(...)
Art. 12 – Fica criado o Quadro de Funções de Confiança da Câmara Municipal, com as denominações, quantidades, exigências e gratificações definidos no Anexo II desta Lei.
Parágrafo único. O empregado concursado designado para função de confiança perceberá uma gratificação não incorporável enquanto perdurar a designação, calculada sobre o seu salário base. O valor dessa composição salarial será limitado ao maior valor pago pelo Executivo (salário do Prefeito).
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)”
Os atos
normativos transcritos, que criaram a gratificação e os cargos em comissão
especificados, são inconstitucionais por violação dos arts. 5º, § 1º, 111, 115,
incisos II e V, 128 e 144, da Constituição Estadual, conforme passaremos a
expor.
3. DA GRATIFICAÇÃO E A VIOLAÇÃO AOS
ARTS. 5º, 24, § 2º, 1, 111 E 128 DA
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL
A
gratificação prevista no art. 12, parágrafo único, da Lei nº 1.857, de 18 de
fevereiro de 2014, do Município de Monte Mor, é incompatível com os artigos 5°,
24, § 2º, 1, 111, 128 e 144 da Constituição Estadual.
Sabe-se que
as vantagens pecuniárias são acréscimos permanentes ou efêmeros ao vencimento
dos servidores públicos, compreendendo adicionais e gratificações.
Enquanto o
adicional significa recompensa ao tempo de serviço (ex facto temporis) ou retribuição pelo desempenho de atribuições
especiais ou condições inerentes ao cargo (ex
facto officii), a gratificação constitui recompensa pelo desempenho de
serviços comuns em condições anormais ou adversas (condições diferenciadas do
desempenho da atividade – propter laborem)
ou retribuição em face de condições pessoais ou situações onerosas do servidor
(propter personam) [Hely Lopes
Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª
ed., p. 449; Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva,
2008, 13ª ed., p. 233; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo,
São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 760].
Se
tradicional ensinamento assinala que “o que caracteriza o adicional e o
distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo do serviço do
servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem
da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados
em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas
situações que agravam o orçamento do servidor” (Hely Lopes Meirelles. Direito
Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 452),
agrega-se a partir de uma distinção mais aprofundada que “a gratificação é uma
vantagem relacionada a circunstâncias subjetivas do servidor, enquanto o
adicional se vincula a circunstâncias objetivas. (...) dois servidores que
desempenhem um mesmo cargo farão jus
a adicionais idênticos. Já as gratificações serão a eles concedidas em vista
das características individuais de cada um. No entanto, é evidente que tais
gratificações se sujeitam ao princípio da isonomia, de modo a que dois
servidores que apresentem idênticas circunstâncias objetivas farão jus a benefícios iguais” (Marçal Justen
Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p.
761).
Ou seja, os
adicionais são compensatórios dos encargos decorrentes de funções especiais
apartadas da atividade administrativa ordinária e as gratificações dos riscos
ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias. Com efeito,
“se o adicional de função (ex facto
officii) tem em mira a retribuição de uma função especial exercida em
condições comuns, a gratificação de serviço (propter laborem) colima a retribuição do serviço comum prestado em
condições especiais” (Wallace Paiva Martins Junior, Remuneração dos agentes
públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 85).
Oportuno
admoestar que “as vantagens pecuniárias, sejam adicionais, sejam gratificações,
não são meios para majorar a remuneração dos servidores, nem são meras
liberalidades da Administração Pública. São acréscimos remuneratórios que se
justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública”
(Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed.,
p. 233).
As
gratificações são precária e contingentemente instituídas para o desempenho de
serviços comuns em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade
(gratificações de serviço) ou a título de ajuda em face de certos encargos
pessoais (gratificações pessoais). A gratificação de serviço é propter laborem e “é outorgada ao
servidor a título de recompensa pelos ônus decorrentes do desempenho de
serviços comuns em condições incomuns de segurança ou salubridade, ou concedida
para compensar despesas extraordinárias realizadas no desempenho de serviços
normais prestados em condições anormais” (Diógenes Gasparini. Direito
Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 232), albergando, por
exemplo, situações como risco de vida ou saúde, serviços extraordinários
(prestação fora da jornada de trabalho), local de exercício ou da prestação do
serviço, razão do trabalho (bancas, comissões).
É assaz
relevante destacar que “o que caracteriza essa modalidade de gratificação é sua
vinculação a um serviço comum, executado em condições excepcionais para o
funcionário, ou a uma situação normal do serviço mas que acarreta despesas
extraordinárias para o servidor”, razão pela qual “essas gratificações só devem
ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja,
porque são retribuições pecuniárias pro
labore faciendo e propter laborem.
Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e
transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento” (Hely
Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001,
26ª ed., pp. 457-458).
Na espécie,
houve transgressão aos princípios da moralidade e da impessoalidade, cunhados
no art. 111 da Constituição Paulista.
O esquema
normativo impugnado fornece ao Chefe do Poder Executivo ampla e excessiva
discricionariedade, permitindo-lhe aquinhoar, por escolha imotivada ou motivada
por critérios alheios ao interesse público primário, servidores credores das
gratificações com valores variáveis, pessoais e individualizados que não se
amoldam às exigências da moralidade e impessoalidade, da razoabilidade e do
interesse público, na medida em que são permeáveis a critérios desprovidos de
objetividade, neutralidade, imparcialidade, igualdade e impessoalidade.
Na
compreensão do princípio da impessoalidade está, entre outros, a matriz da
igualdade, repudiando tratamentos discriminatórios desprovidos de relação
lógica e proporcional entre o fator de discriminação e a sua finalidade.
Desta forma,
o ato normativo impugnado possibilita ao Chefe do Poder Executivo atribuir
valores (referentes às gratificações) sem qualquer critério objetivo ou por
critérios sigilosos ou subjetivos, expondo a Administração Pública a
tratamentos desigualitários, imorais, desarrazoados, e, sobretudo, distantes do
interesse público primário.
Além disso,
o ato normativo contraria o princípio da razoabilidade, que deve nortear a
Administração Pública e a atividade legislativa e tem assento no art. 111 da
Constituição do Estado, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da mesma
Carta.
Por força
desse princípio é necessário que a norma passe pelo denominado “teste” de
razoabilidade, vale dizer, que ela seja: (a) necessária (a partir da
perspectiva dos anseios da Administração Pública); (b) adequada (considerando
os fins públicos que com a norma se pretende alcançar); e (c) proporcional em
sentido estrito (que as restrições, imposições ou ônus dela decorrentes não
sejam excessivos ou incompatíveis com os resultados a alcançar).
A
gratificação ora questionada não passa por nenhum dos critérios do teste de
razoabilidade: (a) não atende a nenhuma necessidade da Administração Pública,
vindo em benefício exclusivamente da conveniência dos agentes públicos
beneficiados por essa vantagem pecuniária; (b) é, por consequência, inadequada
na perspectiva do interesse público; (c) é desproporcional em sentido estrito,
pois cria ônus financeiro que naturalmente se mostra excessivo e inadmissível,
tendo em vista que não acarretará benefício algum para a Administração Pública.
Manifesta-se
claramente o desrespeito ao princípio da razoabilidade, pela desnecessidade de
previsão normativa e por sua inadequação do ponto de vista do Poder Público,
bem ainda pela falta de proporcionalidade em sentido estrito, ao criar encargos
que não se justificam.
Ademais, o
dispositivo impugnado dispõe que a gratificação será concedida a critério do
Poder Executivo.
Os
vencimentos dos servidores públicos devem ser fixados em lei específica, assim
como as vantagens pecuniárias, até porque accessorium
sequitur principale. A reserva de
lei para a fixação da remuneração dos servidores públicos está prevista no art.
24, 2º, 1 da Constituição Federal.
De qualquer
modo, nessa compreensão, incluem-se as vantagens pecuniárias e seus respectivos
valores porque a dimensão da reserva de lei – da tradição
jurídico-constitucional brasileira (art. 15, n. 17, Constituição de 1824; art.
34, n. 24, art. 72, n. 32, Constituição de 1891; art. 65, IV, Constituição de
1946; arts. 43, V, e 57, II, Constituição de 1967; art. 37, X, Constituição de
1988) – abrange quaisquer espécies remuneratórias e, aliás, quaisquer
estipêndios pagos pelo poder público sob qualquer rubrica, alcançando
acréscimos e vantagens pecuniários, indenizações, auxílios, abonos que só podem
ser concedidos por ato normativo da exclusiva alçada do Poder Legislativo, pois
a ele compete a integralidade da disciplina da matéria.
Ubi eadem ratio, ibi eadem legis
dispositio: se à lei
é reservada, com exclusividade, a função de fixação da remuneração do servidor
público, inclusive de seu valor, pela mesma razão, pertence-lhe fixar adicional
ou da gratificação e seu valor (ainda que fracionário ou percentual e até com
diferenciações em razão do cargo situar-se em maior ou menor grau de
hierarquia, de complexidade etc.), sob pena, inclusive, de inviabilidade do
planejamento e da execução orçamentária (art. 169, Constituição Estadual).
Houve,
portanto, ofensa aos princípios da separação dos poderes e da reserva legal
previstos nos arts. 5º e 24, § 2º, 1, da Constituição do Estado, pois o
dispositivo impugnado autoriza, a critério do Chefe do Executivo, a fixação das
funções que ensejam o pagamento da aludida gratificação e de seu percentual,
até o limite máximo de 100% (cem por cento).
Em torno do
tema, o Supremo Tribunal Federal prestigia a prevalência da reserva legal na
remuneração dos servidores públicos e sua indelegabilidade:
“O tema concernente à disciplina
jurídica da remuneração funcional submete-se ao postulado constitucional da
reserva absoluta de lei, vedando-se, em conseqüência, a intervenção de outros
atos estatais revestidos de menor positividade jurídica, emanados de fontes
normativas que se revelem estranhas, quanto à sua origem institucional, ao
âmbito de atuação do Poder Legislativo, notadamente quando se tratar de
imposições restritivas ou de fixação de limitações quantitativas ao estipêndio
devido aos agentes públicos em geral. - O princípio constitucional da reserva
de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e
jurisdicionais do Estado. A reserva de lei - analisada sob tal perspectiva -
constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois
veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título
primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional,
por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência
reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à
administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais
emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema
regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional)
condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus
próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso
sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É
que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição
que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo,
no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que
não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da
separação de poderes” (STF, ADI-MC 2.075-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de
Mello, 07-02-2001, v.u., DJ 27-06-2003, p. 28).
“Em tema de remuneração dos
servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É
dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão
mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII.
Inconstitucionalidade formal do Ato Conjunto n. 01, de 5-11-2004, das Mesas do
Senado Federal e da Câmara dos Deputados” (STF, ADI 3.369-MC, Rel. Min. Carlos
Velloso, 16-12-2004, DJ 01-02-2005).
“Ação direta de
inconstitucionalidade. Resoluções n.ºs 26, de 22/12/94; 15, de 23/10/97, e 16,
de 30/10/97, todas do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, havendo
a primeira criado a gratificação de representação, correspondente a 40% do
valor global atribuído a diversos cargos, estendendo-a, inclusive, aos inativos
que se aposentaram em cargos de igual denominação ou equivalente. 2. Alegação
de ofensa a funções privativas dos Poderes Legislativo e Executivo. 3. Medida
cautelar deferida e suspensa, com eficácia ex nunc, a eficácia das Resoluções
impugnadas. 4. Procedência da alegação de ofensa a funções privativas dos
Poderes Legislativo e Executivo, eis que há necessidade de lei em sentido
formal para a criação de vantagens pecuniárias a servidores do Poder
Judiciário. 5. A Lei Magna não assegura aos Tribunais fixar, sem lei,
vencimentos ou vantagens a seus membros ou servidores. 6. Jurisprudência do STF
no sentido de que ‘não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função
legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob o fundamento da
isonomia’ (Súmula 339 e ADINs n.º 1776, 1777 e 1782). 7. Ação direta de
inconstitucionalidade julgada procedente”. (STF, ADI 1.732-ES, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Néri da Silveira, 17-04-2002, v.u., DJ 07-06-2002, p. 81).
Perfilhando
esta orientação, merece destaque julgamento deste egrégio Tribunal de Justiça
cuja ementa é a seguinte:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade
– Ato normativo municipal que confere ao Chefe do Poder Executivo a
possibilidade de, mediante portaria e a seu alvedrio, conceder gratificações de
20 e até 100% sobre os vencimentos dos servidores – Violação da cláusula da
reserva legal, visto que somente por lei, em sentido formal, podem ser fixadas
gratificações e vantagens – Precedente do Colendo Supremo Tribunal Federal –
Preceito normativo que, ademais, vulnera a moralidade, o princípio da
impessoalidade e da razoabilidade – Ofensa aos artigos 5º, 24, § 2º, nº 1, 111,
115, XI, todos da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios ex vi o
artigo 144 da mesma Carta – Inconstitucionalidade do § 1º do artigo 5º da Lei
nº 3.122 do Município de Cruzeiro reconhecida – Inconstitucionalidade também do
§ 2º do mesmo preceito por arrastamento – Ação procedente” (TJSP, ADI
169.057-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. A. C. Mathias Coltro, 28-01-2009,
v.u.).
Destarte,
impõe a declaração de inconstitucionalidade do art. 12, parágrafo único, e das
expressões “Assessor de Gabinete” e “Procurador Jurídico”, “até 50% do
vencimento base” e “até 30% do vencimento base” previstas no Anexo II, todos da
Lei nº 1.857, de 18 de fevereiro de 2014, do Município de Monte Mor.
3. DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA
DA FUNÇÃOS DESEMPENHADA PELO OCUPANTE DO CARGO COMISSIONADO DE ASSESSOR DE
GABINETE
As
atribuições previstas para o cargo de Assessor de Gabinete constante do Anexo
II, da Lei nº 1.857, de 18 de fevereiro de 2014, do Município de Monte Mor, têm
natureza meramente técnica, burocrática, operacional e profissional, vejamos:
(...)
(...)
A
atividade desempenhada para o referido cargo é destinada a atender necessidades
executórias ou a dar suporte a decisões e execução. Trata-se, portanto, de
atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de
comando superior em que se exige especial confiança e afinamento com as
diretrizes políticas do governo.
Além
destes aspectos indicativos de que o cargo impugnado desempenha funções subalternas, de pouca
complexidade, exigindo-se tão somente o dever comum de lealdade às instituições
públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, o exercício de “atividades
funcionais determinadas pela autoridade superior” evidenciam a natureza
puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de
direção, chefia e assessoramento superior.
Dessa forma,
o cargo comissionado anteriormente destacado é incompatível com a ordem
constitucional vigente, em especial com o art. 111, 115, incisos II e V, e art. 144, da Constituição do Estado
de São Paulo.
Essa
incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela
Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.
Embora o
Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema
federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não
tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição
Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito
constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).
A autonomia
municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na
Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo
e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de
direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
No exercício
de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, empregos e funções,
mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras
questões, bem como se estruturando adequadamente.
Todavia, a
possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra
balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça
através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais
relativas ao regime jurídico do serviço público.
A regra, no
âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos
através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se
garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da
Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São
Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e cargos de natureza
técnica ou burocrática.
A criação de
cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser
limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre
o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas
funções inerentes à atividade predominantemente política.
Há
implícitos limites à sua criação, visto que, assim não fosse, estaria na
prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao
serviço público.
A propósito,
anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal
Federal, que “a criação de cargo em
comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso
ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável
esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno,
Repr.1.282-4-SP)” (Direito
administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem ser de
livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza
das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e
lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com
relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem
além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e
qualquer servidor.
É esse o
fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de
certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da
autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover
a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão
necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se
desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não
poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua
confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito
Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí a
afirmação de que “é inconstitucional a
lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas,
burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos
níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de
Abreu Dallari, Regime constitucional dos
servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
São a
natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o
imprescindível “vínculo de confiança” (cf.
Alexandre de Moraes, Direito constitucional
administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa
do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito
administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa
também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT
VOL-01765-01 PP-00169).
Não
é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o
provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de
confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das
diretrizes políticas do governo.
Pela
análise da natureza e das atribuições do cargo impugnado não se identifica os
elementos que justificam o provimento em comissão.
Escrevendo
na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável
ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação
de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a
permissão para tal criação, “propiciar ao
Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de
certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as
diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é,
portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o
seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta
confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das
atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles
não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e
administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um
comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos
agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se
que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de
chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem
declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar
administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro,
procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o
escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional,
técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza”
(Provimento de cargos públicos no direito
brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).
No caso em
exame, evidencia-se claramente que o cargo de provimento em comissão, antes
referido, destina-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas
ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial
confiança.
É necessário
ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E.
Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz
Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa
Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot
Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).
4. DA NATUREZA DAS ATIVIDADES DE
ADVOCACIA PÚBLICA
A atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.
É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.
Este modelo deve ser observado pelos Municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.
Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008)., inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).
Assim, a
natureza técnica profissional do cargo de Procurador Jurídico, constante do Anexo II, da Lei nº 1.857, de 18 de
fevereiro de 2014, do Município de Monte Mor, por força dos arts. 98 a 100 da
Constituição Estadual, não possibilita que o cargo seja de provimento em
comissão.
5. dos Pedidos
a) Do Pedido Liminar
À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município
de Monte Mor apontados como violadores de princípios e regras da Constituição
do Estado de São Paulo é sinal, de per si,
para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se
ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do
erário.
Está claramente demonstrado que a gratificação
prevista no art. 12, parágrafo único, da Lei nº 1.857, de 18 de fevereiro de
2014, do Município de Monte Mor, é incompatível com os artigos 5°, 111, 128 e
144 da Constituição Estadual.
Ademais, o cargo de provimento em comissão de Assessor de
Gabinete constante do Anexo II, da Lei nº 1.857, de 18 de fevereiro de
2014, do Município de Monte Mor, têm natureza meramente técnica, burocrática,
operacional e profissional.
Por fim, percebe-se que o cargo de Procurador Jurídico
é reservado a profissional recrutado pelo sistema de mérito, por força
dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, o que não possibilita que o cargo
seja de provimento em comissão.
O perigo da demora
decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e
da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação.
Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser
revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação
direta.
Basta
lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para
ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela
argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da
prestação e da efetiva prestação dos serviços.
A
ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a
apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de
inconstitucionalidade.
Note-se
que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer
o status quo ante.
Assim,
a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de
maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De
resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao
menos, a excepcional conveniência da medida.
Com
efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares
para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante,
que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal,
preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf.
ADI-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello;
ADI-MC 568, RTJ 138/64; ADI-MC 493, RTJ 142/52; ADI-MC 540, DJU de 25.9.92, p.
16.182).
À luz deste
perfil, requer-se a concessão de liminar para a suspensão parcial, até o final
e definitivo julgamento desta ação, do art. 12, parágrafo único, e das
expressões “Assessor de Gabinete” e “Procurador Jurídico”, “até 50% do
vencimento base” e “até 30% do vencimento base” previstas no Anexo II, todos da
Lei nº 1.857, de 18 de fevereiro de 2014, do Município de Monte Mor.
b) Do Pedido Principal
Diante de
todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação
declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a
inconstitucionalidade do art. 12, parágrafo único, e das expressões “Assessor
de Gabinete” e “Procurador Jurídico”, “até 50% do vencimento base” e “até 30%
do vencimento base” previstas no Anexo II, todos da Lei nº 1.857, de 18 de
fevereiro de 2014, do Município de Monte Mor.
Requer-se
ainda que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito
Municipal de Monte Mor, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do
Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos em
que, aguarda-se deferimento.
São
Paulo, 16 de março de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aca/dcm
Protocolado
n. 146.915/2016
Assunto: Alegada a inconstitucionalidade da Lei Municipal
nº 2.094/2015
1. Distribua-se
a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade do art. 12, parágrafo
único, e e das expressões “Assessor de Gabinete” e “Procurador Jurídico”, “até
50% do vencimento base” e “até 30% do vencimento base” previstas no Anexo II,
todos da Lei nº 1.857, de 18 de fevereiro de 2014, do Município de Monte Mor junto
ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Arquive-se no que se refere à Lei nº
2.094, de 17 de março de 2015, do Município de Monte Mor, visto que apresenta
razoabilidade quanto à evolução funcional dos servidores efetivos da Câmara
Municipal.
3. Oficie-se
ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição
inicial.
São
Paulo, 16 de março de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
aca/dcm