Excelentíssimo
Senhor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo
Protocolado n. 177.881/2016
Ementa: Constitucional.
Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Incisos I, II, V e VI do
art. 29 da Lei Complementar nº 57, de 24 de abril de 2015, do Município de
Guaiçara. Dotação de competências próprias da Advocacia Pública à Secretaria Municipal
de Negócios Jurídicos.
1. A advocacia pública é instituição estatal predicada como permanente e essencial à administração da Justiça e à Administração Pública, responsável pelo assessoramento, consultoria e representação judicial do poder público.
2. O cometimento de competências inerentes à Advocacia Pública a órgão auxiliar do Chefe do Poder Executivo ou ao agente político que o dirige não se compatibiliza com a reserva instituída em prol da profissionalização que se consubstancia no órgão de Advocacia Pública, com chefia própria escolhida ad nutum dentre os integrantes da respectiva carreira.
3. Incidência dos arts. 98, 99 e 100 da Constituição Estadual aos Municípios por força de seu art. 144.
O
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei
Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com
o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição da República,
e nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com
amparo nas informações colhidas no incluso protocolado em epígrafe referido, vem
perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em
face dos incisos I, II, V e VI da Lei
Complementar nº 57, de 24 de abril de 2015 do Município de Guaiçara, pelos
fundamentos a seguir expostos:
I – DO DISPOSITIVOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
Segundo se coletou nos autos do protocolado que instrui a presente ação, na estrutura orgânica da Prefeitura Municipal de Guiçara, a Lei Complementar n. 57, de 24 de abril de 2015 (fls. 74/120), compreende como órgão de administração específica subordinado ao chefe do Poder Executivo a Secretaria Municipal de Negócios Jurídicos (art. 29), dotando-as das seguintes competências:
“(...)
SUBCESSÃO XIV
DA SECRETARIA MUNICIPAL DE NEGÓCIOS JURÍDICOS
Art. 19 - Compete à Secretaria Municipal de Negócios Jurídicos:
I –
analisar os Projetos, antes do envio ao Legislativo, propondo as correções
necessárias para o atendimento da legislação em vigor;
II –
analisar os Processos Judiciais de natureza pessoal e administrativa referentes
aos membros da Administração Municipal;
III – colaborar com a Procuradoria Jurídica Municipal, nos processos pendentes e na liberação de certidões e outros atos jurídicos correlatos;
IV – acompanhar o Chefe do Executivo, aos órgãos judiciais para tratar dos assuntos referentes à municipalidade;
V – emitir
parecer e acompanhar os processos a ele encaminhados pelo Chefe do Executivo;
VI –
executar outras funções correlatas à função advocatícia.
Parágrafo único. A Secretaria Municipal de Negócios Jurídicos será composta por
I – 01 (um) Secretário Municipal de livre nomeação do chefe do Executivo.
(...)”
II – OS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS
A
dotação de atribuições próprias do órgão da Advocacia Pública à Secretaria de
Negócios Jurídicos constante dos incisos I, II, V e VI do art. 29 da Lei
Complementar n. 5715, contrastam com os arts. 98 e 99, I, II, IV, V, VI e IX, e
100 da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por obra de seu art.
144, cuja redação é a seguinte:
“Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
Esse
preceito que reproduz o quanto disposto no caput
do art. 29 da Constituição Federal limita e condiciona a autonomia municipal.
Embora
o Município seja dotado de autonomia política e administrativa no sistema
federativo (arts. 1º e 18, Constituição Federal), esta autonomia não tem
caráter absoluto, pois se limita ao âmbito prefixado pela Constituição Federal
(José Afonso da Silva. Direito
constitucional positivo, 13.ª ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459) e
deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição
Federal e na Constituição Estadual.
A
Lei Orgânica Municipal e sua legislação devem observância ao disposto na
Constituição Federal e na respectiva Constituição Estadual.
Ademais,
eventual ressalva à aplicabilidade das Constituições federal e estadual só
teria, ad argumentandum tantum,
espaço naquilo que a própria Constituição da República reservou como privativo
do Município, não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva nem em
assunto sujeito aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou
aqueles que contêm remissão expressa ao direito estadual.
E assim preceitua
a Constituição do Estado de São Paulo ao inserir a Procuradoria do Estado entre
os órgãos que executam funções essenciais à Justiça:
“Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos artigos 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do "caput" deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
Artigo 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
(...)
IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;
V - prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado;
VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;
(...)
IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;
(...)
Artigo 100 - A direção superior da Procuradoria Geral do Estado compete ao Procurador-Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria-Geral do Estado, na forma da respectiva Lei Orgânica.
Parágrafo único - O Procurador-Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração”.
Esse
traçado, aliás, se amolda ao que consta na Constituição Federal em relação à
Advocacia Pública, também qualificada função essencial à Justiça nos arts. 131
e 132, não sendo ocioso registrar que a Constituição do Estado de São Paulo
dedica-lhe expressivos preceitos como as reservas de lei complementar para sua
instituição (art. 23, parágrafo único, 3) e de correlata iniciativa legislativa
do Chefe do Poder Executivo (art. 24, § 2º, 3).
A – VINCULAÇÃO DOS MUNICÍPIOS AO MODELO CONSTITUCIONAL
Embora os preceitos dos arts. 98, 99 e 100 da
Carta Política bandeirante se refiram à Procuradoria-Geral do Estado, eles
balizam a atividade normativa municipal em virtude do art. 29 da Constituição
da República e do art. 144 da Constituição do Estado relativamente ao perfil do
órgão local de Advocacia Pública, na mesma medida em que os arts. 131 e 132 da
Constituição da República.
Trata-se
de modelo de observância obrigatória para os Estados e os Municípios. E, como
julgado, “a autonomia conferida aos Estados pelo art.
25, caput da Constituição Federal não tem o condão de afastar as normas
constitucionais de observância obrigatória” (STF, ADI 291-MT, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, 07-04-2010, m.v., DJe 10-09-2010).
Ora,
se a Constituição Federal e a Constituição Estadual elegem a Advocacia Pública
como função essencial à Justiça essa prescrição é vinculante para os Municípios
na medida em que também eles carecem de organismo de representação, consultoria
e assessoramento das pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública na
defesa de seus direitos e interesses.
É
importante gizar que a latere do
Ministério Público e da Defensoria Pública a Advocacia Pública é um dos atores
que compõem as funções essenciais à Justiça.
Trata-se
de um concerto de instituições de cuja iniciativa depende o regular
funcionamento da atividade jurisdicional do Estado e, em coordenadas mais
amplas, das atividades inerentes ao sistema de justiça, “participando
ativamente de sua distribuição, em juízo ou fora dele” (Carlos Henrique Maciel.
Curso Objetivo de Direito Constitucional,
São Paulo: Malheiros, 2014, p. 495).
É
o que chama atenção Diogo de Figueiredo Moreira Neto ao versar sobre as funções
estatais de zeladoria, provocação e defesa identificando na Constituição de
1988 “um bloco de funções públicas
autônomas, independentes e destacadas das estruturas dos três Poderes do
Estado, que são aquelas denominadas, funções
essenciais à justiça” e dentre elas a Advocacia de Estado. Segundo explica:
“Esta essencialidade à justiça deve ser entendida no sentido mais amplo que se possa atribuir à expressão e não limitado, como poderia parecer à primeira vista, à justiça formal, entendida como aquela prestada pelo Poder Judiciário, estando compreendidas, assim, no conceito de essencialidade, todas as atividades de orientação, de fiscalização, de promoção e de representação judicial necessárias à zeladoria, provocação e defesa de todas as categorias de interesses protegidos pelo ordenamento jurídico” (Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 2006, 14ª ed., p. 31).
Discorrendo
a respeito do art. 132 da Constituição Federal, José Afonso da Silva aponta a
“institucionalização dos órgãos estaduais de representação e consultoria dos
Estados” adicionando que:
“são, pois, vedadas a admissão ou a contratação de advogados para o exercício das funções de representação judicial (salvo, evidentemente, impedimento de todos os procuradores) e de consultoria daquelas unidades federadas (salvo eventual contratação de pareceres jurídicos)” (Comentário contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros, 2012, 8ª ed., p. 625).
Ou
seja, as normas constitucionais institutivas da Advocacia Pública obrigam os
Municípios a criarem e organizarem tais organismos para o exercício de suas
funções institucionais – consideradas essenciais à Justiça – e, ao mesmo tempo,
impedem que outros órgãos ou agentes que não os integram desempenham essas
missões, pois, lhes foram expressamente reservadas em favor de maior
profissionalização na cura dos direitos e interesses do Estado, através da
representação judicial e extrajudicial, do assessoramento e da consultoria,
como sujeito de direitos e obrigações.
Bem
por isso a jurisprudência refuta o exercício de funções reservadas à Advocacia
Pública por elementos estranhos à instituição, como se verifica dos seguintes
arestos:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO
- INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo
pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI -
INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto
à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas
matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do
próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA
CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta
estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes
da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio,
16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).
B – EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES RESERVADAS À ADVOCACIA PÚBLICA
PELA SECRETARIA DE NEGÓCIOS JURÍDICOS E PELO SECRETÁRIO DE NEGÓCIOS JURÍDICOS
Os
incisos I, II, V e VI do artigo 29 da Lei Complementar n. 57, de 24 de abril de
2015, do Município de Guaiçara, apresenta incompatibilidade com os arts. 98 e
99, I, II, IV, V, VI e IX, e 100 da Constituição Estadual.
Tais
dispositivos das leis municipais acima mencionadas conferem, em síntese,
atribuições próprias do órgão de Advocacia Pública à Secretaria de Negócios
Jurídicos e, consequentemente, ao Secretário de Negócios Jurídicos que
constituem, respectivamente, órgão auxiliar do Chefe do Poder Executivo e
agente político investido em cargo de provimento em comissão de natureza
imediatamente auxiliar ao Prefeito.
Os
incisos art. 29 da Lei Complementar n. 57/15 declaram competir à Secretaria de Negócios
Jurídicos: analisar os
Projetos, antes do envio ao Legislativo, propondo as correções necessárias para
o atendimento da legislação em vigor; analisar os Processos Judiciais de
natureza pessoal e administrativa referentes aos membros da Administração
Municipal; emitir parecer e acompanhar os processos a ele encaminhados
pelo Chefe do Executivo e executar outras
funções correlatas à função advocatícia, atividades que consubstanciam
consultoria e assessoramento jurídico e técnico legislativo da advocacia
pública, atividades próprias da Advocacia Pública, tal como emerge dos arts. 98
e 99, I, II, V, VI, VII e IX da Constituição Estadual.
Destaque-se que a redação do
inciso VI permite o exercício de qualquer atividade de advocacia pública pela
referida Secretaria de Negócios Jurídicos e, consequentemente, por seu
Secretário.
III – PEDIDO LIMINAR
À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura das normas municipais apontadas
como violadoras de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é
sinal, de per si, para suspensão de
sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o
ordenamento jurídico e geradora de lesão irreparável ou de difícil reparação no
tocante à boa organização dos serviços públicos locais de advocacia pública.
À
luz desta contextura, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia,
até final e definitivo julgamento desta ação, dos incisos I, II, V e VI do artigo 29 da
Lei Complementar nº 57, de 24 de abril de 2015 do Município de Guaiçara.
IV – PEDIDO FINAL
Face
ao exposto, requerer-se o recebimento e o processamento da presente ação para
que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos
incisos I, II,
V e VI do artigo 29 da Lei Complementar nº 57, de 24 de abril de 2015 do
Município de Guaiçara.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações
ao Prefeito Municipal e ao Presidente da Câmara Municipal de Guaiçara, bem como
posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar,
protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.
Termos
em que, pede deferimento.
São
Paulo, 24 de março de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo
Protocolado n. 177.881/2016
1. Distribua-se a inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação aos incisos I, II, V e VI do artigo 29 da Lei Complementar nº 57, de 24 de abril de 2015 do Município de Guaiçara.
2.
Arquivo o protocolado em relação aos demais
preceitos impugnados (art. 5º, III, “a”, art. 6º, I, “d” e art. 14 da Lei
Complementar nº 57, 24 de abril de 2015, do Município de Guaiçara), considerando
que foram revogados pela Lei Complementar nº 67, de
23 de fevereiro de 2017 (fls. 188/190 e 192/199), conforme informações
encaminhadas pelo Prefeito e pela Câmara Municipal.
3. Providenciem-se as anotações e comunicações de praxe aos interessados e à douta Promotoria de Justiça de Lins.
4. Cumpra-se.
São Paulo, 24 de março de 2017.
Gianpaolo Poggio Smanio
Procurador-Geral de Justiça
blo